COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2

ARRÊT AU FOND

DU 26 JANVIER 2023

N° 2023/36

Rôle N° RG 21/09103 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHU7I

S.A. BANQUE PALATINE

S.A. BANQUE CANTONALE DE GENEVE (FRANCE)

S.A. BNP PARIBAS

Société CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL DE PARI S ET D’ILE DE FRANCE

S.A. SOCIETE GENERALE

S.A. CIC – LYONNAISE DE BANQUE

C/

[J] [S]

[SJ] [H]

LA PROCUREURE GENERALE

Association AGS CGEA MARSEILLE

SELARL JSA

S.A.S. ACTIVA CAPITAL

S.A.S. ACTIVA CAPITAL

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Agnès ERMENEUX

M^e Pierre-yves IMPERATORE

M^e Frédéric JACQUEMART

M^e Gilles ALLIGIER

M^e Philippe BRUZZO

M^e Sébastien BADIE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de GRASSE en date du 02 Juin 2021 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2016F00476.

APPELANTES

S.A. BANQUE PALATINE

immatriculée au R.C.S. de PARIS sous le numéro 542 104 245, dont le siège social est sis [Adresse 10] prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié es qualité audit siège,

représentée par M^e Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Bruno AMIGUES de l’ASSOCIATION AMIGUES, AUBERTY, JOUARY & POMMIER, avocat au barreau de PARIS, plaidant

S.A. BANQUE CANTONALE DE GENEVE (FRANCE)

société anonyme à directoire et conseil de surveillance, immatriculée au R.C.S. de LYON sous le numéro 391 853 504, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié es qualité au siège social sis, [Adresse 6]

représentée par M^e Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assisté de M^e Patricia SEIGLE de la SELAS SEIGLE. SOUILAH. DURAND-ZORZI, avocat au barreau de LYON, plaidant

S.A. BNP PARIBAS

immatriculée au R.C.S. de PARIS sous le numéro B 662 042 449, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié es qualité au siège social [Adresse 16]

représentée par M^e Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Ségolène COIFFET, membre de L’EURL Ségolène COIFFET membre de L’AARPI DE PARDIEU BROCAS MAFFEI, avocat au barreau de PARIS, plaidant

LA CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE FRANCE

société coopérative à personnel et à capital variables, immatriculée au R.C.S. de PARIS sous le numéro 775 665 615, dont le siège social est sis [Adresse 7], prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège

représentée par M^e Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Dominique PENIN du LLP KRAMER LEVIN NAFTALIS & FRANKEL LLP, avocat au barreau de PARIS, plaidant

S.A. SOCIETE GENERALE

immatriculée au R.C.S. de PARIS sous le numéro 552 120 222, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié es qualité au siège social sis, demeurant [Adresse 9]

représentée par M^e Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée de M^e Paul TALBOURDET, membre de L’AARPI DE PARDIEU BROCAS MAFFEI, avocat au barreau de PARIS, substitué par M^e Alison VOGT, avocat au barreau de PARIS, plaidant

S.A. CIC – LYONNAISE DE BANQUE

immatriculée au R.C.S. de LYON sous le numéro 954 507 976, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié es qualité au siège social sis, demeurant [Adresse 12]

représentée par M^e Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Sirio PIAZZESI, membre de la SELARL CABINET PIAZZESI AVOCATS, avocat au barreau de NICE, plaidant

INTIMES

Monsieur [J] [S]

né le [Date naissance 3] 1951 à [Localité 15], de nationalité française, demeurant [Adresse 11]

représenté par M^e Gilles ALLIGIER, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

assisté de M^e Laurent LIMONI de la SELARL LIMONI, avocat au barreau de GRASSE, plaidant

Monsieur [SJ] [H]

né le [Date naissance 4] 1960 à [Localité 13], de nationalité française, demeurant [Adresse 8]

représenté par M^e Philippe BRUZZO et M^e Cédric DUBUCQ de la SELAS BRUZZO / DUBUCQ, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

Organisme AGS – CGEA DE MARSEILLE

dont le siège social est sis [Adresse 2], pris en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège

représentée par M^e Frédéric JACQUEMART de la SELAS LAWTEC – SOCIÉTÉ D’AVOCATS, avocat au barreau de NICE, substitué par M^e Marie-Monique CASTELNAU, avocat au barreau D’AIX EN PROVENCE

SELARL JSA

(anciennement dénommée SELARL [L] [V]) Prise en la personne de Maître [M] [V], ès-qualité de Liquidateur Judiciaire des sociétés SAS CREAL, SAS COLOR AZUR, SAS CREAL ALUMINIUM, SAS CREAL FERMETURES, SAS CREAL PLAST, dont le siège social est sis [Adresse 5]

représentée par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Jean-françois TOGNACCIOLI, avocat au barreau de NICE, plaidant

S.A.S. ACTIVA CAPITAL

immatriculée au RCS de PARIS sous le n° 428 998 710, dont le siège social est sis [Adresse 1] prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège

représentée par M^e Pierre-yves IMPERATORE de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Antoine DIESBECQ de la SELARL RACINE, avocat au barreau de PARIS, plaidant

S.A.S. ACTIVA CAPITAL

immatriculée au RCS de PARIS sous le n° 428 998 710, agissant en sa qualité de représentant légal d’ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, fonds commun de placement à risque de droit français,, dont le siège social est sis [Adresse 1], prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège

représentée par M^e Pierre-yves IMPERATORE de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Antoine DIESBECQ de la SELARL RACINE, avocat au barreau de PARIS, plaidant

Madame LA PROCUREURE GENERALE

près la Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE, domicilié en ses bureaux sis, demeurant [Adresse 14]

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 07 Décembre 2022 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Michèle LIS-SCHAAL, Présidente a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre

Madame Muriel VASSAIL, Conseiller

Madame Agnès VADROT, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2023.

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2023,

Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

I. LES FAITS :

Le Groupe CREAL composée de la société CREAL (société Holding) de COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST (filiales et société d’exploitation) ont pour fondateur M. [F] [G]. Ce dernier en était l’actionnaire majoritaire et M. [H] le directeur général.

Le groupe, spécialisé dans la fabrication et la commercialisation de menuiseries et fenêtres sur-mesure, était devenu l’un des leaders en France dans le domaine de la fenêtre aluminium résidentielle avec un chiffre d’affaire consolidé de 46 millions d’euros en 2005.

En 2006, M. [F] [G] a souhaité céder le groupe CREAL.

Cette cession est intervenue en 2006, dans le cadre d’un LBO (rachat à effet de levier) ou leveraged Buy Out conduit par la société de capital d’investissement la société ACTIVA CAPITAL, via le fonds commun de placement à risque (FCPR), ACTIVA CAPITAL FUND FCPR (par commodité sera appelée ACTIVA CAPITAL).

ACTIVA CAPITAL a également constitué, avec d’autres actionnaires et des membres du management et notamment avec M. [SJ] [H] qui détenait 29,10% du capital social, la SAS FINANCIERE CREAL, holding de reprise. La société FINANCIERE CREAL a acquis 99,57% du capital de la société CREAL, les 0,4% restants étant détenus par la SAS CREAL ALUMINIUM, qui est l’une des filiales.

L’acquisition de 26,2 millions d’euros a été financée à hauteur de 13 500 000 euros par un emprunt bancaire contracté le 13 avril 2006 auprès de la Banque PALATINE et à hauteur de 10 102 088 euros par l’émission d’obligations convertibles par la société FINANCIERE CREAL, ainsi que par 3,7 millions d’euros de capital.

Le capital de FINANCIERE CREAL était réparti de la façon suivante :

ACTIVA CAPITAL FCPR FUND : 56,4%

[SJ] [H] : 29,1%

[F] [G] (le fondateur) : 8,9%

[Y] [B] : 2,95 %

[I] [Z] : 2,65%

La convention de prêt du 13 avril 2006 a été signé par la société FINANCIERE CREAL et la banque PALATINE.

Par la suite, la banque PALATINE a cédé une partie de ses droits et obligations du contrat de prêt à la Banque CANTONALE DE GENEVE France, la BNP PARIBAS, la Caisse Régionale de crédit agricole mutuel de [Localité 15] et d’Ile de France ( la CADIF), le CIC LYONNAISE DE BANQUE et la SOCIETE GENERALE.

La société CREAL rencontrant des difficultés, M. [J] [S] a été nommé PDG de ladite société et de la société FINANCIERE CREAL à compter du 14 janvier 2009 (suite à la démission de M. [SJ] [H]) afin que celui-ci la redresse avant qu’il ne soit remplacé par [K] [R] à compter du 1er mai 2011.

Les sociétés du groupe CREAL ont dû faire face à des difficultés financières persistantes.

Sur requête de M. [J] [S], le tribunal de commerce de GRASSE a ouvert le 28 juin 2010 une procédure de conciliation à l’égard des sociétés FINANCIERE CREAL, CREAL et CREAL ALUMINIUM et désigné Me [GU] [X] en qualité de conciliateur. Un accord de conciliation a été signé les 28,29 juillet et 2 août 2010 et homologué par jugement du 24 septembre 2010.

En dépit des mesures prises par M. [R] ( successeur de M. [S]), le groupe CREAL a dû faire face à de nouvelles difficultés.

C’est ainsi que M. [R] a sollicité par requête au président du tribunal de commerce de GRASSE la désignation d’un mandataire ad hoc qui a été confié à Me [X] par ordonnance du 28 juin 2012. M. [R] a été révoqué en novembre 2012 et M [D] [O] l’a remplacé.

Il est apparu que la déclaration de cessation des paiements était inévitable.

Par cinq jugements distincts en date du 17 octobre 2012, le Tribunal de Commerce de Grasse a ouvert cinq procédures de redressement judiciaire au bénéfice des SAS CREAL, SAS COLOR AZUR, SAS CREAL ALUMINIUM, SAS CREAL FERMETURES et SAS CREAL PLATS. Le jugement a par ailleurs désigné la SELARL [L]-SHOM, désormais dénommée JSA, en qualité de Mandataire judiciaire et la SELARL [X] et Associés, prise en la personne de Maître [GU] [X], en qualité d’administrateur judiciaire dans chacune des procédures.

Le Tribunal de commerce de Grasse a arrêté les cinq plans de cession de ces cinq sociétés par cinq jugements distincts en date du 12 avril 2013 et a prononcé leur liquidation judiciaire par cinq autres jugements en date du 16 octobre 2013 en désignant la SARL [L]-SHOM en qualité de liquidateur judiciaire.

La liquidation judiciaire de la société FINANCIERE CREAL a été prononcée par jugement du 22 mars 2013. Son liquidateur, Me [W], n’a introduit aucune action et n’a pas été appelé dans la présente instance.

Par cinq ordonnances en date du 18 janvier 2017, la Présidente du Tribunal de commerce de Grasse a pris acte du changement de dénomination sociale de la SELARL [L]-[V] devenue SELARL JSA ainsi que du retrait de Maitre [A] [L] et a, par conséquent, désigné Maître [M] [V] aux fins de représenter la SELARL JSA et conduire la mission au sein de celle-ci en son nom dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire.

Dans le cadre de ses missions de reconstitution des gages communs des créanciers, il est apparu au liquidateur judiciaire la SELARL JSA que la société ACTIVA CAPITAL en sa double qualité et les établissements bancaires se sont comportés comme dirigeants de fait aux côtés des dirigeants de droit et que certaines fautes de gestion étaient imputables tant aux dirigeants de droit, à savoir Monsieur [SJ] [H] en tant que dirigeant des sociétés CREAL, CREAL ALUMINIUM, CREAL PLAST et COLOR AZUR ainsi que Monsieur [J] [S] en tant que dirigeant de la société CREAL, qu’aux dirigeants de fait des sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST, à savoir la BANQUE PALATINE, la BANQUE CANTONALE DE GENÈVE FRANCE SA, la société BNP PARIBAS SA, la CAISSE RÉGIONALE DE CRÉDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ ILE DE FRANCE, le CIC LYONNAISE DE BANQUE SA, la SOCIETE GENERALE SA, et la SAS ACTIVA CAPITAL à titre personnel ainsi qu’en sa qualité de représentant du fonds commun de placement à risque de droit français ACTIVA CAPITAL FUND FCPR.

II. LA PROCÉDURE :

Par acte en date du 16 août 2016, la SELARL JSA, en sa qualité de liquidateur judiciaire des cinq sociétés, a dès lors assigné en justice devant le tribunal judiciaire de Grasse les différents dirigeants de droit et de fait afin de les voir condamner solidairement au paiement des insuffisances d’actif des sociétés précités en raison de leur faute de gestion, conformément à l’article L651-2 du code de commerce.

Par jugement en date du 2 juin 2021, le tribunal de commerce de Grasse :

Sur la qualité de dirigeants de fait des banques et d’ACTIVA CAPITAL :

— CONSTATE qu’à l’issue de l’opération de LBO, les dettes représentaient 85% des capitaux propres, ceci représentant manifestement une source de déséquilibre anormal de la structure financière du LBO;

— CONSTATE le caractère exorbitant des clauses du contrat de LBO notamment en ce qui concerne le plafonnement anormal des investissements imposant l’intervention des Banques et d’Activa Capital;

— DIT que la combinaison des effets d’une structure financière anormalement déséquilibrée (conduisant et obligeant les dirigeants de droit à ne se préoccuper que du remboursement de la dette), avec le caractère confiscatoire des clauses exorbitantes de la convention de LBO, caractérise l’organisation d’une direction de fait au profit des Banques et d’ACTIVA CAPITAL;

— DIT ET JUGE, que la BANQUE PALATINE, la SAS ACTIVA CAPITAL à titre personnel, la SAS ACTIVA CAPITAL en sa qualité de représentant du fonds commun de placement å risque de droit français ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, la société BANQUE CANTONALE DE GENÈVE FRANCE SA, la Société BNP PARIBAS SA, la CAISSE REGIONALE DE CRÉDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE FRANCE, le CIC LYONNAISE DE BANQUE SA et la SOCIETE GENERALE SA, ont agi comme dirigeants de fait de chacune des sociétés CREAL, COLOR, AZUR, CREAL ALUMINIUM. CREAL FERMETURES et CREAL PLAST en confisquant les pouvoirs de direction de ces entités sur le fondement de la convention de LBO ;

— DIT ET JUGE que la BANQUE PALATINE, la SAS ACTIVA CAPITAL à titre personnel, la SAS ACTIVA CAPITAL en sa qualité de représentant du fonds commun de placement à risque de droit français ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, la société BANQUE CANTONALE DE GENÈVE FRANCE SA, la société BNP PARIBAS SA, la CAISSE RÉGIONALE DE CRÉDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE FRANCE, le CIC LYONNAISE DE BANQUE SA et la SOCIETE GENERALE SA, ont agi comme dirigeants de fait de chacune des sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST en mettant en place une équipe dirigeante de pure façade et sans aucune autonomie et en mettant les dirigeants de droit à l’écart de certaines décisions sociales.

Sur les fautes de gestions des banques et d’ACTIVA CAPITAL :

— DIT ET JUGE que constitue une faute de gestion, la vampirisation des ressources financières de chacune des sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST, en raison d’une limitation fautive des investissements ;

— DIT ET JUGE, que constitue une faute de gestion, la vampirisation des ressources financières de chacune des sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST en raison du recours à des pratiques dispendieuses (encadrement pléthorique suivi de licenciements onéreux, conventions de services inutiles, recours excessif au travail temporaire) qui ont privé ces Sociétés des ressources en trésorerie nécessaires à leur exploitation dans un environnement concurrentiel ;

— DIT ET JUGE, que constitue une faute de gestion la vampirisation des ressources financières de chacune des sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST en raison d’une distribution systématique de l’intégralité des bénéfices distribuables à hauteur de 7.018.209 euros ;

— DIT ET JUGE, que constitue une faute de gestion les distributions de dividendes fictifs en raison de l’absence de dépréciation des titres de participation à hauteur a minima de 2.549.000 euros par la société CREAL dans les sociétés COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES ET CREAL PLAST ;

— DIT ET JUGE, que constitue une faute de gestion la conclusion et l’exécution de conventions de management fees contraires à l’intérêt social avec une marge de 440. 000 euros et une surfacturation à hauteur a minima de 1.000.000 euros dans le seul but de rembourser la dette sénior ;

— DIT ET JUGE, que constitue une faute de gestion la conclusion et l’exécution de la convention de services avec JL SERVICES contraire à I 'intérêt social.

Sur les fautes de gestion des dirigeants personnes physiques :

— DIT ET JUGE, que l’existence de dirigeants de fait n’exonère en rien les dirigeants de droit de la société CREAL, Monsieur [SJ] [H] et Monsieur [J] [S], de leur propre responsabilité, notamment en abandonnant la gestion de la société CREAL aux dirigeants de fait ;

— DIT ET JUGE, que les fautes de gestion commises par les dirigeants personnes physiques demeurent imputables à leurs auteurs postérieurement aux procédures de mandat ad hoc et de conciliation ouvertes au bénéfice de certaines sociétés du groupe CREAL, les procédures de prévention des difficultés des entreprises n’ayant aucun effet de purge juridique des fautes de gestion préexistantes.

Sur les fautes de gestion commises par Monsieur [SJ] [H] :

— DIT ET JUGE, que Monsieur [H] a commis une faute de gestion en sous capitalisant la société holding de reprise et en faisant supporter le poids de cette sous-capitalisation aux sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST ;

— DIT ET JUGE, que Monsieur [SJ] [H] a commis une faute de gestion en faisant prévaloir l’intérêt de tiers (les Banques et ACTIVA CAPITAL et lui-même) au détriment de celui de la société CREAL.

Sur les fautes de gestion commises par Monsieur [J] [S] :

— DIT ET JUGE, que Monsieur [J] [S] a commis une faute de gestion en maintenant en vigueur la convention du I3 avril 2006 Signée par Monsieur [SJ] [H] ;

— DIT ET JUGE, que Monsieur [J] [S] a commis une faute de gestion en régularisant la convention entre JL SERVICES et FINANCIERE CREAL contraire å l’intérêt social des sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST ;

— DIT ET JUGE, que Monsieur [J] [S] a commis une faute de gestion en ne sollicitant pas l’ouverture des procédures adéquates de traitement des difficultés qui auraient permis de sauvegarder les sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST.

Sur les fautes de gestion commises par Messieurs [SJ] [H] et [J] [S] :

— DIT ET JUGE, que Messieurs [SJ] [H] ont fait un usage du crédit des sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST à des fins personnelles et pour favoriser d’autres entreprises dans lesquelles ils étaient intéressés, agissant dès lors de façon contraire à l’intérêt social des personnes morales dont ils avaient la direction de fait ou de droit.

Sur les insuffisances d’actif :

— CONSTATE que l’insuffisance d’actif de la procédure de liquidation judiciaire de la société CREAL s’élève au minimum à 4.425.028,08 euros sans préjudice du passif non encore admis;

— CONSTATE que l’insuffisance d’actif de la procédure de liquidation judiciaire de la société COLOR AZUR s’élève au minimum à 183.228,76 Euros sans préjudice du passif non encore admis ;

— CONSTATE que l’insuffisance d’actif de la procédure de liquidation judiciaire de la société CREAL ALUMINIUM s’élève au minimum à 4.313.903,93 euros sans préjudice du passif non encore admis ;

— CONSTATE que l’insuffisance d’actif de la procédure de liquidation judiciaire de la société CREAL FERMETURES s’élève au minimum à 1.717.901,05 euros sans préjudice du passif non encore admis ;

— CONSTATE que l’insuffisance d’actif de la procédure de liquidation judiciaire de la société CREAL PLAST s’élève au minimum à 1.415.609, 96 euros sans préjudice du passif non encore admis.

Sur le lien de causalité entre les fautes de gestion et les insuffisances d’actif :

— DIT ET JUGE, que toutes ces fautes de gestion ont contribué aux insuffisances d’actif constatées dans les procédures de liquidation judiciaire des Sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST.

Sur la condamnation à titre solidaire :

— CONSTATE le caractère commun des fautes de gestion commises par les dirigeants de droit et de fait dans le cadre d’une organisation des pouvoirs de direction exclusivement au service de la dette ;

— DIT qu’il convient de prononcer la condamnation solidaire des dirigeants de droit et de fait au paiement des insuffisances d’actif constatées dans les procédures de liquidation judiciaire des sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST.

En conséquence,

— CONDAMNE SOLIDAIREMENT la BANQUE PALATINE, la SAS ACTIVA CAPITAL à titre personnel, la SAS ACTIVA CAPITAL en sa qualité de représentant du fonds commun de placement à risque de droit français ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, la BANQUE CANTONALE DE GENÈVE FRANCE SA, la société BNP PARIBAS SA, la CAISSE RÉGIONALE DE CRÉDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE FRANCE, le CIC LYONNAISE DE BANQUE SA, la SOCIETE GENERALE SA, Monsieur [SJ] [H] et Monsieur [J] [S] à payer la somme de 4.425.028,08 euros à la SELARL JSA prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS CREAL, au titre de l’insuffisance d’actif constatée dans cette procédure ;

— CONDAMNE SOLIDAIREMENT la BANQUE PALATINE, la SAS ACTIVA CAPITAL à titre personnel, la SAS ACTIVA CAPITAL en sa qualité de représentant du fonds commun de placement à risque de droit français ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, la BANQUE CANTONALE DE GENÈVE FRANCE SA, la société BNP PARIBAS SA, la CAISSE RÉGIONALE DE CRÉDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE FRANCE, le CIC LYONNAISE DE BANQUE SA et la SOCIETE GENERALE SA à payer la somme de 183.228, 76 euros à la SELARL JSA prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS COLOR AZUR, au titre de l’insuffisance d’actif constatée dans cette procédure ;

— CONDAMNE SOLIDAIREMENT la BANQUE PALATINE, la SAS ACTIVA CAPITAL à titre personnel, la SAS ACTIVA CAPITAL en sa qualité de représentant du fonds commun de placement à risque de droit français ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, la BANQUE CANTONALE DE GENÈVE FRANCE SA, la société BNP PARIBAS SA, la CAISSE RÉGIONALE DE CRÉDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE FRANCE, le CIC LYONNAISE DE BANQUE SA et la SOCIETE GENERALE SA à payer la somme de 3.897. 775,73 euros à la SELARL JSA prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS CREAL ALUMINIUM, au titre de l’insuffisance d’actif constatée dans cette procédure ;

— CONDAMNE SOLIDAIREMENT la BANQUE PALATINE, la SAS ACTIVA CAPITAL à titre personnel, la SAS ACTIVA CAPITAL en sa qualité de représentant du fonds commun de placement à risque de droit français ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, la BANQUE CANTONALE DE GENÈVE FRANCE SA, la société BNP PARIBAS SA, la CAISSE RÉGIONALE DE CRÉDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE FRANCE, le CIC LYONNAISE DE BANQUE SA et la SOCIETE GENERALE SA à payer la somme de 1.236.125, 10 euros à la SELARL JSA prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS CREAL FERMETURES, au titre de l’insuffisance d’actif constatée dans cette procédure ;

— CONDAMNE SOLIDAIREMENT la BANQUE PALATINE, la SAS ACTIVA CAPITAL à titre personnel, la SAS ACTIVA CAPITAL en sa qualité de représentant du fonds commun de placement à risque de droit français ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, la BANQUE CANTONALE DE GENEVE FRANCE SA, la société BNP PARIBAS SA, la CAISSE RÉGIONALE DE CRÉDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE FRANCE, le CIC LYONNAISE DE BANQUE SA et la SOCIETE GENERALE SA à payer la somme de 879.436,19 euros à la SELARL JSA prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS CREAL PLAST, au titre de l’insuffisance d’actifs constatée dans cette procédure ;

— CONDAMNE SOLIDAIREMENT la BANQUE PALATINE, la SAS ACTIVA CAPITAL à titre personnel, la SAS ACTIVA CAPITAL en sa qualité de représentant du fonds commun de placement à risque de droit français ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, la société BANQUE CANTONALE DE GENÈVE FRANCE SA, la société BNP PARIBAS SA, la CAISSE RÉGIONALE DE CRÉDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE FRANCE, le CIC LYONNAISE DE BANQUE SA, et la SOCIETE GENERALE SA, Monsieur [SJ] [H] et Monsieur [J] [S] à payer à la SELARL JSA prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS CREAL, la somme de 15.000 Euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens ;

— CONDAMNE SOLIDAIREMENT la BANQUE PALATINE, la SAS ACTIVA CAPITAL à titre personnel, la SAS ACTIVA CAPITAL en sa qualité de représentant du fonds commun de placement à risque de droit français ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, la société BANQUE CANTONALE DE GENÈVE FRANCE SA, la société BNP PARIBAS SA, la CAISSE RÉGIONALE DE CRÉDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE FRANCE, le CIC LYONNAISE DE BANQUE SA, et la SOCIETE GENERALE SA, à payer à la SELARL JSA prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société COLOR AZUR la somme de 15.000 Euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens ;

— CONDAMNE SOLIDAIREMENT la BANQUE PALATINE, la SAS ACTIVA CAPITAL à titre personnel, la SAS ACTIVA CAPITAL en sa qualité de représentant du fonds commun de placement à risque de droit français ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, la société BANQUE CANTONALE DE GENÈVE France SA, la société BNP PARIBAS SA, la CAISSE RÉGIONALE DE CRÉDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE FRANCE, le CIC LYONNAISE DE BANQUE SA, et la SOCIETE GENERALE SA, à payer à la SELARL JSA prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société CREAL ALUMINIUM la somme de 15.000 Euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens ;

— CONDAMNE SOLIDAIREMENT la BANQUE PALATINE, la SAS ACTIVA CAPITAL à titre personnel, la SAS ACTIVA CAPITAL en sa qualité de représentant du fonds commun de placement à risque de droit français ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, la société BANQUE CANTONALE DE GENÈVE France SA, la société BNP PARIBAS SA, la CAISSE RÉGIONALE DE CRÉDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE FRANCE, le CIC LYONNAISE DE BANQUE SA, et la SOCIETE GENERALE SA, à payer à la SELARL JSA prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société CREAL FERMETURES la somme de 15.000 Euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens ;

— CONDAMNE SOLIDAIREMENT la BANQUE PALATINE, la SAS ACTIVA CAPITAL à titre personnel, la SAS ACTIVA CAPITAL en sa qualité de représentant du fonds commun de placement à risque de droit français ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, la société BANQUE CANTONALE DE GENÈVE FRANCE SA, la société BNP PARIBAS SA, la CAISSE RÉGIONALE DE CRÉDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE FRANCE, le CIC LYONNAISE DE BANQUE SA, et la SOCIETE GENERALE SA, à payer à la SELARL JSA prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société CREAL PLAST la somme de 15.000 Euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile outre les dépens ;

— ORDONNE l’exécution provisoire de cette décision nonobstant appel.

En tout état de cause,

— DEBOUTE les requis de toutes leurs demandes, fins et conclusions

Par déclaration en date du 18 juin 2021, les sociétés SA SOCIETE GENERALE, SA BANQUE CANTONALE DE GENEVE France, SA CIC LYONNAISE DE BANQUE, SA BNP PARIBAS, la CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET DE L’ILE DE France et la SA BANQUE PALATINE ont interjeté appel du jugement. (RG 21/09103).

III. LES CONCLUSIONS

1) Conclusions des sociétés appelantes :

Par conclusions notifiées et déposées le 20 septembre 2022, auxquelles il y a lieu de se reporter par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la SA SOCIETE GENERALE, demande à la cour de :

— JUGER recevable l’appel interjeté par la Société Générale ;

— INFIRMER le jugement du Tribunal de commerce de Grasse du 2 juin 2021 ;

Et statuant à nouveau :

— JUGER que les demandes de la Selarl JSA ès qualités sont irrecevables ;

Subsidiairement

— JUGER que la Selarl JSA ès qualités ne rapporte pas la preuve de la qualité de dirigeant de fait de la Société Générale ;

— DEBOUTER en conséquence la Selarl JSA ès qualités de toutes ses demandes.

Subsidiairement également,

— JUGER que la Selarl JSA ès qualités ne rapporte pas la démonstration de fautes de gestion qui auraient été commises par la Société Générale ;

— DEBOUTER en conséquence la Selarl JSA ès qualités de toutes ses demandes.

Encore plus subsidiairement,

— JUGER que la Selarl JSA ès qualités ne rapporte pas la preuve du lien de causalité entre les fautes de gestion reprochées à la Société Générale et les insuffisances d’actifs de chacune des sociétés Créal, Color Azur, Créal Aluminium, Créal Fermetures et Créal Plast;

— DEBOUTER en conséquence la Selarl JSA ès qualités de toutes ses demandes.

A titre infiniment subsidiaire,

— JUGER que la quote-part de la condamnation mise à la charge de BNP Paribas, Banque Palatine, Banque Cantonale de Genève France, Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de [Localité 15] et d’Ile-de-France, CIC Lyonnaise de Banque et Société Générale ne saurait excéder la part du financement octroyé par l’ensemble des établissements bancaires précités dans la totalité des financements mis en place à l’occasion de l’opération de LBO de 2006, soit 49,45% ;

— JUGER que la part de la Société Générale dans ces 49,45% ne saurait excéder 20%.

En tout état de cause,

— CONDAMNER la Selarl JSA ès qualités à payer à la Société Générale la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

— CONDAMNER la même aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées et déposées le 19 septembre 2022, auxquelles il y a lieu de se reporter par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la SA BANQUE CANTONALE DE GENÈVE (FRANCE), demande à la cour de :

Rejetant toutes demandes, fins, moyens et conclusions contraires ;

— Infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de GRASSE du 2 juin 2021 en ce qu’il a statué comme suit :

Et, statuant de nouveau,

1°/ A titre principal :

— Prononcer l’irrecevabilité de l’action engagée par la SELARL JSA (anciennement dénommée [L]-[V]), ès-qualités de liquidateur judiciaire des sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST, à l’encontre de la société BANQUE CANTONALE DE GENEVE ;

2°/A titre subsidiaire :

— Rejeter l’intégralité des prétentions de la SELARL JSA (anciennement dénommée [L]- [V]), ès-qualités de liquidateur judiciaire des sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST, à l’encontre de la société BANQUE CANTONALE DE GENEVE, ce en l’absence de la démonstration de la qualité de dirigeant, ni de l’exercice d’une quelconque direction, en l’absence de fautes de gestion prouvées, en l’absence d’imputabilité d’un quelconque préjudice et d’un lien de causalité entre les fautes reprochées et les insuffisances d’actifs de chacune des sociétés ;

— Rejeter l’intégralité des prétentions de la SELARL JSA (anciennement dénommée [L]- [V]), ès-qualités de liquidateur judiciaire des sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMIINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST, à l’encontre de la société BANQUE CANTONALE DE GENEVE, en l’absence même de la détermination d’un préjudice certain et prouvé;

3°/ A titre infiniment subsidiaire :

— Dire que la quote-part de la condamnation mise à la charge de la BANQUE CANTONALE DE GENEVE FRANCE, BANQUE PALATINE, BNP PARIBAS, CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE FRANCE, CIC LYONNAISE DE BANQUE et SOCIETE GENERALE ne saurait excéder la part du financement octroyé par l’ensemble des établissements bancaires précités dans la totalité des financements sollicités et obtenus en 2006 par la société FINANCIERE CREAL, soit 49,45 % ;

— Dire que la part de la BANQUE CANTONALE DE GENEVE FRANCE dans ces 49,45 % ne pourra pas excéder 3,5 % ;

4°/ En tout état de cause :

— Condamner la SELARL JSA (anciennement dénommée [L]-[V], ès-qualités de liquidateur judiciaire des sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST, prises solidairement à payer 5.000 € au titre du préjudice moral subi par la BANQUE CANTONALE DE GENEVE ;

— Condamner la SELARL JSA (anciennement dénommée [L]-SOI-IM), ès-qualités de liquidateur judiciaire des sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUNIENTUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST, prises solidairement, à payer 20.000 euros à la BANQUE CANTONALE DE GENEVE, au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel ;

— Condamner la SELARL JSA (anciennement dénommée [L]-[V]), ès-qualités de liquidateur judiciaire des sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST, prises solidairement, aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Par conclusions notifiées et déposées le 5 septembre 2022, auxquelles il y a lieu de se reporter par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la SA CIC LYONNAISE DE BANQUE, demande à la cour de :

Infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Grasse du 2 juin 2021 ;

Statuant à nouveau :

A titre principal,

— Accueillir la société concluante en sa fin de non-recevoir fondée sur le défaut de qualité à agir de la SARL JSA (anciennement dénommée [L]-[V]) es qualité de liquidateur judiciaire des sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST.

En conséquence,

— Réformer le jugement entrepris et prononcer l’irrecevabilité de l’action engagée par ledit liquidateur à l’encontre de la LYONNAISE DE BANQUE.

Subsidiairement,

— Dire que la SELARL JSA es qualité de liquidateur judiciaire des sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST ne rapporte pas la preuve de la qualité de dirigeant de fait de la LYONNAISE DE BANQUE.

— Réformer en conséquence le jugement entrepris et débouter la SELARL JSA es qualité de toutes ses demandes.

Très subsidiairement,

— Dire que la SELARL JSA es qualité de liquidateur judiciaire des sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST ne rapporte pas la démonstration de fautes de gestion qui auraient été commises par la LYONNAISE DE BANQUE.

— Réformer en conséquence le jugement entrepris et débouter la SELARL JSA es qualité de toutes ses demandes.

Encore plus subsidiairement,

— Dire que la SELARL JSA es qualité de liquidateur judiciaire des sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST ne rapporte pas la preuve du lien de causalité entre les fautes de gestion reprochées à la LYONNAISE DE BANQUE et les insuffisances d’actifs de chacune des sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST.

— Réformer en conséquence le jugement entrepris et débouter la SELARL JSA es qualité de toutes ses demandes.

A titre infiniment subsidiaire,

— Dire que la quote-part de la condamnation mise à la charge de BNP Paribas, Banque Palatine, Banque Cantonale de Genève France, Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de [Localité 15] et d’Ile-de-France, CIC Lyonnaise de Banque et Société Générale ne saurait excéder la part du financement octroyé par l’ensemble des établissements bancaires précités dans la totalité des financements mis en place à l’occasion de l’opération de LBO de 2006, soit 49,45%

— Dire que la part de la LYONNAISE DE BANQUE dans ces 49,45% ne saurait excéder 20 %.

En tout état de cause,

— Condamner la SELARL JSA es qualité de liquidateur judiciaire des sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST à payer à la LYONNAISE DE BANQUE la somme de 20.000,00 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— Condamner la même aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées et déposées le 15 mars 2022, auxquelles il y a lieu de se reporter par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la BNP PARIBAS demande à la cour de :

— Infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Grasse du 2 juin 2021 ;

Statuant à nouveau,

— Déclarer irrecevables les demandes de la Selarl JSA ès qualités ;

Subsidiairement,

— Dire que la Selarl JSA ès qualités ne rapporte pas la preuve de la qualité de dirigeant de fait de BNP Paribas ;

— Débouter en conséquence la Selarl JSA ès qualités de toutes ses demandes.

Subsidiairement également,

— Dire que la Selarl JSA ès qualités ne rapporte pas la démonstration de fautes de gestion qui auraient été commises par BNP Paribas ;

— Débouter en conséquence la Selarl JSA es qualités de toutes ses demandes.

Encore plus subsidiairement,

— Dire que la Selarl JSA ès qualités ne rapporte pas la preuve du lien de causalité entre les fautes de gestion reprochées à BNP Paribas et les insuffisances d’actifs de chacune des sociétés Créal, Color Azur Créal Aluminium, Créal Fermetures et Créal Plast;

— Débouter en conséquence la Selarl JSA ès qualités de toutes ses demandes.

A titre infiniment subsidiaire,

— Dire que la quote-part de la condamnation mise à la charge de BNP Paribas, Banque Palatine, Banque Cantonale de Genève France, Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de [Localité 15] et d’Ile-de-France, CIC Lyonnaise de Banque et Société Générale ne saurait excéder la part du financement octroyé par l’ensemble des établissements bancaires précités dans la totalité des financements mis en place à l’occasion de l’opération de LBO de 2006, soit 49,45% ;

— Dire que la part de BNP Paribas dans ces 49,45% ne saurait excéder 19%.

En tout état de cause,

— Condamner la Selarl JSA ès qualités à payer à BNP Paribas la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamner la même aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées et déposées le 29 septembre 2022, auxquelles il y a lieu de se reporter par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la SA CREDIT AGRICOLE, demande à la cour de :

— Infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Grasse du 2 juin 2021 ;

Statuant à nouveau :

— Juger que les demandes de la SELARL JSA es qualité sont irrecevables

Subsidiairement,

— Débouter la SELARL JSA, ès-qualités de Liquidateur Judiciaire des sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST de l’intégralité de ses demandes à toutes fins qu’elles comportent en ce qu’elles visent LA CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE France.

A titre infiniment subsidiaire,

— Dire que la quote-part de la condamnation mise à la charge de BNP Paribas, Banque Palatine, Banque Cantonale de Genève France, Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de [Localité 15] et d’Ile-de-France, CIC Lyonnaise de Banque et Société Générale ne saurait excéder la part du financement octroyé par l’ensemble des établissements bancaires précités dans la totalité des financements mis en place à l’occasion de l’opération de LBO de 2006, soit 49,45%;

— Dire et juger que la part de LA CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE France dans ces 49,45% ne saurait excéder 14%.

En tout état de cause,

— Condamner la SELARL JSA, (anciennement dénommée SELARL [L]-[V]) ès-qualités de Liquidateur Judiciaire des sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST à payer à la CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE France la somme de 25.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile outre aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées et déposées le 19 septembre 2022, auxquelles il y a lieu de se reporter par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la SA BANQUE PALATINE, demande à la cour de :

— Infirmer le jugement du tribunal de commerce de Grasse du 2 juin 2021 ;

Et statuant à nouveau :

— Juger que les demandes de la SELARL JSA es qualité sont irrecevables ;

Subsidiairement,

— Dire que la SELARL JSA ès qualités ne rapporte pas la preuve de la qualité de dirigeant de fait de la BANQUE PALATINE ;

— Débouter en conséquence la SELARL JSA ès qualités de toutes ses demandes.

Subsidiairement,

— Dire que la SELARL JSA ès qualité ne rapporte pas la démonstration de faute de gestion qui auraient été commises par la BANQUE PALATINE ;

— Débouter en conséquence la SELARL JSA ès qualités de toutes ses demandes.

Encore plus subsidiairement,

— Dire que la SELARL JSA ès qualités ne rapporte pas la preuve du lien de causalité entres les fautes de gestion reprochées à la BANQUE PALATINE et les insuffisances d’actifs de chacune des sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLAST ;

— Débouter en conséquence la SELARL JSA ès qualités de toutes ses demandes.

A titre infiniment subsidiaire,

— Dire que la quote-part de la condamnation mise à la charge de la BANQUE PALATINE, BNP PARIBAS, BANQUE CANTONALE DE GENEVE FRANCE, CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE-DE-FRANCE, CIC LYONNAISE DE BANQUE et SOCIETE GENERALE ne saurait excéder la part de financement octroyé par l’ensemble des établissements bancaires précités dans la totalité des financements mis en place à l’occasion de l’opération LBO de 2006, soit 49,45% ;

— Dire que la part de la BANQUE PALATINE dans ces 49,45% ne saurait excéder 23,5%.

En tout état de cause,

— Condamner la SELARL JSA ès qualités à payer à la BANQUE PALATINE la somme 50.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— Condamner la même aux entiers dépens.

2) Conclusions des intimés :

Par conclusions notifiées et déposées le 28 septembre 2022, auxquelles il y a lieu de se reporter par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la société JSA es qualité demande à la cour de :

— Débouter les appelants et les appelants à titre incident de toutes leurs demandes et prétentions ;

En conséquence,

— Confirmer en toutes ses dispositions le jugement querellé sauf sur le montant en raison de l’actualisation du montant de l’insuffisance d’actif ;

1) concernant la société CREAL, les condamner solidairement à lui payer es qualité de liquidateur de la SAS CREAL la somme de 4 380 478,13 euros au titre de l’insuffisance d’actif;

2) concernant la société COLOR AZUR , les condamner solidairement à lui payer es qualité de liquidateur de la société COLOR AZUR la somme de 179 848,08 euros au titre de l’insuffisance d’actif ;

Y ajoutant,

— Condamner solidairement la BANQUE PALATINE, la SAS ACTIVA CAPITAL à titre personnel, la SAS ACTIVA CAPITAL en sa qualité de représentant du fonds commun de placement à risque de droit français ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, la société BANQUE CANTONALE DE GENEVE FRANCE SA, la société BNP PARIBAS SA, la CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE FRANCE, le CIC LYONNAISE DE BANQUE SA, et la SOCIETE GENERALE SA, Monsieur [SJ] [H] et Monsieur [J] [S] à payer à la SELARL JSA 4 prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS CREAL la somme de 15.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens distraits au profit de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD & JUSTON,

— Condamner solidairement la BANQUE PALATINE, la SAS ACTIVA CAPITAL à titre personnel, la SAS ACTIVA CAPITAL en sa qualité de représentant du fonds commun de placement à risque de droit français ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, la Société BANQUE CANTONALE DE GENEVE FRANCE SA, la société BNP PARIBAS SA, la CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE FRANCE, le CIC LYONNAISE DE BANQUE SA, et la SOCIETE GENERALE SA, à payer à la SELARL JSA prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société COLOR AZUR4 la somme de 15 .000 Euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens distraits au profit de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD & JUSTON ;

— Condamner solidairement la BANQUE PALATINE, la SAS ACTIVA CAPITAL à titre personnel, la SAS ACTIVA CAPITAL en sa qualité de représentant du fonds commun de placement à risque de droit français ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, la Société BANQUE CANTONALE DE GENEVE FRANCE SA, la Société BNP PARIBAS SA, la CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICCLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE FRANCE, le CIC LYONNAISE DE BANQUE SA, et la SOCIETE GENERALE SA, à payer à la SELARL JSA prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société CREAL ALUMINIUM la somme de 15.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens distraits au profit de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD & JUSTON ;

— Condamner solidairement la BANQUE PALATINE, la SAS ACTIVA CAPITAL à titre personnel, la SAS ACTIVA CAPITAL en sa qualité de représentant du fonds commun de placement à risque de droit français ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, la société BANQUE CANTONALE DE GENEVE FRANCE SA, la société BNP PARIBAS SA, la CAISSE RÉGICNALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET DIILE DE FRANCE, le CIC LYONNAISE DE BANQUE SA, et la SOCIETE GENERALE SA, à payer à la SELARL JSA 4 prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société CREAL FERMETURES la somme de 15.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile outre les dépens distraits au profit de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD & JUSTON ;

— Condamner solidairement la BANQUE PALATINE, la SAS ACTIVA CAPITAL à titre personnel, la SAS ACTIVA CAPITAL en sa qualité de représentant du fonds commun de placement à risque de droit français ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, la Société BANQUE CANTONALE DE GENEVE FRANCE SA, la société BNP PARIBAS SA, la CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE FRANCE, le CIC LYONNAISE DE BANQUE SA, et la SOCIETE GENERALE SA, à payer à la SELARL JSA prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société CREAL PLAST la somme de 15.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure Civile outre les dépens distraits au profit de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD & JUSTON sur son affirmation de droit.

Par conclusions notifiées et déposées le 19 septembre 2022, auxquelles il y a lieu de se reporter par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, Monsieur [J] [S] demande à la cour de :

— INFIRMER le jugement du Tribunal de commerce de GRASSE en date du 02 juin 2021 en toutes ses dispositions, et notamment en ce qu’il a :

— Condamné solidairement Monsieur [J] [S] à payer la somme de 4.425.028,08 euros à la SELARL JSA prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS CREAL, au titre de l’insuffisance d’actif constatée dans cette procédure;

— Condamné solidairement Monsieur [J] [S] à payer à la SELARL JSA prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS CREAL, la somme de 15.000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Et statuant à nouveau,

— JUGER que la société JSA ès qualité n’établit pas l’existence d’une faute de gestion de Monsieur [J] [S];

— JUGER l’absence de tout comportement frauduleux et de toute faute de gestion de Monsieur [J] [S];

— JUGER que la société JSA ès qualité a engagé une action à l’encontre de Monsieur [J] [S] en lui faisant reproche de fautes de gestion qui n’ont pas été relevées à son encontre et sans même attraire dans la cause les dirigeants lui ayant succédé ;

En conséquence,

— DEBOUTER la société JSA ès qualité de l’intégralité de ses demandes ;

— CONDAMNER la société JSA ès qualité à payer à Monsieur [J] [S] la somme de 50.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— CONDAMNER la société JSA ès qualité à payer à Monsieur [J] [S] la somme de 20.000,00 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile;

— CONDAMNER la société JSA ès qualité aux dépens.

Les conclusions de M. [H] notifiées et déposées le 21 février 2022 ont été déclarées irrecevables par ordonnance en date du 16 novembre 2022.

Cette ordonnance, n’ayant pas fait l’objet de recours, est devenue définitive.

Par conclusions notifiées et déposées le 28 septembre 2022, auxquelles il y a lieu de se reporter par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la SAS ACTIVA CAPITAL et la société ACTIVA CAPITAL prise en sa qualité de société de gestion d’ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, fonds commun de placement à risques de droit français représentée par son président demandent à la cour de :

— DECLARER recevable et bien fondée la société ACTIVA CAPITAL SAS en son appel et en ses demandes, fins et conclusions ;

— DECLARER irrecevables les demandes dirigées contre ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, cette entité n’ayant pas de personnalité morale et ne pouvant de ce chef faire l’objet d’une condamnation ;

— Déclarer irrecevables les demandes de condamnation de la société ACTIVA CAPITAL solidairement ou non avec elle-même.

A titre principal,

— DIRE ET JUGER non rapportée la preuve d’une direction ou de gestion de fait de la part des défendeurs, ni une immixtion dans la gestion de la société FINANCIERE CREAL non partie à l’instance, des sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREA PLAST ;

Par conséquent,

— DIRE ET JUGER que les conditions requises par l’article L. 651-2 du Code de commerce ne sont pas réunies, alors que les fautes visées s’entendent de l’octroi de crédits, constitué d’une émission obligataire, celle-ci n’étant pas partie au contrat de prêt,

— INFIRMER en toutes ses dispositions le jugement du Tribunal de Commerce de GRASSE du 2 juin 2021.

A titre subsidiaire,

— DIRE ET JUGER non rapportée la preuve d’une faute de gestion imputable aux défendeurs et ayant contribué à l’insuffisance d’actif ;

— INFIRMER le jugement du Tribunal du Tribunal de Commerce de GRASSE du 2 juin 2021 ;

— INFIRMER de ce chef également le jugement dont appel.

A titre très subsidiaire,

— DIRE ET JUGER que la preuve du lien de causalité entre les faits reprochés à l’insuffisance d’actif fait défaut.

A titre infiniment subsidiaire,

— DIRE que la quote-part de la condamnation mise à la charge de la SAS ACTIVA CAPITAL prise en sa qualité de gestionnaire d’ACTIVA CAPITAL FUND FCPR ne saurait excéder un neuvième du montant de l’insuffisance d’actif mise à la charge des défendeurs dans la logique d’une répartition par part virile ;

— DEBOUTER les appelantes de toutes demandes contraires.

En tout état de cause,

— DEBOUTER la SELARL JSA ès-qualités, ainsi que toute autre partie, de toutes demandes dirigées à l’encontre de la Société ACTIVA CAPITAL SAS et d’ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, quelle qu’en soit la nature ou le fondement ;

— CONDAMNER la SELARL JSA ès-qualités, à payer à la société ACTIVA CAPITAL SAS, la somme de 50.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— CONDAMNER la SELARL JSA ès-qualités aux entiers dépens,

— CONDAMNER la SELARL JSA ès-qualités aux dépens au profit de Maître Pierre-Yves IMPERATORE de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE.

Par conclusions d’incident notifiées et déposées le 24 novembre 2021, auxquelles il y a lieu de se reporter par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, l’association AGS-CGEA DE MARSEILLE demande à la cour de prononcer la radiation de la procédure sur le fondement de l’article 526 du CPC au motif que les appelantes n’ont pas exécuté les condamnations mises à leur charge en dépit de l’exécution provisoire ordonnée.

Elle a été déboutée de cette demande par ordonnance du 16 novembre 2022, les appelantes ayant exécuté les condamnations.

Par conclusions notifiées par le RPVA du 5 novembre 2021, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs et de ses moyens, l’association AGS-CGEA DE MARSEILLE conclut :

— DEBOUTER les appelants de toutes leurs demandes et prétentions.

En conséquence,

— CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement querellé.

Y ajoutant,

— Condamner solidairement la BANQUE PALATINE, la SAS ACTIVA CAPITAL à titre personnel, la SAS ACTIVA CAPITAL en sa qualité de représentant du fonds commun de placement à risque de droit français ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, la société BANQUE CANTONALE DE GENEVE FRANCE SA, la société BNP PARIBAS SA, la CAISSE RÉGIONALE DE CRÉDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE FRANCE, le CIC LYONNAISE DE BANQUE SA, et la SOCIETE GENERALE SA, Monsieur [SJ] [H] et Monsieur [J] [S] à payer à l’AGS-CGEA DE MARSEILLE la somme de 8.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépenses ;

— Condamner solidairement la BANQUE PALATINE, la SAS ACTIVA CAPITAL à titre personnel, la SAS ACTIVA CAPITAL en sa qualité de représentant du fonds commun de placement à risque de droit français ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, la société BANQUE CANTONALE DE GENEVE FRANCE SA, la société BNP PARIBAS SA, la CAISSE RÉGIONALE DE CRÉDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE FRANCE, le CIC LYONNAISE DE BANQUE SA, et la SOCIETE GENERALE SA, à payer à l’AGS-CGEA DE MARSEILLE la somme de 8.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens ;

— Condamner solidairement la BANQUE PALATINE, la SAS ACTIVA CAPITAL à titre personnel, la SAS ACTIVA CAPITAL en sa qualité de représentant du fonds commun de placement à risque de droit français ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, la société BANQUE CANTONALE DE GENÈVE FRANCE SA, la société BNP PARIBAS SA, la CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE FRANCE, le CIC LYONNAISE DE BANQUE SA, et la SOCIETE GENERALE SA, à payer l’AGS-CGEA DE MARSEILLE- la somme de 8.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens ;

— Condamner solidairement la BANQUE PALATINE, la SAS ACTIVA CAPITAL à titre personnel, la SAS ACTIVA CAPITAL en sa qualité de représentant du fonds commun de placement à risque de droit français ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, la société BANQUE CANTONALE DE GENEVE FRANCE SA, la société BNP PARIBAS SA, la CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE FRANCE, le CIC LYONNAISE DE BANQUE SA, et la SOCIETE GENERALE SA, à payer à l’AGS-CGEA DE MARSEILLE la somme de 8.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens ;

— Condamner solidairement la BANQUE PALATINE, la SAS ACTIVA CAPITAL à titre personnel, la SAS ACTIVA CAPITAL en sa qualité de représentant du fonds commun de placement à risque de droit français ACTIVA CAPITAL FUND FCPR, la société BANQUE CANTONALE DE GENÈVE FRANCE SA, la société BNP PARIBAS SA, la CAISSE RÉGIONALE DE CRÉDIT AGRICOLE MUTUEL DE [Localité 15] ET D’ILE DE FRANCE, le CIC LYONNAISE DE BANQUE SA, et la SOCIETE GENERALE SA, à payer à l’AGS-CGEA DE MARSEILLE la somme de 8.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Par avis notifié par le RPVA du 15 novembre 2022, le ministère public conclut à la confirmation du jugement entrepris, reprenant à son compte les conclusions du 28 septembre 2022 du liquidateur.

Il retient notamment les contraintes financières imposées par la dette bancaire, les instruments de direction financière pour définir les stratégies et modalités pratiques d’investissement et de gestion imposées par les banques, le contrôle exercé par le biais de réunion annuelles qui établissent la gestion de fait des établissements bancaires. .

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 novembre 2022.

SUR CE ;

I. Sur la recevabilité des appels :

Attendu que la recevabilité des appels de la Société Générale, d’ACTIVA CAPITAL et d’ACTIVA CAPITAL FUND FCPR n’est contestée par aucune partie,

qu’en conséquence, la demande de les déclarer recevables est sans objet ;

II. Sur les fins de non-recevoir :

+ Attendu que la société ACTIVA soutient que les demandes de condamnation dirigées contre le FCPR (fonds commun de placement à risque) sont irrecevables car cette entité n’a pas de personnalité morale et ne peut donc faire l’objet d’une condamnation et qu’en outre cela entrainerait qu’elle serait condamnée deux fois pour les mêmes faits,

Attendu que le fonds commun de placement à risque (FCPR) est un support d’investissement à risque composé de valeurs mobilières diverses et variées,

que le FCPR est mis en place par une société de gestion de portefeuille telles qu’une entreprise d’investissement en l’espèce, ACTIVA CAPITAL,

que le FCPR n’ayant pas de personnalité morale, est néanmoins représenté en justice par sa société de gestion, ACTIVA CAPITAL en application de l’article L 214-8-8 du code monétaire et financier,

qu’il ne peut donc être condamné à titre personnel,

Attendu que la société ACTIVA CAPITAL est une personne juridique unique à laquelle se trouve attaché un seul patrimoine et ne peut donc être poursuivie pour les mêmes faits sous diverses qualités,

qu’en l’espèce, c’est bien en sa qualité de société de gestion d’ACTIVA du FCPR qu’il lui est reproché des actes et des fautes de gestion en sa qualité de dirigeant de fait,

qu’en conséquence, il convient de déclarer irrecevables les demandes de condamnation dirigées contre ACTIVA CAPITAL sous ses deux casquettes , seule la demande dirigée contre ACTIVA CAPITAL en sa qualité de gestionnaire du FCPR sera déclarée recevable ;

+ Attendu que les demandes du liquidateur sont fondées sur l’article L 651-2 du code de commerce soit l’action en insuffisance d’actif dirigée contre les dirigeants de droit ou de fait dont les fautes de gestion auraient contribué à l’insuffisance d’actif, et non sur l’action en responsabilité dirigée contre les prêteurs sur le fondement de l’article L 650-1 du code de commerce,

que le liquidateur a le choix du fondement de ses demandes,

que ses demandes sont donc recevables ;

+ Sur la fin de non- recevoir fondée sur le défaut de qualité de JSA, liquidateur ;

Attendu que les établissements bancaires soutiennent que l’action étant fondée sur la convention de prêt du 13 avril 2006 signée entre la banque PALATINE et la société holding FINANCIERE CREAL, la SELARL JSA prise en la personne de Me [M] [V] es qualité de liquidateur judiciaire des sociétés CREAL, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM et CREAL FERMETURES, non signataires du contrat de prêt, n’a pas qualité à agir à leur encontre,

que la banque cantonale, la BNP PARIBAS, la Caisse régionale de Crédit agricole Mutuelle de [Localité 15], la société générale et la CIC LYONNAISE DE BANQUE ajoutent qu’elles ne sont pas signataires de cette convention et que l’action dirigée à leur encontre est donc irrecevable,

mais attendu que l’action du liquidateur n’est pas une action en responsabilité fondée sur la convention de prêt du 13 avril 2006 mais une action en insuffisance d’actif qui est dirigée contre les dirigeants de droit et les dirigeants qualifiés de fait en application de l’article L 651-2 du code de commerce à qui il reproche des actes de gestion fautifs ayant contribué à l’insuffisance de l’actif du groupe CREAL,

que peu importe que les banques et ACTIVA CAPITAL n’aient pas été signataires de la convention de prêt et que JSA es qualité ne soit pas le liquidateur de la société FINANCIERE CREAL,

qu’en conséquence, les demandes de JSA es qualité sont recevables ;

+ Sur la confidentialité des procédures de prévention et l’autorité de la chose jugée du jugement d’homologation de l’accord de conciliation en date du 24 septembre 2010 ;

Attendu que les établissements bancaires (SA PALATINE/ CIC/ SOCIETE GENERALE/ BANQUE CANTONNALE DE GENEVE/ CREDIT AGRICOLE/ BNP PARIBAS) soutiennent que les documents ayant trait aux mandats ad hoc et la conciliation ne sont plus confidentiels depuis l’ouverture de la procédure collective des sociétés du groupe CREAL au motif que toutes les parties à l’instance ont préalablement participé aux procédures de mandat ad hoc et de conciliation et connaissaient les contours du dossier et que le liquidateur produit lui-même les pièces établissant la renonciation à la confidentialité,

Mais attendu que l’article L 615-15 du code de commerce dispose: « Toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, pas ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité »,

qu’en application de l’article L 611-15 du code de commerce et des arrêts de la Cour de Cassation des 15 septembre 2015 et du 5 octobre 2022 ( FS-B n° 21-108), la portée du principe de confidentialité est très large et s’applique également aux parties à la procédure et non seulement aux tiers,

qu’en effet le texte ne fait aucune distinction entre les parties à la procédure de mandat ad hoc ou de conciliation et les tiers mais vise toute personne qui y est appelée c’est-à-dire notamment, les principaux créanciers, qu’ils acceptent ou non de négocier,

qu’en outre, l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre d’un débiteur ayant déjà bénéficié d’une conciliation n’entraîne aucune levée de la confidentialité,

qu’ainsi, s’agissant d’un principe absolu, les parties à la conciliation sont donc nécessairement concernés par l’obligation de confidentialité ;

Attendu que la société ACTIVA CAPITAL soutient que le jugement d’homologation de l’accord de conciliation du 24 septembre 2010 bénéficie de l’autorité de la chose jugée et qu’elle peut donc se prévaloir des termes dudit jugement,

que le jugement étant public, ACTIVA CAPITAL peut y faire référence,

que néanmoins , ce jugement ne peut bénéficier de l’autorité de la chose jugée alors que le liquidateur n’était pas partie à l’accord de conciliation,

qu’il convient donc d’écarter uniquement les éléments liés au contenu des procédures de mandat ad hoc et de conciliation, le principe de confidentialité ne s’appliquant pas au jugement d’homologation du 24 septembre 2010 ;

III. Sur le fond :

Attendu que la SELARL JSA es qualité de liquidateur des sociétés CREAL poursuit une action en insuffisance d’actif à l’encontre des dirigeants de droit [SJ] [H] et [J] [S] et à l’encontre de sociétés qu’il qualifie de dirigeants de fait , la société ACTIVA CAPITAL et ACTIVA CAPITAL FCPR, la Banque PALATINE, la Banque Cantonale de GENEVE , la BNP PARIBAS, la Caisse régionale de Crédit agricole Mutuelle générale et le CIC LYONNAISE DE BANQUE sur le fondement de l’article L 651-2 du code de commerce,

qu’ en application de l’article L 651-2 du code de commerce, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d’entre eux,

que l’action nécessite l’existence d’une insuffisance d’actif déterminée par la différence entre l’actif et le passif, l’insuffisance d’actif devant s’apprécier au moment où la juridiction statue,

qu’il n’est pas nécessaire qu’ un montant précis du passif ( antérieur au jugement d’ouverture) soit établi, il suffit que l’insuffisance d’actif soit certaine,

que la faute doit être imputable au dirigeant de droit ou de fait,

qu’elle doit témoigner d’une mauvaise gestion et avoir concouru à l’insuffisance d’actif,

qu’il suffit que la faute de gestion commise par le dirigeant soit l’une des causes du passif non couvert,

qu’enfin, le dirigeant peut être condamné à supporter la totalité des dettes sociales, même si la faute n’est à l’origine qu’une des parties d’entre elles ;

I.Sur la responsabilité des dirigeants personnes morales :

Attendu que pour que les établissements bancaires et la société d’investissement ACTIVA CAPITAL FCPR soient qualifiés de dirigeants de fait, le liquidateur, sur qui pèse la charge de la preuve, doit démontrer selon la jurisprudence de la Cour de Cassation qu’ils ont, en toute indépendance et liberté exercé une activité positive de gestion et de direction et se sont comportés, sans partage comme maîtres de l’affaire ( Cour de Cassation Com. 10/10/1995) ou qu’ils ont effectué des actes positifs de gestion et de direction en toute indépendance, sous le couvert ou au lieu et place de ses représentants légaux ( Cour de Cassation Crim.12/09/2000),

que le liquidateur soutient que les établissements bancaires et ACTIVA CAPITAL FCPR ont agi en qualité de dirigeants de fait en utilisant des clauses exorbitantes de la convention de prêt du 13 avril 2006 qui mettait en place une confiscation des pouvoirs, une vampirisation des ressources financières des sociétés d’exploitation CREAL dans l’unique but de rembourser la dette caractérisée par des décisions contraires à l’intérêt du groupe et en installant des équipes dirigeantes qui n’étaient que le relais de leurs décisions de gestion,

1.Sur le déséquilibre anormal de la structure financière, postulat de l’argumentation du liquidateur :

Attendu qu’il convient à titre préliminaire de rappeler que la société CREAL, holding du groupe composé de quatre sociétés, COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLATS était devenue un des leaders en France dans le domaine de la fenêtre aluminium avec un chiffre d’affaire de 46 millions d’euros en 2005,

que son actionnaire majoritaire, fondateur du groupe, M. [G], a souhaité en 2006 céder le groupe CREAL ( dont M. [H] était le Directeur général), cession qui a eu lieu dans le cadre d’un LBO ( rachat avec effet de levier) conduit par la société d’investissements ACTIVA CAPITAL, société d’investissements,

qu’il s’agit d’un montage financier permettant le rachat d’une entreprise en ayant recours à beaucoup d’endettement, nécessitant la création d’une société HOLDING de reprise ( en l’espèce la société FINANCIERE CREAL constituée par la société ACTIVA CAPITAL qui en détient 67% d’actions) qui emprunte , les échéances du prêt bancaires étant payées par les remontées des dividendes de la société rachetée et de ses filiales ( société CREAL ancienne société holding comprenant 4 sociétés spécialisées en fermétures, fenêtres, PVC et aluminium , COLOR AZUR, CREAL ALUMINIUM, CREAL FERMETURES et CREAL PLATS) vers la société HOLDING.

que le LBO est dit déséquilibré soit lorsque la société d’exploitation n’a pas la capacité de faire remonter à sa HOLDING de rachat les fonds nécessaires pour lui permettre de rembourser les échéances du prêt, soit en raison d’une disproportion entre les échéances du prêt et la trésorerie;

Attendu qu’à l’appui de sa démonstration, le liquidateur soutient que dès sa création en 2006, la structure financière du LBO était déséquilibrée en raison de l’importance de la sous-capitalisation de la holding de reprise ( la société FINANCIERE CREAL), de l’endettement composé de l’emprunt bancaire (13,5 M d’euros) et des obligations convertibles en actions (10,1 M d’euros) au regard des capitaux propres ( 3,7 M d’euros),

mais attendu que ce déséquilibre est inhérent à la structure du LBO qui permet le rachat d’une entreprise par le biais de la création d’une société holding qui rembourse un emprunt important par la remontée des dividendes de l’entreprise rachetée permettant par là-même l’utilisation de capitaux propres d’un montant très modeste,

qu’en outre, la qualification des obligations convertibles en actions pose question, ces dernières pouvant être considérées comme des quasi fonds propres,

que M. [E] expert mandaté par ACTIVA CAPITAL indique « Il convient de constater l’absence de flux financier lié aux obligations convertibles, que ce soit en termes de remboursement ou d’intérêts, de sorte qu’on ne voit pas comment la structure financière de l’opération, critiquée par le jugement a pu avoir des conséquences pratiques sur les difficultés rencontrées par le groupe. »,

qu’en effet le remboursement des obligations convertibles était subordonné au remboursement de la dette bancaire, qui devait intervenir à l’issue d’une période de 8 ans après l’acquisition, M. [E] ayant relevé la conjoncture défavorable rencontrée par le groupe CREAL à partir de l’exercice 2009, du fait de la crise économique, qui semble de nature à expliciter les difficultés rencontrées par le groupe,

que dans son rapport M. [N] l’expert nommé par le juge-commissaire indique : « Cette structure semble dès lors plus équilibrée et ne semble pas pouvoir être remise en cause à cette époque sur la base des réalisations antérieures et de prévisions cohérentes avec ces dernières. Si l’activité n’avait pas connu la chute constatée, les engagements financiers vis-à-vis de l’endettement externe auraient pu être tenus. Le montage du LBO ne paraissait pas irréalisable dans son principe sauf apparition d’une crise majeure »,

que cette structure a été négociée par M. [SJ] [H] ( Directeur général délégué de la société CREAL) et M. [G] ( fondateur et actionnaire majoritaire du groupe CREAL) tous deux ayant une connaissance parfaite des besoins et des conditions de viabilité du groupe CREAL pour la pérennité de l’opération, d’autant plus qu’ils devenaient actionnaires ( M. [H] à hauteur de 29,1% et M. [G] à hauteur de 8,9% ) de la société holding emprunteuse du prêt senior la société FINANCIERE CREAL auprès de la banque PALATINE, démontrant leur croyance dans la réussite de l’opération,

que de plus, la structure financière initiale du LBO qualifiée de déséquilibrée, à supposer que ce déséquilibre ait existé, ne peut avoir eu une incidence directe et immédiate sur la déconfiture du groupe CREAL , les difficultés financières ( conséquence de facteurs divers tels que la crise économique de 2008, du secteur très concurrentiel, de la nouvelle loi LME ayant réduit les délais de paiements fournisseurs) n’étant apparues qu’en 2009 soit 3 ans après le rachat,

qu’en conséquence, la structure financière du LBO ne pouvait être qualifiée de déséquilibrée ;

2. Sur la qualification de dirigeants de fait des établissements bancaires :

Attendu que le liquidateur JSA, s’appuyant sur l’engagement de porte-fort de la société FINANCIERE CREAL pour le compte des sociétés du groupe CREAL, soutient que les établissements bancaires, la Banque PALATINE, la CIC LYONNAISE DE BANQUE, BNP PARIBAS, la Banque Cantonale de GENEVE, la Caisse régionale de Crédit Agricole de [Localité 15], la Société Générale et la société d’ACTIVA CAPITAL (sans distinction entre chaque partie) se sont comportées comme des dirigeants de fait en utilisant les clauses draconiennes de la convention de prêt du 13 avril 2006 signée entre FINANCIERE CREAL et la banque PALATINE, notamment la clause de limitation des investissements, l’interdiction de tout endettement financier pour toute société de groupe, l’interdiction pour les sociétés du groupe de faire de la trésorerie en ayant recours à des cessions de créance, l’interdiction de céder des immobilisations pour plus de 200 000 euros par an, l’interdiction de modifier l’activité, l’obligation de placer la trésorerie dans des produits non spéculatifs, l’obligation d’opter pour le régime de l’intégration fiscale, et l’obligation d’organiser une réunion annuelle, la clause interdisant de solliciter des procédures de prévention sans autorisation des banques, ces « covenants » (engagements de l’emprunteur) caractérisant la confiscation des pouvoirs de direction des dirigeants de droit dans le but d’assurer le remboursement de la dette au bénéfice des banques,

Mais attendu que l’existence et l’application de clauses librement consenties entre les contractants apparaissant comme usuelles dans ce genre de montage aux fins de garanties du prêteur en raison du montant important du prêt, ne caractérisent pas un acte de gestion défini comme un acte positif de direction et de gestion,

qu’ainsi, le montant des investissements a été relevé à plusieurs reprises avec l’accord des banques,

que les établissements bancaires qui ne s’y ont pas opposés, n’ont jamais actionné la possibilité d’exigibilité anticipée du prêt senior, accordant même une ouverture de crédit à la société CREAL compte tenu pour elle de procéder à des investissements nécessaires au succès de sa restructuration dans le cadre de l’accord de conciliation du 29 juillet 2010 homologué par le tribunal de commerce,

que la clause de réunion annuelle pour faire le point sur la situation, l’évolution du groupe CREAL et son environnement permet aux banques de se tenir informées de la situation économique du groupe CREAL , l’information ( qui ne signifie pas la direction) étant nécessaire dans ce genre d’opération,

que messieurs [S] et [R] dirigeants de droit ont sollicité l’ouverture de procédures de prévention telles que la nomination d’un mandataire ad hoc et de conciliation qui a donné lieu à un jugement d’homologation, sans que les banques ni ACTIVA CAPITAL ne s’y opposent, la clause de remboursement anticipé à raison de l’ouverture d’une procédure de mandat ad hoc ou de conciliation étant parfaitement licite à la date de conclusion du contrat, puis interdite en 2014,

qu’ il en résulte qu’il n’est pas démontré que lesdites clauses ont permis la confiscation des pouvoirs par les établissements bancaires, le contrôle et l’information n’étant pas l’équivalent de l’immixtion dans la gestion, d’autant plus que la sanction du non-respect desdites clauses consistant dans l’exigibilité anticipée du prêt senior ( article 11 de la convention de prêt), n’a jamais été mise en 'uvre par les établissements bancaires,

qu’aucun élément n’établit que les établissements bancaires auraient participé à la nomination ou au recrutement des dirigeants de droit, les banques qui ne sont pas actionnaires étant totalement étrangères à leur nomination, les arguments du liquidateur ne visant qu’ACTIVA CAPITAL tout en y assimilant les banques sans aucun élément concret,

qu’ainsi, le liquidateur n’a pas démontré que les établissements bancaires ont exercé toutes les attributions qui sont dévolues au dirigeants de droit, ou qu’ils se soient immiscés dans la gestion du groupe CREAL,

qu’en tout état de cause, une construction juridique théorique séduisante fondée sur des écrits de doctrine et l’emploi de termes généraux tels que la confiscation des pouvoirs, la vampirisation des ressources et la main-mise psychologique, juridique et financière manifeste ne sauraient être suffisants pour pallier l’absence de caractérisation des actes positifs de gestion imputés à chaque établissement bancaire,

qu’en conséquence, les demandes dirigées à leur encontre seront déboutées et le jugement entrepris sera infirmé ;

3. Sur la qualification de dirigeant de fait d’ACTIVA CAPITAL :

Attendu que le liquidateur reproche également à ACTIVA CAPITAL société de gestion d’ ACTIVA CAPITAL FCPR, les mêmes actes de gestion qu’aux établissements bancaires soit l’utilisation des clauses draconiennes de la convention du 13 avril 2006, moyen auquel la Cour a déjà répondu,

qu’il convient en outre de rappeler qu’ ACTIVA CAPITAL FCPR n’est pas signataire de cette convention de prêt et n’était pas prêteur de deniers,

qu’elle n’a donc pas pu mettre en 'uvre lesdites clauses,

que ce moyen sera donc rejeté ;

Attendu que le liquidateur reproche aussi à ACTIVA CAPITAL FCPR d’avoir pris le contrôle et la gestion de l’entreprise en raison de sa détention de 67 % des actions de FINANCIERE CREAL et de ses droits de vote et par la mise en place des équipes dirigeantes,

qu’il prend pour exemple le maintien de M. [S] en qualité de directeur général ( courrier du 27 janvier 2011 d’ACTIVA CAPITAL FCPR adressé à M. [S]) ainsi que les conditions de rémunération de M. [R] ( successeur de M. [S]) fixées par ACTIVA CAPITAL ( lettre d’engagement de M. [R] en date du 4 avril 2011),

que le liquidateur reprenant les conclusions de M. [H] devant les premiers juges, invoque la présence imposée par ACTIVA CAPITAL du représentant du conseil de surveillance de la société FINANCIERE CREAL 2 jours par semaine au siège de CREAL et son incapacité à prendre une décision seul sans l’accord du conseil de surveillance,

qu’il ajoute qu’ACTIVA CAPITAL avait mis en place un système d’information directe comme le démontre le licenciement de M. [II] directeur du développement commercial de FINANCIERE CREAL licencié pour avoir communiqué des éléments à M. [P] [C] directeur opérationnel de l’actionnaire qui n’avait pas vocation à les recevoir,

Mais attendu que le représentant d’ACTIVA CAPITAL en sa qualité d’actionnaire majoritaire associée, faisait partie du conseil de surveillance (dont les membres sont nommés par l’assemblée générale des actionnaires) qui comme son nom l’indique, ne prend pas d’acte de gestion mais contrôle le directoire et veille à la bonne gestion de la société,

qu’en cette qualité, elle a participé aux décisions de nomination et de révocation des organes de gestion et de direction,

que ces décisions ne constituent pas des actes de gestion ou de direction mais l’application des statuts légaux dans le cadre des SAS (société par actions simplifiée) que sont les sociétés CREAL et FINANCIERE CREAL,

qu’en effet, le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société réalisée par le directoire et peut procéder à cette fin à toutes les vérifications et contrôles nécessaires et se faire communiquer tous documents utiles, il peut également faire des observations sur les agissements du directoire,

qu’il est également chargé d’autoriser les conventions réglementées,

qu’enfin en application de l’article L 225-257 du code de commerce, si les membres du conseil de surveillance sont responsables des fautes personnelles commises dans l’exécution de leur mandat, ils n’encourent aucune responsabilité en raison des actes de gestion et de leur résultat,

à moins qu’ils ne se comportent comme des dirigeants de fait,

que concernant M. [S], sa nomination en qualité de président de CREAL et de FINANCIERE CREAL relève de la décision du conseil de surveillance dont les membres sont élus par l’assemblée générale,

que le courrier du 27 janvier 2011 dans lequel ACTIVA CAPITAL FUND FCPR écrit qu’elle souhaiterait prolonger sa collaboration avec M. [S] ne peut constituer un acte de gestion, ce maintien ayant été décidé conformément aux statuts de la société ( article 13.1) par le conseil de surveillance et M. [S] ayant toute latitude pour refuser,

qu’il lui était demandé de collaborer au recrutement de son successeur, démontrant par là même qu’ACTIVA CAPITAL n’ imposait pas la nomination d’un nouveau dirigeant, M. [S] ne disposant pas lui-même du pouvoir de nommer le président du directoire,

qu’il ne peut être soutenu que M. [S] était un homme de paille de la société d’ACTIVA CAPITAL et était placé dans un rapport de subordination alors que c’est lui qui a sollicité l’ouverture de procédures de prévention dès décembre 2009 et a obtenu un abandon provisoire par ACTIVA CAPITAL des intérêts de sa créance à hauteur de 1 100 000 euros au titre des intérêts capitalisés produits par les obligations convertibles en actions,

que suite à la procédure de prévention qu’il a initiée, il a pris des dispositions aux fins de réorganisation juridique du groupe CREAL validé par le conseil de surveillance démontrant qu’il a toujours exercé son pouvoir de gestion et de direction,

que le courrier du 4 avril 2011 d’ACTIVA CAPITAL adressé à M. [R] ( successeur de M. [S]) dans lequel il est indiqué que sa rémunération sera revalorisée si FINANCIERE CREAL respectait l’intégralité de ses engagements aux termes de la documentation de crédit en vigueur à cette date, ne constitue pas un acte de gestion positif, mais le rappel par l’associé majoritaire, membre du conseil de surveillance des obligations contractuelles que FINANCIERE CREAL devait respecter,

que M. [R] a démontré son indépendance en procédant au licenciement de M. [II] pour avoir communiqué des informations à M. [C], mis à disposition par ACTIVA CAPITAL afin d’assister la société dans le traitement de sujets spécifiques d’ordre commercial et marketing et en sollicitant lui-même l’ouverture de procédures de conciliation,

que concernant Messieurs [H] et [R], aucun acte de gestion ne peut être reproché à ACTIVA CAPITAL, la reprise des arguments de M. [H] devant les premiers juges aux fins de se dédouaner de sa propre responsabilité, ne constituant pas la preuve d’un acte de gestion positif d’ ACTIVA CAPITAL, ses propos visant d’ailleurs le contrôle strict du conseil de surveillance exercé sur sa gestion,

que les informations données par M. [II] ( directeur du développement commercial) à M. [C] directeur opérationnel « mis à disposition par ACTIVA CAPITAL afin d’assister la société dans le traitement de sujets spécifiques d’ordre commercial et marketing » selon les termes de l’arrêt de la présente Cour en date du 30 juin 2016 , licencié pour faute lourde, n’apparait pas comme un acte de gestion d’ACTIVA CAPITAL alors que la présence de M. [C] procédait d’une demande de M. [R] lui-même sans que la preuve que le courrier du 4 septembre 2012 émanant de M. [R] aurait été écrit sous la dictée d’ACTIVA CAPITAL, ne soit démontrée,

qu’en effet dans ce courrier M. [R] écrit à ACTIVA CAPITAL: " (') Alors que nos équipes sont déjà très engagées dans des chantiers opérationnels qui exigent toute leur attention, je souhaiterais dans ce contexte bénéficier de l’appui de deux directeurs opérationnels d’ACTIVA CAPITAL. Ces deux directeurs sont [P] [C] qui a une expérience de conseil en organisation, et [U] [T] qui a une expérience de direction financière et trésorerie.

Messieurs [P] [C] et [U] [T] reporteront directement et exclusivement à moi-même (')

La mise à disposition de ces deux personnes est consentie et acceptée sans rémunération à charge de FINANCIERE CREAL SAS de sorte que cette mise à disposition s’assimile à un prêt de main d''uvre à but non lucratif par ACTIVA CAPITAL SAS (') ",

qu’il s’en évince que la mise à disposition par ACTIVA CAPITAL de M. [C] et de M. [T] répondant à la demande de M. [R] ne caractérise pas un acte de gestion de la part d’ACTIVA CAPITAL ;

qu’en conséquence, la preuve d’actes de gestion positifs imputables à ACTIVA CAPITAL et de son immixtion dans la gestion du groupe CREAL (la seule qualité d’associé majoritaire n’ étant pas suffisante) n’a pas été démontrée par le liquidateur,

que faute d’établir des actes positifs de gestion imputables aux établissements bancaires et à ACTIVA CAPITAL société de gestion du FCPR caractérisant leur qualité de dirigeants de fait, l’examen des fautes de gestion qui auraient été commises par ces dernières ( telles que la vampirisation des ressources financières des sociétés opérationnelles CREAL et la distribution de dividendes excessifs et fictifs au détriment des investissements) est sans objet,

qu’il y a donc lieu à débouter le liquidateur de ces chefs de demandes et d’infirmer le jugement entrepris,

que la Cour tient à ajouter que la théorie selon laquelle les établissements bancaires et ACTIVA CAPITAL se comportant comme des dirigeants de fait, auraient vampirisé les ressources des sociétés d’exploitation CREAL au point de les conduire à la liquidation judiciaire et que cette déliquescence du groupe CREAL était programmée en raison d’un déséquilibre anormal de la structure financière combinée à des clauses draconiennes de la convention de prêt, dans le but unique du remboursement de la dette, apparait dépourvue de tout sens alors que leur intérêt était le remboursement complet de la dette et la réussite de l’opération de LBO et non la liquidation judiciaire de la société FINANCIERE CREAL dans laquelle ACTIVA CAPITAL a déclaré à son passif 12 896 761 euros et les établissements bancaires 8 034 815 euros ;

II. Sur la responsabilité des dirigeants de droit :

Attendu que la qualité de dirigeants de droit de messieurs [H] et [S] n’est pas contestée,

que M. [H] a été nommé président du directoire de la société FINANCIERE CREAL et de la société CREAL en 2006 (après avoir été président du conseil d’administration et directeur général de CREAL) et M. [S] dans les mêmes fonctions à compter du 14 janvier 2009 jusqu’à avril 2011,

que le liquidateur leur reproche des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif ;

Attendu que les dirigeants de droit ne sauraient s’exonérer de leur responsabilité en se retranchant derrière la responsabilité d’ACTIVA CAPITAL et des établissements bancaires,

que la qualité de dirigeants de fait de ces derniers n’a pas été retenue,

qu’ainsi messieurs [H] et [S] disposaient de leur plein pouvoir de direction et de gestion,

qu’en conséquence, le grief d’avoir abandonné la gestion de la société CREAL aux dirigeants de fait, de servilité et de passivité des dirigeants de droit devant la vampirisation des ressources financières des sociétés CREAL au service du remboursement de la dette, sera écarté ;

Attendu qu’il appartient au liquidateur de démontrer les fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif qui auraient été commises par Messieurs [H] et [S], étant rappelé que ces fautes peuvent avoir été commises avant la démission de M. [H] ( le 14 janvier 2009) si elles ont contribué à l’insuffisance d’actif et non qu’il soit nécessaire que l’insuffisance d’actif existe avant le départ de M. [H] et que l’existence de procédures de mandat ad hoc et de conciliation sollicitées par le dirigeant n’exonère pas le dirigeant des fautes de gestion commises, la Cour de Cassation ayant précisé « la désignation d’un mandataire ad hoc (') ne prive pas le dirigeant de la société débitrice de l’exercice de ses pouvoirs » et « ne le dispense pas de ses obligations » ( Com. 18 mai 2016, n° 14-16.895);

1) Les fautes de gestion reprochées à M. [SJ] [H] :

Attendu que le liquidateur lui reproche en premier lieu, la sous-capitalisation de la société holding caractérisant une prise de risque excessif,

qu’il ne peut être contesté que M. [H] a participé avec le fondateur du groupe CREAL M. [G], au montage financier de l’opération,

que la Cour a déjà répondu sur l’absence de montage financier déséquilibré et de la croyance de M. [H] dans la réussite de l’opération au point d’acquérir 27 % des actions de la société CREAL FINANCIER et d’y investir 1 100 000 euros,

que la sous-capitalisation de la société de la SAS FINANCIERE CREAL dont les capitaux propres étaient de 3 700 000 euros au regard du montage financier du LBO, n’est pas caractérisée,

qu’en conséquence, ce moyen ne sera pas retenu ;

Attendu que le liquidateur reproche aussi à M. [H] d’avoir fait prévaloir l’intérêt de tiers au détriment de celui de la société CREAL résultant de l’application des deux conventions de prestations de service signées par M. [H] le 13 avril 2006, ayant entrainé une surfacturation de 1 584 497 euros sur 5 années résultant notamment de la non application de l’abattement de 15% ( rapport de M. [N]),

mais attendu que la convention de prestations de services signée par M. [H] le 13 avril 2006 (celle prévoyant un abattement de 15% n’ayant pas été appliquée) stipulait une rémunération de la société FINANCIERE CREAL par la société CREAL de 107% des 100% des charges d’exploitation de la société FINANCIERE CREAL, soit : « 107% X CE ou pour chaque exercice considéré : CE correspond à 100% de la totalité des charges d’exploitation de FINANCIERE CREAL exclusion faite de l’impôt sur les sociétés »,

qu’ainsi, la convention prévoyait dans son article 4 une refacturation égale à 107% des charges d’exploitation de FINANCIERE CREAL sans aucune mention d’un abattement de 15% sur lequel M. [N] s’est appuyé pour conclure à une surfacturation,

qu’il n’est pas démontré par le liquidateur que cette refacturation intragroupe ait eu une incidence financière sur le groupe,

qu’en conséquence, la signature et l’application de cette convention ne peut caractériser une faute de gestion de M. [H] ;

2) Les fautes de gestion reprochées à M. [S];

Attendu que le liquidateur reproche à M. [S] le maintien de la convention de prestations de services du 13 avril 2006 signée par M.. [H],

qu’ il a déjà été statué sur cette faute des gestion qui n’a pas été retenue à l’encontre de M. [H],

qu’ elle sera donc écartée concernant M. [S] ;

Attendu que le liquidateur lui reproche également le recours à des pratiques dispendieuses également caractérisées par la signature le 14 janvier 2009 entre la société CREAL et JL SERVICES ( dont il est le dirigeant) d’un avenant à la convention de prestations de services du 1er octobre 2008 ( avant sa prise de fonction) signée avec JL SERVICES, cette convention prévoyant le versement d’une rémunération au bénéfice de JL SERVICES à la charge de CREAL pour des prestations de management incluant une assistance à la gestion, relevant en principe des pouvoirs des dirigeants de droit tels que la définition de l’orientation stratégique ou l’optimisation de la gestion des sociétés,

que le liquidateur s’appuie sur deux arrêts de la Cour de Cassation des 14 septembre 2010 et 23 octobre 2012 qui ont annulé pour absence de cause des conventions de prestations de service signées entre une société anonyme et une société tierce prestataire de services dont le dirigeant était également le directeur général de la société anonyme ces prestations faisaient en fait double emploi avec les pouvoirs légaux des dirigeants de droit ce qui constitue une faute de gestion selon la Cour de Cassation « une convention de » management fees « ne peut servir à externaliser en tout ou en partie des fonctions que la loi attribue à un dirigeant de société, même si sa rémunération en cette qualité est consécutivement diminuée, voire supprimée »,

mais attendu qu’il est établi que cette convention a été rétroactivement annulée et remplacée par une nouvelle convention conclue entre FINANCIERE CREAL et JL SERVICES en avril 2011, la charge financière étant en fait supportée par FINANCIERE CREAL depuis 2009 ,

que cette opération a été approuvée le 5 avril 2011en conformité avec les statuts par le conseil de surveillance de CREAL et par le conseil de surveillance de FINANCIERE CREAL,

que par cette convention M. [S] a été mis à disposition de CREAL, la société JL SERVICES accomplissant au bénéfice de CREAL les prestations prévues au contrat de prestations de services sans que CREAL en supporte le coût d’autant plus que M. [S] ne percevait aucune rémunération en sa qualité de président du directoire de CREAL,

que la jurisprudence de la Cour de Cassation citée par le liquidateur ne s’applique pas à l’espèce au motif que la société bénéficiaire de la convention de services n’est pas une société anonyme mais une société par actions simplifiée ( SAS) qui autorise une organisation des pouvoirs plus libre,

que dans cette forme de société il n’est pas interdit de confier sa direction générale à une société tierce par la voie d’une convention de services,

qu’en effet, il résulte des éléments dont la cour dispose que :

— M. [S] ne bénéficiait d’aucune rémunération au titre de ses fonctions de président des directoires de FINANCIERE CREAL et de CREAL SAS,

— La convention de prestation de services conclue entre JL SERVICES et CREAL SAS comportait des prestations dans le domaine commercial et en matière financière, de formation et de gestion,

— La convention de prestation de services a été approuvée par le conseil de surveillance de CREAL SAS le 14 janvier 2009 puis le 12 novembre 2009 et par l’assemblée générale annuelle de CREAL SAS le 30 septembre 2010,

— Les statuts de CREAL SAS ne font pas obstacle à ce que la société confie sa direction générale à une société tierce par la voie d’une convention de prestations de services ;

qu’en conséquence, la conclusion et l’application d’une telle convention ne peuvent constituer une faute de gestion ou d’un usage des biens de la société contraire à l’intérêt social à la charge de M. [S] ;

3) Les fautes de gestion reprochées à M. [H] et M. [S] :

Attendu qu’il est reproché tant à M. [H] qu’à M. [S] de ne pas avoir sollicité l’ouverture d’une liquidation judiciaire à l’égard de la société FINANCIERE CREAL qui avait été la seule signataire de la convention de crédit du 13 avril 2006 et la seule tenue au remboursement,

qu’il est établi que M. [S] a sollicité dès décembre 2009 des procédures de prévention ( Mandataire ad hoc et conciliation) au bénéfice des sociétés FINANCIERE CREAL, CREAL et CREAL ALUMINIUM qui a donné lieu à un jugement d’homologation de l’accord de conciliation qui établit qu’à la date du 24 septembre 2010 la société FINANCIERE CREAL n’était pas en état de cessation des paiements, condition nécessaire à l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire,

que le jugement ajoute que les termes de l’accord de conciliation (rééchelonnement du remboursement de la dette senior, maintien des concours bancaires sans CAP, mise en place d’une ligne de crédit spécifique destinée au financement des nouveaux investissements) sont de nature à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise,

que M. [S] a quitté ses fonctions en avril 2011 laissant la présidence à M. [R] qui a lui-même sollicité en juin 2012 l’ouverture d’une procédure de prévention puis la liquidation judiciaire de FINANCIERE CREAL,

qu’il ne peut donc être reproché à M. [H] qui a démissionné le 14 janvier 2009, de ne pas avoir sollicité l’ouverture d’une liquidation judiciaire de FINANCIERE CREAL qui ne se trouvait pas en état de cessation des paiements à cette date,

qu’il en est de même concernant M. [S] qui a quitté le groupe en avril 2011 à un moment où il n’était pas en état de cessation des paiements et qu’il bénéficiait des mesures de l’accord de conciliation,

qu’ en outre, solliciter l’ouverture d’une liquidation judiciaire de la société FINANCIERE CREAL, société holding du groupe CREAL aurait entrainer la déconfiture immédiate des sociétés CREAL qui n’aurait plus bénéficier de moyens financiers provenant de la société CREAL détenue par FINANCIERE CREAL ( 99,57 % du capital) ;

Attendu que la Cour croit déduire des conclusions confuses du liquidateur qu’il reproche également aux dirigeants de droit de ne pas s’être opposés à la distribution excessive de la quasi totalité des dividendes au détriment des sociétés de production CREAL en obérant leur trésorerie, et ont agi par là-même de façon contraire à l’intérêt social de la société,

mais attendu qu’outre que le caractère excessif et fictif de certains dividendes n’est pas établi ( rapports des cabinets PROREVISE et FINEXI) cette distribution a été décidée par l’assemblée générale des actionnaires et ne constitue pas un acte de gestion et en conséquence ne peut caractériser une faute de gestion d’autant plus que le liquidateur ne démontre pas que c’est le dirigeant ( M. [H] et M. [S]) qui a provoqué les décisions de l’assemblée générale des associés, en l’espèce la distribution fautive des dividendes, ces derniers n’ayant fait que la proposer,

qu’ en effet, sur la période 2006-2008, les dividendes distribués ( montant cumulé de 4,8 M d’euros), n’ont pas eu d’effet sur le niveau de la trésorerie de la société puisque celle-ci s’est maintenue à un niveau élevé ( 4,5 M d’euros) et que sur la période qui a suivi les dividendes ont diminué pour passer de 1,5 M d’euros à 0,4 M d’euros,

que ces montants ne peuvent être qualifiés d’excessifs au regard de la capacité financière de la société CREAL ( rapport FINEXI),

qu’il convient d’ajouter que la société CREAL disposait d’un commissaire aux comptes qui a certifié les comptes annuels ce qu’il n’aurait pas fait s’il n’avait pas approuvé la valeur des participations de CREAL ( sur la fictivité des dividendes qui n’auraient pas tenu compte de la dépréciation des titres) ;

que l’ensemble des demandes du liquidateur dirigées à l’encontre des dirigeants de droit seront donc déboutées et le jugement entrepris infirmé ;

Attendu que l’association AGS CGEA MARSEILLE ayant soutenu les mêmes moyens et la même argumentation que le liquidateur JSA, sera déboutée de ses demandes ;

Attendu en conséquence, qu’il convient d’infirmer le jugement entrepris ;

Attendu que M. [S] sollicite la condamnation du liquidateur à lui payer la somme de 50 000 euros pour procédure abusive,

qu’il ne démontre pas un abus de droit du liquidateur es qualité, l’absence manifeste de tout fondement à l’action, le caractère malveillant de celle-ci, l’intention de nuire, l’évidente mauvaise foi d’autant plus que les premiers juges y ont fait droit,

que la demande de M. [S] sera donc rejetée ;

Attendu que la Banque Cantonale de Genève sollicite la condamnation du liquidateur es qualité à lui payer la somme de 5 000 euros au titre du préjudice moral qu’elle aurait subi,

que cette demande sera rejetée, le préjudice réclamé n’étant pas caractérisé ;

Attendu que l’équité n’impose pas l’application de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS ;

La cour statuant publiquement et contradictoirement,

Juge que la demande de dire que les appels de la société Générale et d’ACTIVA CAPITAL est recevable, est sans objet ;

Déclare recevables les demandes de la Selarl JSA , prise en la personne de Me [M] [V] en sa qualité de liquidateur des sociétés SAS CREAL, SAS COLOR AZUR, SAS CREAL ALUMINIUM, SAS CREAL FERMETURES et SAS CREAL PLAST

à l’exception de sa demande de condamnation à l’encontre d’ACTIVA CAPITAL,

Juge que seule la demande de condamnation dirigée contre la société ACTIVA CAPITAL FUND FCPR est recevable ;

Juge que le principe de confidentialité fondé sur l’article L 615-15 du code de commerce ne s’applique pas au jugement d’homologation en date du 24 septembre 2010 ;

Sur le fond,

Infirme le jugement entrepris,

Statuant à nouveau,

Déboute la SELARL JSA es qualité et l’association AGS CGEA MARSEILLE de toutes leurs demandes,

Déboute M. [J] [S] et la Banque cantonale de Genève de leurs demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive et préjudice moral ;

Déboute les parties de leurs plus amples prétentions ;

Dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que les dépens d’appel à la charge de la SELARL JSA prise en la personne de Me [M] [V] en sa qualité de liquidateur des sociétés SAS CREAL, SAS COLOR AZUR, SAS CREAL ALUMINIUM, SAS CREAL FERMETURES et SAS CREAL PLAST, seront des frais privilégiés des procédures collectives avec distraction au bénéfice de M^e Pierre-Yves IMPERATORE de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE