COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 11 MAI 2023

N° 2023/ 346

Rôle N° RG 22/05134 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BJGA5

Société SCI DU TROU DE L’OR

C/

Commune [Localité 4]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Romain CHERFILS

M^e Philippe RAFFAELLI

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de TOULON en date du 22 février 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/02334.

APPELANTE

SCI DU TROU DE L’OR

prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 1]

représentée par M^e Romain CHERFILS de la SELARL BOULAN-CHERFILS-IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et assistée de M^e Eric DELFY, avocat au barreau de LILLE, plaidant

INTIMEE

Commune de [Localité 4]

représentée par son Maire en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 3]

représentée par M^e Philippe RAFFAELLI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et assistée de M^e Gaëlle D’ALBENAS de la SELARL TERRITOIRES AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 21 mars 2023 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, M. PACAUD, Président,a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Gilles PACAUD, Président rapporteur

M^me Catherine OUVREL, Conseillère

M^me Angélique NETO, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 mai 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 mai 2023,

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et M^me Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La société civile immobilière Trou de l’Or est propriétaire d’un terrain cadastré section [Cadastre 2], d’une superficie de 11 080 m², situé au Sud de la commune de [Localité 4], dans le massif du Cap Sicié et sur le site du même nom classé par arrêté ministériel du 20 juin 1989.

Par procès-verbal du 1er février 2018, la commune de [Localité 4], y a fait constater la réalisation des travaux, sans autorisation d’urbanisme, pour une surface de plancher totale de plus de 550 m², parmi lesquels, la rénovation et l’extension d’une villa, la construction d’une terrasse en bois sur pilotis, d’une piscine semi-enterrée, de deux dépendances, d’un garage double, d’un chalet en bois habitable d’une surperficie de 41 m² et d’un abri de jardin.

Monsieur [L] [B], gérant de la SCI Trou de l’Or a déclaré louer ce logement à l’année à madame [K] [D].

Le procès-verbal, transmis au procureur de la République près le tribunal judiciaire de Toulon, mentionne que ces installations ne sont pas conformes aux règles d’urbanismes applicables au terrain compte tenu, notamment, que celui-ci se situe sur un site classé et en zone N2 du plan local d’urbanisme, correspondant aux espaces naturels remarquables du littoral. Outre le risque d’incendie, les constructions ne sont pas desservies par un réseau d’assainissement public et ne disposent pas d’un dispositif d’assainissement conforme à la règlementation.

Malgré ce procès-verbal et la saisine de la justice, la commune de [Localité 4] a appris que les travaux avaient repris. L’agent qu’elle a dépêché sur place n’a rien pu constater du fait de l’absence du propriétaire.

Après que deux lettres recommandées adressées sur place et au siège social de la SCI Trou de l’Or, situé à [Localité 5], sont revenues porteuses de la mention 'destinataire inconnu', elle a sollicité du président du tribunal judiciaire, statuant sur requête, l’autorisation de faire constater cette situation par huissier de justice aux fins de remise en état du site.

Par une ordonnance sur requête en date du 4 mai 2021, la 1ère vice-présidente du tribunal judiciaire de Toulon a commis Maître [E] [W] pour procéder à cette mission.

L’huissier l’a exécutée le 11 mai 2021 en présence de M. [L] [B], gérant, et a dressé un procès-verbal, avec photographies, de 115 pages.

Par acte d’huissier en date du 4 juin 2021, la SCI Trou de l’Or a fait assigner la commune de [Localité 4] devant le président du tribunal judiciaire de Toulon aux fins de rétractation de l’ordonnance sur requête du 4 mai précédent. Par ordonnance en date du 1er octobre 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Toulon a déclaré sa demande irrecevable aux motifs que la requérante avait saisi Mme la Présidente du tribunal judiciaire de Toulon statuant en référé et non le juge des requêtes, de telle sorte que l’affaire (avait) été enrôlée à une audience de référé construction, tenue par un magistrat non désigné comme juge des requêtes dans l’ordonnance de roulement.

La SCI Trou de l’Or a fait appel de cette ordonnance mais n’a pas soutenu ce recours laissant constater la caducité de sa déclaration d’appel. Néanmoins, par acte d’huissier en date du 15 novembre 2021, elle a de nouveau assigné la commune de [Localité 4], aux fins de rétractation devant le juge des requêtes.

Ayant constaté que la SCI Trou de l’Or proposait, sur le site Abritel, la location, sur le site considéré, d’une villa de 290 m2 avec dix chambres et piscine chauffée, la Commune de [Localité 4] a, par exploit en date du 22 juillet 2021, saisi le juge des référés du tribunal judiciaire de Toulon afin d’entendre ordonner, au principal, la remise en état de la parcelle, sous astreinte de 500 euros par jour de retard dans un délai de 3 mois à compter de la signification de la décision à intervenir.

Par ordonnance en date du 17 décembre 2021, ce magistrat a :

— déclaré recevable l’action de la commune de [Localité 4] ;

— ordonné le sursis à statuer dans l’attente de l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence saisie de l’appel de l’ordonnance de référé du 1er octobre 2021 et de l’issue du nouveau recours en rétractation contre l’ordonnance du 4 mai 2021 formé par la SCI Trou de l’Or ;

— retiré l’affaire du rôle ;

— dit qu’elle serait rétablie au rôle à l’initiative de la partie la plus diligente ;

— réservé l’ensemble des demandes ainsi que les frais et dépens.

Par ordonnance contradictoire, en date du 22 février 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Toulon a :

— rejeté la demande tendant à la rétractation de l’ordonnance sur requête du 4 mai 2021 ainsi que les demandes subséquentes ;

— condamné la SCI du Trou de l’Or à payer à la Commune de [Localité 4] la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— laissé les dépens à la charge de la SCI du Trou de l’Or.

Il a notamment considéré que :

— dans sa requête, la commune avait souligné la 'nécessité de pénétrer dans la parcelle’ et de bénéficier d’un effet de surprise ainsi que de la vaine demande de visite des lieux ;

— la requête comprenait la copie de courriers vainement adressés en recommandé à la SCI du Trou de l’Or afin de fixer un rendez-vous ;

— qu’indépendamment de l’effet de surprise dont la nécessité pouvait se discuter, il était nécessaire que l’huissier puisse pénétrer dans les lieux dans un très court délai, même en l’absence du propriétaire, inconnu des services postaux et donc volontairement défaillant ;

— que l’intérêt à faire réaliser les constatations sur site était avéré par le procès-verbal de 2018 relatif à une précédente infraction, les photographies aériennes et les copie d’écran du site Abritel ainsi que les photographies de bâtiments en chantier datées manuscritement du 2 avril 2021.

Selon déclaration reçue au greffe le 6 avril 2022, la SCI du Trou de l’Or a interjeté appel de cette décision, l’appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises.

Par dernières conclusions transmises le 13 avril 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, elle sollicite de la cour qu’elle infirme la décision entreprise en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau et y ajoutant:

— ordonne la rétractation de l’ordonnance du 4 mai 2021 prise par le président du tribunal judiciaire de Toulon sur requête de la commune de [Localité 4] ;

— condamne commune de [Localité 4] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux frais et dépens de la procédure, ceux d’appel distraits au profit de Maître Romain Cherfils, membre de la SELARL Lexavoué Aix en Provence, avocats associés, aux offres de droit.

Par dernières conclusions transmises le 12 mai 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la commune de [Localité 4] sollicite de la cour qu’elle confirme l’ordonnance entreprise, rejette les demandes adverses et condamne la SCI du Trou de l’Or à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’instruction de l’affaire a été close par ordonnance en date du 7 mars 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de rétractation

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

La demande doit reposer sur des faits précis, objectifs et vérifiables qui permettent de projeter le litige futur, qui peut n’être qu’éventuel, comme plausible et crédible. Il appartient donc aux requérants de rapporter la preuve d’éléments suffisants à rendre crédibles leurs allégations et démontrer que le résultat de la mesure à ordonner présente un intérêt probatoire.

Aux termes de l’article 493 du code de procédure civile, l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie. Les articles 494 et 495 du même code précisent qu’elle doit être motivée, qu’elle est exécutoire au vu de la minute et qu’une copie en est laissée, avec celle de la requête, à la personne à laquelle elle est opposée.

Aux termes de l’article 496 alinéa 2 du même code, s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance. L’article 497 précise que ce dernier a la faculté de modifier ou rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire.

Sur le fondement de ces textes, le juge saisi d’une demande de rétractation d’une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure d’instruction doit s’assurer de l’existence d’un motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale à ordonner la mesure probatoire ainsi que des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement et de la nature légalement admissible de la mesure sollicitée.

L’ordonnance sur requête, rendue non contradictoirement, doit être motivée de façon précise, le cas échéant par l’adoption des motifs de la requête, s’agissant des circonstances qui exigent que la mesure d’instruction ne soit pas prise contradictoirement. Il y va de la régularité de la saisine du juge, laquelle constitue une condition préalable à l’examen de la recevabilité et du bien fondé de la mesure probatoire sollicitée.

Enfin, si le juge de la rétractation doit apprécier l’existence du motif légitime de la mesure sollicitée au jour du dépôt de la requête initiale ainsi qu’à la lumière des éléments de preuve produits ultérieurement devant lui, il est tenu, en revanche, s’agissant de la nécessité de recourir à une procédure non contradictoire, d’apprécier les seuls éléments figurant dans la requête ou l’ordonnance, sans qu’il puisse en suppléer la carence, en recherchant les circonstances justifiant qu’il soit dérogé au principe de la contradiction dans les pièces produites ou les déduire du contexte de l’affaire.

Au cas présent, l’ordonnance sur pied de requête rendue le 5 mai 2021 par la première vice-présidente du tribunal judiciaire de Toulon, statuant sur délégation de la présidente, est motivée par le visa de la requête à laquelle elle fait droit. Elle est intrinsèquement dépourvue de toute motivation.

La requête, déposée le 30 avril précédent, à laquelle renvoie l’ordonnance précitée, consacre six paragraphes à sa motivation. Ces derniers sont ainsi rédigés :

La poursuite des travaux confirme la mauvaise foi du propriétaire et sa volonté manifeste de passer outre la règlementation d’urbanisme applicable malgré la saisine du Procureur de la République.

Pour établir de manière certaine les irrégularités commises, il est nécessaire de pénétrer sur la parcelle en cause dans le cadre du litige tendant à ce qu’il soit procédé à l’expulsion des occupants sans-droit ni titre.

A cette fin, et en l’absence du propriétaire sur les lieux, elle a adressé une demande de visite par deux lettres recommandées en date du 9 avril2021 (pièce 7). Le propriétaire ne s’est pas manifesté.

La commune de [Localité 4] a donc le plus grand intérêt à faire constater cette situation par le biais d’une procédure non contradictoire, seule susceptible de garantir un nécessaire effet de surprise à la suite des premières investigations diligentées (Cour de cassation, civile, Chambre civile 2, 23 juin 2016, 15-15.186, Publié au bulletin)

… La commune de [Localité 4] démontre ainsi la réalité des allégations sur lesquelles elle se fonde pour suspecter des infractions supplémentaires de nature à constituer un litige potentiel et dispose ainsi d’un motif légitime de nature à justifier le prononcé d’une mesure d’instruction in futurum (Cour de cassation, civile, Chambre civile 2, 1 février2018, 16-16.886, Inédit).

De telles circonstances exigent que la mesure de constat soit ordonnée de manière non contradictoire eu égard aux risques de déperdition des preuves en cas de débat contradictoire préalable et au risque de soustraction d’éléments susceptibles de constituer des preuves (Cour de cassation, civile, Chambre 2, 28 septembre 2017, 16-23.538,inédit).

Outre la référence, reconnue erronée, à une occupation sans droit ni titre de la parcelle litigieuse, que la commune n’aurait, en toute hypothèse, pas qualité à faire cesser et/ou sanctionner, la cour ne peut que constater que les constructions contemporaines ou postérieures au procès-verbal du 1er février 2018, que la mesure sollicitée avait pour objet de faire constater, n’étaient pas susceptibles d’être retirées ou démontées dans un délai si bref qu’un effet de surprise dusse être réservé. Le dernier des paragraphes précités, relatif au risque de déperdition de preuves en cas de débat contradictoire préalable, s’analyse donc comme une formule théorique dénuée de lien avec les circonstances de l’espèce. Il s’agit d’une motivation in abstracto et non in concreto qui, comme telle, est totalement inopérante à justifier la dérogation au principe du contradictoire.

Le premier juge en est, au demeurant, convenu puisque, sans en tirer les conséquences, il a considéré qu’il pouvait 'être logiquement considéré que la demanderesse à la requête ne nécessitait pas impérativement un effet de surprise pour constater la réalisation des travaux immobiliers qui ne pouvaient disparaître, à plus forte raison alors qu’elle avait signalé qu’elle allait procéder au contrôle'.

De même l’argument tiré de ce que deux lettres recommandées en date du 9 avril 2021, envoyées à la SCI du Trou de l’Or, tant à son adresse Varoise qu’à celle de son siège social sis à [Localité 5], telle qu’attestée par son Kbis, étaient revenues porteuses de la mentions 'destinataire inconnu', ne pouvait justifier le recours à une procédure non contradictoire puisque l’accès contraint à la parcelle litigieuse pouvait, sans qu’il en résulte davantage de risque de déperdition de preuve, être obtenu par le biais d’une procédure de référé d’heure à heure, quitte à ce qu’il soit statué par décision réputée contradictoire. De plus, les huissiers chargés de délivrer les assignations auraient procédé à des investigations plus poussées que celles réalisées par les services postaux, lesquelles auraient potentiellement, et même vraisemblablement, permis de toucher M. [B].

Enfin le moyen tiré de l’application des dispositions des articles L 480-1 et suivants du code de l’urbanisme, articulé par l’intimée, ne saurait davantage justifier le recours à la procédure sur requête puisque ces textes permettent le constat par tous officiers ou agents de police judiciaire ainsi que par tous les fonctionnaires et agents de l’Etat et des collectivités publiques commissionnés à cet effet par le maire ou le ministre chargé de l’urbanisme … (des) infractions aux dispositions des titres Ier, II, III, IV et VI au Livre IV dudit code. Ils ne peuvent servir de fondement à une demande, purement civile, de désignation, par le président du tribunal judiciaire, d’un huissier de justice aux fins de procéder à des constats non contradictoires dans la perspective d’un procès civil à venir.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que, même si l’intérêt légitime à faire diligenter la mesure d’instruction in futurum sollicitée n’était pas en débat, la requête présentée le 30 avril 2021au président du tribunal judiciaire de Toulon échouait à démontrer les circonstances qui exigaient que ladite mesure ne soit pas prise contradictoirement. Il en allait de même pour l’ordonnance subsquente du 4 mai 2021 motivée par simple visa de cette dernière.

L’ordonnance de référé entreprise doit donc être infirmée et l’ordonnance sur requête du 4 mai 2021 rétractée.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il convient d’infirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a laissé les dépens à la charge de la SCI du Trou de l’Or et condamné cette dernière à payer à la commune de [Localité 4] la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La commune de [Localité 4], qui succombe au litige, sera déboutée de sa demande formulée sur le fondement de ce texte. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de l’intimée les frais non compris dans les dépens, qu’elle a exposés pour sa défense. Il lui sera donc alloué une somme de 3 000 euros.

La commune de [Localité 4] supportera en outre les dépens de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Rétracte l’ordonnance rendue, le 4 mai 2021, par la première vice-présidente du tribunal judiciaire de Toulon, statuant sur délégation de la présidente ;

Constate la perte de fondement juridique et donc la nullité de tous les actes réalisés par Maître [E] [W], huissier de justice, en exécution de ladite ordonnance ;

Condamne la commune de [Localité 4] à payer à la SCI Trou de l’Or la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la commune de [Localité 4] de sa demande sur ce même fondement ;

Condamne la commune de [Localité 4] aux paiement des dépens de première instance et d’appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La greffière Le président