COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8

ARRÊT AU FOND

DU 27 JUIN 2023

N°2023/607

Rôle N° RG 21/11902 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BH5VF

société [4]

C/

URSSAF PACA

Copie exécutoire délivrée

le : 27/06/2023

à :

— M^e Elise BOUSTIERE, avocat au barreau de MARSEILLE

— URSSAF PACA

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Pole social du Tribunal judiciaire de NICE en date du 09 Juillet 2021,enregistré au répertoire général sous le n° .

APPELANTE

société [4], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Elise BOUSTIERE de la SELARL ELSE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

URSSAF PACA, demeurant [Adresse 1]

représentée par M. [J] [Y] en vertu d’un pouvoir spécial

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 21 Mars 2023, en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

M^me Isabelle PERRIN, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Aurore COMBERTON.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 mai 2023, décision prorogée le 23 mai 2023 pour être mise à disposition le 27 juin 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Juin 2023

Signé par Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre et M^me Aurore COMBERTON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits, procédure, prétentions et moyens des parties

À la suite d’un contrôle effectué sur la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013, l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales Provence Alpes Côte d’Azur (ci-après désignée URSSAF) a adressé le 29 septembre 2014 à la société SAS [4] une lettre d’observations portant sur 13 chefs de redressement :

* 1 – taxe prévoyance : contribution de l’employeur – mesure applicable jusqu’au 31 décembre 2011 : 394,00 euros,

* 2 – forfait social : détermination de l’assiette : 129.881,00 euros,

* 3 – CSG/CRDS – participation patronale aux régimes de prévoyance et indemnités de rupture : 41.882,00 euros,

* 4 – rupture non forcée du contrat de travail : assujettissement : transactions suite à départ à la retraite : 15.000,00 euros,

* 5 – cotisations – rupture forcée du contrat de travail avec limites d’exonération 10 Pass (hors journalistes et VRP) : 22.051,00 euros,

* 6 – prime de transport : frais d’autoroute : 305.367,00 euros,

* 7 – frais non justifiés : per diems – « out of Pocket » : 237.901,00 euros,

* 8 – comité d’entreprise : prestations versées directement par l’employeur : 2.761,00 euros,

* 9 – prise en charge de dépenses personnelles : adhésion à des clubs privés ([6] …) :9.535,00 euros,

* 10 – avantages en nature : challenge : 3.479,00 euros,

* 11 – frais professionnels non justifiés : indemnités de grand déplacement : observation pour l’avenir,

* 12 – frais professionnels – limites d’exonération : grands déplacements hors métropole : observation pour l’avenir,

* 13 – participation : salariés expatriés : 84.666,00 euros.

Par courrier du 4 novembre 2014, la société a formulé des observations sur les points 6 et 13.

Elle a indiqué n’avoir aucune observation relativement aux points 1, 4, 5, 8, 9, 10, 11 et 12, et rechercher des justificatifs complémentaires s’agissant des points 2, 3 et 7.

Les inspectrices du recouvrement y ont répondu par courrier du 8 décembre 2014 en maintenant l’ensemble des chefs de redressement.

Une mise en demeure a été adressée à la société le 17 décembre 2014 pour le paiement de la somme de 974.669,00 euros dont 852.916,00 euros de cotisations et 121.753,00 euros de majorations de retard.

La société a saisi la commission de recours amiable de sa contestation à l’encontre de cette mise en demeure, limitée aux points 6, 7 et 13, par courrier reçu le 28 janvier 2015.

La commission a rendu une décision de rejet le 10 décembre 2015, notifiée par courrier daté du 28 décembre suivant.

Le 17 avril 2015, la société a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Alpes-Maritimes de sa contestation de la décision implicite de rejet résultant du silence de la commission de recours amiable, puis par lettre recommandée reçue le 27 janvier 2016 elle l’a également saisi de sa contestation à l’encontre de la décision explicite de rejet.

Par jugement du 9 juillet 2021, le tribunal judiciaire de Nice, ayant repris et joint les instances, a reçu les recours, et :

— rejeté la contestation et débouté la société de ses demandes,

— dit que la mise en demeure du 17 décembre 2014 délivrée pour paiement de la somme de 974.669,00 euros dont 852.916,00 euros de cotisations est justifiée,

— constaté que les causes en ont été acquittées,

— condamné la société à payer à l’URSSAF la somme de 2.000,00 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par déclaration du 4 août 2021, la société a interjeté appel de ce jugement dans les dispositions précitées, et dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas discutées.

À l’audience des débats du 21 mars 2021, le conseil de la société sollicite oralement le rejet des pièces et conclusions de l’URSSAF, qui devait conclure avant le 31 janvier 2023 selon le calendrier de procédure précisé dans la convocation à l’audience, et qui ne s’était pas exécutée 10 jours avant celle-ci.

Le représentant de l’URSSAF a sollicité de la cour que soit écartée cette prétention, d’autant qu’il a exposé oralement l’intégralité des prétentions et moyens de l’organisme de sécurité sociale.

Par conclusions transmises le 25 novembre 2021, puis visées et développées oralement à l’audience des débats du 21 mars 2023, l’appelante demande à la cour d’infirmer le jugement dont appel des chefs de condamnation prononcés à son encontre, et de :

— annuler les chefs de redressement contestés,

— condamner l’URSSAF à lui rembourser la somme de 563.819,46 euros au titre de l’annulation de ces mêmes chefs, outre les majorations de retard afférentes indûment versées,

— condamner l’URSSAF au paiement de la somme de 3.500,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle fait valoir essentiellement que :

sur le point 6 : prime de transport : frais d’autoroute (305.367,00 euros )

— si elle admet que les frais d’autoroute ne constituent pas des primes de transport, ils constituent bien des frais professionnels supportés par les salariés et doivent être à ce titre exonérées, en application de l’article premier de l’arrêté du 20 décembre 2002,

— les salariés domiciliés en zone 2 n’ont pas accès à des transports en commun pratiques et sont contraints d’utiliser leur véhicule personnel pour se rendre sur leur lieu de travail, et d’emprunter l’autoroute,

— de même que les indemnités kilométriques, selon la circulaire du 7 janvier 2003, s’appliquent indifféremment au trajet domicile/lieu de travail et aux déplacements professionnels, et que les frais de péage lors des déplacements professionnels peuvent être pris en charge par l’employeur, la prise en charge de ces mêmes frais de péage pour les trajets domicile/lieu travail doit suivre le même régime juridique,

— le versement d’indemnités kilométriques n’est pas exclusif de la prise en charge des autres frais liés aux déplacements des salariés, selon la circulaire n° 2005-523 du 24 novembre 2005,

— la circulaire du 28 janvier 2009 prévoit expressément que le régime de droit commun des frais professionnels s’applique au trajet domicile/lieu de travail,

— les textes visés par l’URSSAF n’excluent pas la possibilité d’une telle prise en charge des frais de péage,

sur le point 7 : frais non justifiés : per diem – « out of pocket » (237.901,00 euros)

— au visa de l’arrêté du 20 décembre 2002, et de la circulaire ACOSS n° 89-56 du 10 octobre 1989, la présomption d’utilisation conforme doit jouer,

— cette présomption est irréfragable lorsque les allocations forfaitaires ne dépassent pas les limites d’exonération autorisées, selon une jurisprudence constante,

— l’intégralité de l’indemnité est allouée aux salariés pour leur permettre de se restaurer,

— de surcroît il est incontestable que les salariés sont en situation de grand déplacement, et que les indemnités ne dépassent pas les limites d’exonération autorisées,

sur le point 13 : participation : salariés expatriés (84.666,00 euros )

— contrairement à ce qu’a retenu l’URSSAF, les salariés expatriés n’ont pas à bénéficier de la participation,

— au visa de l’article L.243-6-2 du code de la sécurité sociale et de la circulaire du 14 septembre 2005, qui pose le principe selon lequel le salarié bénéficie de la participation dans l’entreprise qui le rémunère, a contrario s’il n’est pas rémunéré par l’entreprise qui applique l’accord de participation, il ne peut en bénéficier,

— en l’espèce la prestation de travail n’est pas effectuée pour le compte de la société, les salariés ne sont pas rémunérés par la société et sont placés sous la subordination de la société étrangère, car ils concluent un contrat de travail avec ces sociétés étrangères et deviennent leurs salariés exclusifs,

— en outre, la participation a pour objet de faire bénéficier les salariés des résultats auxquels ils ont contribué par leur travail, or en l’espèce les salariés expatriés n’ont pas concouru à la formation d’un bénéfice réalisé en France métropolitaine, et leur salaire n’entre pas en considération dans la formule légale de calcul de la participation,

— les comptes de la société, audités par les commissaires aux comptes, ont été systématiquement certifiés quant à l’exactitude du calcul de la participation,

— les charges qu’elle règle pour ses salariés expatriés telles les cotisations à la CFE, ou le financement du régime de retraite et de prévoyance supplémentaire ainsi que celui du régime d’assurance-chômage, sont toutes entièrement refacturées aux sociétés d’accueil étrangères, de sorte qu’elle-même ne supporte aucun coût lié à leur travail,

— elle n’a pris en charge des frais de scolarité d’enfant ou divers frais liés à l’installation et l’intégration que pour trois salariés détachés et non expatriés ( Messieurs [R] [K], [X] [E], et [W] [O]) qui ont bénéficié de la participation,

— lors d’un précédent contrôle, l’URSSAF a déjà vérifié les modalités de calcul et de répartition de la participation, et n’a jamais soulevé la problématique des salariés expatriés qui n’ont jamais bénéficié de cette participation, de sorte qu’elle doit bénéficier d’un accord tacite sur ce point.

Par conclusions notifiées le 13 mars 2023, puis visées et développées oralement à l’audience des débats du 21 mars 2023, l’intimée demande à la cour de confirmer le jugement déféré, et de condamner l’appelante à lui payer une somme de 3.000,00 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Elle soutient en substance que :

sur le point 6 : prime de transport : frais d’autoroute

— au visa de l’arrêté du 20 décembre 2002, les frais de déplacements domicile/lieu de travail ne constituent pas des frais professionnels, et la circulaire du 7 janvier 2003 n’autorise la déduction des frais d’utilisation du véhicule personnel qu’en cas de nécessité absolue d’une telle utilisation, et sans aucune référence aux frais d’autoroute,

— l’article L.3241-3 du code du travail n’autorise qu’une prise en charge de frais de carburant, le diagnostic conseil demandé à l’URSSAF du 8 janvier 2020 est postérieur aux années contrôlées, et n’établit pas la similitude de situation avec ses dernières,

— la société ne démontre en outre pas le caractère purement professionnel des déplacements invoqués ni l’utilisation conforme à leur objet des frais de péage,

sur le point 7 : frais non justifiés : per diem – « out of pocket »

— en dépit de l’exigence légale, la société ne demande à ses salariés, ni ne produit aux débats aucun justificatif de l’utilisation des 20 % des indemnités forfaitaires allouées aux salariés en déplacement, dites « out of Pocket » ou « menues dépenses »,

— la société ne conteste le redressement qu’à hauteur de 173.786,46 euros et l’admet pour 64.114,54 qui selon elle correspond à la part excédant les plafonds fixés en la matière,

— au visa de l’article 5 de l’arrêté du 20 décembre 2002, la société doit démontrer que le salarié est exposé à des frais supplémentaires de transport, de repas ou d’hébergement du fait d’une situation de déplacement, or l’absence de tout justificatif ne permet pas de retenir le caractère professionnel de ces dépenses,

sur le point 13 : participation : salariés expatriés

— les avenants aux contrats de travail de la trentaine de salariés expatriés prévoient le maintien du lien contractuel,

— la seule consultation de l’accord de participation dans une lettre d’observations du 11 octobre 2010 faisant suite à un précédent contrôle, à l’exclusion de tout autre pièce ne permet pas de déduire que les situations vérifiées au cours de ces contrôles successifs étaient parfaitement identiques, de sorte que la preuve d’un accord tacite n’est pas rapportée,

— au rappel des dispositions de l’article L.243-6-2 du code de la sécurité sociale, la circulaire du 14 septembre 2005, qui lui est certes opposable, rappelle que la détermination des bénéficiaires est fondée sur le critère de l’appartenance juridique à l’entreprise, qui se traduit par l’existence d’un contrat de travail, et que la participation a un caractère collectif, défini par l’article L.3342-1 du code du travail,

— en l’espèce, le lien contractuel entre la société et le salarié est maintenu à titre principal, les décisions concernant la gestion de la carrière du salarié sont du ressort exclusif de l’appelante, le salarié reste membre du personnel de l’appelante, seule habilitée à modifier ou à rompre le contrat, le salaire de référence peut être réévalué à l’occasion des révisions individuelles décidées par la société appelante, cette dernière cotise pour son compte à la caisse des Français à l’étranger, au GARP, aux caisses de retraite IGIRS, IRNEO et CGRCR, aux garanties complémentaires de prévoyance souscrite auprès des compagnies [3], [5], ainsi qu’au plan de retraite supplémentaire, les droits à congés payés s’acquièrent au sein de la société qui a bien conservé le contrôle de l’évolution de la carrière de ses salariés expatriés, ainsi que la maîtrise de leur rémunération et de leur évolution, elle seule étant habilitée à rompre le contrat de travail,

— la répartition des charges est décidée par l’appelante qui maîtrise également le développement des bénéfices de chacune des sociétés s’urs.

Il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé du litige.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Sur la recevabilité des conclusions de l’URSSAF

Aux termes de l’article 16 du code de procédure civile : " Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. (…)"

En outre, en matière de sécurité sociale, la procédure est orale et la cour est valablement saisie des prétentions et moyens des parties repris oralement à l’audience, comme tel a été le cas en l’espèce.

De même, en procédure orale, l’usage du calendrier de procédure a pour but d’organiser la mise en état des dossiers et le seul moyen légitime pour faire écarter des conclusions réside dans la justification de leur caractère tardif eu égard, non pas à la date impartie par la cour pour conclure, mais au respect du principe de la contradiction qui reste à la libre appréciation du juge.

En l’espèce, l’organisme de sécurité sociale en communiquant à la partie adverse le 13 mars 2023

ses conclusions reprises oralement à l’audience du 21 mars suivant, n’a certes pas respecté le calendrier de procédure indiqué dans la convocation des parties prévoyant que la partie intimée devait conclure avant le 31 janvier 2023.

Mais dans la mesure où les conclusions de l’intimée ont été communiquées à la partie adverse huit jours avant l’audience, où elles ne comportent pas de nouveaux moyens mais seulement une argumentation plus précise que celle développée en première instance, et où la société appelante n’a signalé à la cour aucune intention d’y répondre, ni même de difficulté pour ce faire le cas échéant, et qu’elle n’a pas davantage souhaité solliciter, à titre exceptionnel, un renvoi le jour de l’audience, le caractère tardif susceptible de justifier la mise à l’écart des conclusions de l’URSSAF n’est pas établi.

La demande tendant à voir rejeter comme tardives les pièces et conclusions de l’URSSAF est ainsi en voie de rejet.

Au fond

sur le point 6 : prime de transport : frais d’autoroute

Aux termes de la lettre d’observations, les inspectrices de recouvrement ont constaté que la société indemnisait les salariés pour leurs trajets domicile/lieu de travail sous forme d’indemnités kilométriques enregistrées sous la rubrique paye « indemnités de transport ». Le barème kilométrique appliqué respectait la limite d’exonération prévue par les textes.

Mais à la lecture de l’article 2.1 « politique salariale », paragraphe « autre avantage », de l’accord collectif NAO 2011, les inspectrices ont constaté par ailleurs le remboursement d’un forfait autoroute, destiné à prendre en charge les frais d’autoroute des salariés qui utilisent leur véhicule personnel pour les trajets domicile/lieu de travail. Ces frais d’autoroute sont enregistrés dans la même rubrique paye « indemnité transport » que les indemnités kilométriques susvisées.

Ainsi, l’employeur majore le montant de l’indemnité kilométrique d’un forfait d’autoroute journalier. Ce forfait autoroute est fixé mensuellement à :

* 30,50 euros jusqu’au 31 mai 2011, soit un forfait journalier calculé par l’employeur à 1,44 euros,

* 40,00 euros à compter du 1er juin 2011, soit un forfait journalier calculé par l’employeur à 1,89 euros.

La prise en charge de ces frais d’autoroute par l’employeur a été versée en franchise de cotisations et contributions sociales.

Les inspectrices du recouvrement, au visa des articles L.242-1, L.136-1 et L.136-2 du code de la sécurité sociale, de l’arrêté du 20 décembre 2002, des articles L.3261-1, L.3261-3 à L.3261-5, L.3261-11 à L.3261-15 du code du travail, de l’article 14 de l’ordonnance du 24 janvier 1996, de la circulaire interministérielle DSS/FDFSS/5B n° 2003- 07 du 7 janvier 2003 et de celle n° DSS/DGT/5B/2009/30 du 28 janvier 2009, ont considéré que les frais d’autoroute n’entraient pas dans le champ d’exonération des « primes de transport domicile/lieu de travail » et ont en conséquence réintégré dans l’assiette des cotisations et contributions sociales les frais d’autoroute tels que produits par la société.

Conformément aux dispositions de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en argent ou en nature alloué en contrepartie ou à l’occasion du travail doit être soumis à cotisations, à l’exclusion des sommes représentatives de frais professionnels.

L’alinéa 3 de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale précise qu’il ne peut être opéré sur la rémunération ou le gain des intéressés servant au calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, de déduction au titre de frais professionnels que dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel.

L’article 1er de l’arrêté du 20 décembre 2002 dispose que les frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale s’entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l’accomplissement de ses missions.

Selon l’article 2 de cet arrêté, l’indemnisation des frais professionnels s’effectue:

— soit sous la forme du remboursement des dépenses réellement engagées par le travailleur salarié ou assimilé, et dans ce cas, l’employeur est tenu de produire les justificatifs y afférents,

— soit sur la base d’allocations forfaitaires. Dans ce cas, l’employeur est autorisé à déduire leurs montants dans certaines limites, sous réserve de l’utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet, cette condition étant réputée remplie lorsque les allocations sont inférieures ou égales aux montants déterminés par ce même arrêté.

En outre, l’article 4 suivant prévoit que : « Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint d’utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, l’indemnité forfaitaire kilométrique est réputée utilisée conformément à son objet dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l’administration fiscale. »

La circulaire n° 2005-523 du 24 novembre 2005, invoquée par l’appelante, précise en effet que la prise en charge possible des frais de parking exposés par le salarié pour le stationnement de son véhicule à proximité du lieu de travail peut être exclue de l’assiette des cotisations au titre des frais professionnels, mais elle impose que soit démontré que le salarié est contraint d’utiliser son véhicule personnel par nécessité absolue pour se rendre de son domicile à son lieu de travail, et indique que dans ce cas, les indemnités kilométriques versées par l’employeur peuvent être exclues de l’assiette de cotisations de sécurité sociale dans la limite du barème fiscal ou au-delà sur justificatifs des frais exposés.

Elle ajoute du reste que « si de telles circonstances sont établies et que l’employeur peut justifier de l’absence d’emplacement de parking gratuit à proximité du lieu de travail, les remboursements des frais engagés par le salarié pour le stationnement du véhicule peuvent être exclus de l’assiette des cotisations de sécurité sociale, le cas échéant, sur la base du tarif le plus économique (abonnement hebdomadaire, mensuel ou annuel). »

En l’espèce, la société se contente d’affirmer, au seul visa d’un diagnostic conseil daté du 8 janvier 2020 valable pour l’avenir et en conséquence sans aucun emport sur le présent litige, que les salariés domiciliés en zone 2 n’ont pas accès à des transports en commun pratiques et sont contraints d’utiliser leur véhicule personnel pour se rendre sur leur lieu de travail, et d’emprunter l’autoroute, elle n’établit toutefois aucun de ces faits, et ne démontre en rien que ces salariés seraient contraints d’utiliser leur véhicule personnel par nécessité absolue pour se rendre de leur domicile à leur lieu de travail.

De même, la lettre circulaire 2003-014 dont fait état l’appelante, et qui précise dans son paragraphe 3-4-1 le cas de la prise en charge des frais de transport domicile- lieu de travail, indique clairement, s’agissant des frais liés à l’utilisation du véhicule personnel du salarié, que celle-ci doit être d’une nécessité absolue et ne pas relever de la convenance personnelle.

Ainsi, cette circulaire impose à l’employeur de démontrer que les conditions suivantes sont réunies :

« Cette nécessité concerne les salariés qui ne peuvent utiliser les transports en commun, soit parce que le trajet domicile/lieu de travail n’est pas desservi ou l’est dans des conditions incommodes pour le salarié, soit en raison de conditions d’horaires particuliers de travail.

En outre, lorsque la résidence est éloignée du lieu de travail, la déduction des frais d’utilisation du véhicule personnel est admise dès lors que cet éloignement ne résulte pas de convenance personnelle.

Cette contrainte peut résulter de circonstances liées :

* soit à l’emploi (difficulté de trouver un emploi, précarité ou mobilité de l’emploi, mutation suite à promotion, déménagement de l’entreprise, multi emploi …),

* soit à des contraintes familiales (prise en compte du lieu d’activité du conjoint, concubin ou de la personne liée au salarié par un PACS, état de santé du salarié ou d’un membre de sa famille, scolarité des enfants'). »

En l’espèce, la société n’établit pas plus qu’elle n’offre d’établir qu’aucune de ces conditions n’est effective.

Il en résulte que contrairement à ce qu’affirme l’appelante, l’application du régime de prise en charge en franchise de cotisations des frais professionnels tels que définie par l’arrêté du 20 décembre 2002 et précisée par les circulaires susvisées n’est pas autorisée en l’espèce pour le forfait autoroute mensuel qu’elle verse à ses salariés.

Il s’ensuit que c’est à juste titre que le premier juge a débouté la société de sa contestation de ce chef de redressement.

Le jugement doit être confirmé à cet égard.

sur le point 7 : frais non justifiés : per diem – « out of pocket » ( 237.901,00 euros)

Aux termes de la lettre d’observations, les inspectrices du recouvrement ont constaté que la société allouait aux salariés en déplacement professionnel des « per diem » destinés à couvrir les dépenses de repas ainsi que des menues dépenses pour les voyages à l’international.

Alors que pour les déplacements sur le territoire national, l’attribution des per diem se décompose en 50 % pour le repas du midi, et 50 % pour le repas du soir, la note interne régissant l’attribution de ces per diem à l’international prévoit les modalités suivantes :

* 40 % repas de midi

* 40 % repas du soir

* 20 % « out of pocket » (menues dépenses).

Pour l’ensemble des menues dépenses (« out of pocket »), les salariés ne sont pas tenus de fournir des pièces justificatives, contrairement à la législation en vigueur selon les inspectrices, qui ont estimé que cette somme étant allouée de manière forfaitaire sans aucune demande par l’employeur de justificatifs des dépenses engagées, leur caractère professionnel ne peut dès lors être justifié.

Pourtant la société a versé ces indemnités en franchise de cotisations et de contributions de sécurité sociale.

Au visa des articles L.242-1, L.136-1 et L.136-2 du code de la sécurité sociale, de l’arrêté du 20 décembre 2002, de l’article 14 de l’ordonnance du 24 janvier 1996, de l’arrêté du 25 juillet 2005 et de la circulaire interministérielle DSS/FDFSS/5B n° 2003- 07 du 7 janvier 2003, les inspectrices ont considéré que ces menues dépenses n’étaient pas justifiées, l’attribution d’une somme forfaitaire destinée à compenser les menues dépenses des salariés en déplacements professionnels à l’international ne permettant pas d’attester de la réalité des frais réellement engagés par les salariés ni leur destination, l’exonération de cotisations et contributions de sécurité sociale pour ces menues dépenses étant dès lors exclue.

S’agissant des dépenses de repas, l’article 3 de l’arrêté du 20 décembre 2002 prévoit que :

« Les indemnités liées à des circonstances de fait qui entraînent des dépenses supplémentaires de nourriture sont réputées utilisées conformément à leur objet pour la fraction qui n’excède pas les montants suivants :

1° Indemnité de repas :

Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement professionnel et empêché de regagner sa résidence ou lieu habituel de travail, l’indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n’excède pas 15 euros par repas ; »

(…)

L’article 5 précise, s’agissant de salariés en grands déplacement à l’étranger :

« Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement professionnel, les indemnités destinées à compenser les dépenses supplémentaires de repas et de logement sont réputées utilisées conformément à leur objet pour la fraction qui n’excède pas le montant des indemnités de mission du groupe I allouées aux personnels civils et militaires de l’Etat envoyés en mission temporaire à l’étranger. »

Cet arrêté ne prévoit pas le sort de somme supplémentaire allouée pour permettre aux salariés de régler de menues dépenses hors les frais de nourriture ainsi réglementés. C’est donc à tort que l’appelante estime que la présomption d’utilisation conformément à leur objet doit bénéficier aux sommes qu’elle a versées au titre de ces « menues dépenses ».

En effet cette présomption d’utilisation conforme à l’objet ne peut jouer qu’à l’égard des indemnités destinées à compenser les dépenses supplémentaires de repas et de logement, et non d’autres menues dépenses dont on ne connaît ni la nature ni l’utilité et dont le caractère professionnel n’est aucunement démontré en l’absence de toute pièce justificative.

C’est donc également à juste titre que le premier juge a débouté la société de sa contestation de ce chef de redressement et le jugement sera également confirmé sur ce point.

sur le point 13 : participation : salariés expatriés

Aux termes de la lettre d’observations, les inspectrices du recouvrement ont constaté que la société avait mis en place un accord de participation le 14 novembre 1996. Or, la vérification du calcul de cette participation a conduit à constater que les rémunérations des expatriés (environ 30 salariés sur la période ) n’avaient pas été prises en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation. De ce fait ces salariés avaient été exclus du bénéfice de cette participation.

Les inspectrices ont noté que ces salariés restaient cependant salariés de la société, car un avenant au contrat de travail précisait les conditions d’exercice de la mission du salarié au sein de la société d’accueil dans le cadre de la politique générale de mobilité au sein du groupe, avec maintien du lien contractuel auprès de la société [4] à titre principal.

Elles ont relevé notamment les clauses suivantes :

« * Article 1. Suspension du contrat de travail

Il est expressément convenu entre les parties que le contrat de travail signé entre le salarié et la société d’origine est suspendu à compter du …

Il reprendra effet de plein droit à la date de réintégration du salarié au sein de la société d’origine.

* Article 3. Conditions de travail – rattachement hiérarchique

Toutefois, les décisions concernant la gestion de la carrière du salarié (affectation, coefficient, statut, rémunération, etc) seront du ressort exclusif de la société d’origine.

Le salarié restera membre du personnel de la société d’origine, seule habilitée à modifier et à rompre le présent contrat.

* Article 4. Rémunérations

Ce salaire de référence sera éventuellement réévalué à l’occasion des révisions individuelles décidées par la société d’origine.

* Article 8. Protection sociale

A cet effet, le salarié accepte expressément que la société d’origine cotise pour son compte à la caisse des Français à l’étranger, au GARP expatriés, aux caisses de retraite IGIRS, IRNEO et CGRCR, et aux garanties complémentaires de prévoyance souscrites auprès de la compagnie d’assurance [3], [5], ainsi qu’au plan de retraite supplémentaire à cotisations définies souscrits auprès de la compagnie d’assurance [7] sur la base de son salaire de référence et de l’éventuel bonus.

* Article 10. Congés payés

Les droits congés payés s’acquièrent au rythme de deux jours et demi par mois complet d’activité, sur une période courant du 1er juin de l’année en cours au 31 mai de l’année suivante, les congés payés du pays d’accueil s’imputant sur ses droits à congé. »

En outre, les inspectrices du recouvrement ont noté à l’examen de la comptabilité que la SAS [4] prenait en charge les frais de scolarité des enfants des salariés expatriés ainsi que les frais divers liés à l’installation et à l’intégration (apprentissage de la langue pour les conjoints) dans le pays d’accueil.

Au visa des articles L.242-1 du code de la sécurité sociale, L.3322-1 et L.3325-1 du code du travail, des circulaires interministérielles des 6 avril 2005 et 14 septembre 2005 relatives à l’épargne salariale, et de plusieurs arrêts rendus par la cour suprême, elles ont considéré que la continuité du lien contractuel entre la société contrôlée et ses salariés expatriés était caractérisée par :

* l’absence de rupture du contrat de travail,

* la prise en charge des cotisations à la caisse des Français de l’étranger,

* la prise en charge du financement du régime de retraite supplémentaire et de prévoyance complémentaire,

* la prise en charge du régime d’assurance chômage des expatriés,

* le maintien du bénéfice des congés payés,

* le maintien du rattachement hiérarchique,

* la prise en charge des frais de scolarité des enfants et des frais divers liés à l’installation et à l’intégration dans le pays d’accueil,

de sorte que ces salariés expatriés ne pouvaient être exclus du bénéfice de la réserve spéciale de participation, et que leurs rémunérations devaient entrer dans le calcul du montant de la réserve spéciale de participation.

Considérant que le nombre de salariés exclus était réduit (environ 30 salariés sur 3000 environ) et que l’employeur s’engageait à rétablir les salariés lésés dans leurs droits, le redressement a été limité à la fraction des versements individuels indûment perçus, dont le montant a été transmis par l’entreprise.

L’appelante invoque l’existence d’un accord tacite sur l’application de l’accord de participation arguant de ce qu’à l’occasion du contrôle portant sur les exercices 2003, 2004 et 2005, non seulement l’accord de participation figure parmi la liste des documents consultés, mais l’organisme avait formulé des observations expresses portant sur l’application de la CSG CRDS. Elle ajoute que lors d’un autre précédent contrôle portant cette fois sur les exercices 2007 à 2009 l’URSSAF avait à nouveau contrôlé l’accord de participation de la société telle qu’indiqué sur la liste des documents consultés, sans émettre la moindre observation sur les salariés expatriés.

Selon l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale, l’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause, et le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.

L’accord tacite suppose ainsi la réunion de plusieurs conditions. En premier lieu, les pratiques concernées doivent avoir été suivies par le cotisant dans des conditions identiques lors des deux contrôles successifs, sans qu’aucune modification de la législation ne soit intervenue dans l’intervalle. En deuxième lieu, ces pratiques doivent avoir été vérifiées par l’inspecteur et n’avoir fait l’objet d’aucune observation de sa part ou de celle de l’organisme. En troisième lieu, l’inspecteur doit avoir reçu toutes les informations nécessaires pour sa vérification.

Il en résulte que la seule mention d’un document sur la liste des documents consultés lors de précédents contrôles est insuffisante à établir la preuve d’un accord tacite sur les modalités de sa mise en oeuvre, dès lors qu’elle ne permet pas de déterminer que l’organisme de recouvrement a pu examiner les pratiques concernées par le contrôle litigieux, ni qu’il a reçu toutes les informations nécessaires pour sa vérification, encore moins qu’il a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause.

Ainsi le seul fait que la lettre d’observation du 28 septembre 2006, comme celle du 11 octobre 2010, mentionne que les inspecteurs du recouvrement qui ont procédé aux contrôles concernés ont consulté l’accord de participation est inopérant à caractériser l’accord tacite relatif à la pratique qui consiste à exclure du bénéfice de cette participation les salariés expatriés.

En outre, s’agissant du contrôle ayant porté sur la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005, le point n° 3 de redressement portant sur la CSG et la CRDS était relatif à la participation, mais également à l’intéressement, au plan d’épargne et à l’actionnariat et avait porté en réalité sur l’abondement versé en juillet 2003 sur le plan épargne entreprise, omis de l’assiette CSG CRDS, entraînant un redressement de 258,00 euros, sans aucun lien avec le contrôle opéré objet de la présente procédure, lequel a nécessité l’examen des rémunérations prises en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation, et celui des avenants au contrat de travail conclu entre la SAS [4] et ceux de ses salariés détachés auprès de sociétés d’accueil basées à l’étranger.

Enfin la société ne démontre aucunement l’existence d’une pratique identique lors des deux contrôles antérieurs à celui ayant donné lieu à la lettre d’observation du 29 septembre 2014.

Il s’ensuit que c’est à juste titre que le premier juge a considéré que la preuve d’un accord tacite n’était pas rapportée.

Il est constant que selon l’article L.243-6-2 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable au litige, lorsqu’un cotisant a appliqué la législation relative aux cotisations de sécurité sociale selon l’interprétation admise par une circulaire ou une instruction du ministre chargé de la sécurité sociale, publiées conformément à la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 ou dans les conditions prévues à l’article 5-1 de l’ordonnance n° 2004-164 du 20 février 2004 relative aux modalités et effets de la publication des lois et de certains actes administratifs, les organismes mentionnés aux articles L.213-1, L.225-1 et L.752-4 ne peuvent procéder à aucun redressement de cotisations et contributions sociales, pour la période pendant laquelle le cotisant à appliquer l’interprétation alors en vigueur, en soutenant une interprétation différente de celle admise par l’administration.

La circulaire du 14 septembre 2005 relative à l’épargne salariale, visée par les inspectrices du recouvrement, définit la participation comme un dispositif légal prévoyant la redistribution au profit des salariés d’une partie des bénéfices qu’ils ont contribué, par leur travail, à réaliser dans leur entreprise.

Son opposabilité à l’organisme de sécurité sociale ne fait plus discussion.

Elle détermine comme suit les bénéficiaires :

« La participation est un droit ouvert à tous les salariés de l’entreprise, au sens du droit du travail. La détermination des bénéficiaires est en effet fondée sur le critère de l’appartenance juridique à l’entreprise, laquelle se traduit par l’existence d’un contrat de travail (de droit français). Ce critère du contrat de travail est fondamental eu égard, notamment, à la multiplicité des situations que peuvent recouvrir les notions de mise à disposition ou de détachement et à l’imprécision qui entoure les terminologies employées dans les entreprises. S’agissant de participation, il est clair que le lien étroit qui existe entre la rémunération et le droit à la participation aux résultats (sous le double aspect de la prise en compte des salaires pour le calcul de la RSP dans le rapport entre la masse salariale et la valeur ajoutée de l’entreprise, et des salaires versés par l’entreprise pour la répartition au prorata des salaires), conduit à privilégier le principe selon lequel le salarié bénéficie de la participation dans l’entreprise qui le rémunère. Dans l’hypothèse où les circonstances de fait conduiraient à ne pas retenir cette solution, il conviendra de veiller à ce que les droits des autres bénéficiaires ne soient pas diminués du fait d’une répartition à des salariés détachés, objectif qui sera atteint par l’ajout des salaires des salariés détachés dans les deux paramètres du coefficient salaires/valeur ajoutée pour le calcul de la réserve de participation.

En tout état de cause, un salarié détaché ne peut bénéficier de la participation à la fois dans son entreprise d’origine et dans son entreprise d’accueil. »

Il en résulte que cette circulaire se réfère à deux critères essentiels : le critère de l’appartenance juridique à l’entreprise, laquelle se traduit par l’existence d’un contrat de travail, et celui du versement de la rémunération.

Il ne peut donc en être déduit, ainsi que le fait l’appelante, que seuls les salariés rémunérés par l’entreprise qui applique l’accord de participation auraient droit à percevoir cette participation. En effet, si la circulaire incite à privilégier le critère de la rémunération, elle affirme néanmoins que celui du contrat de travail est fondamental, et propose d’ailleurs en pratique un mode corrigé de calcul de la participation si l’analyse des circonstances de fait conduit à devoir écarter le critère de la rémunération.

De même, c’est en vain que la société soutient que les conditions afférentes au critère d’un contrat de travail ne seraient pas remplies, en référence aux conditions cumulatives caractérisant l’existence d’un tel contrat: une prestation de travail effectuée pour le compte de l’employeur, une rémunération en échange de ce travail, et l’exercice d’un pouvoir de direction et de contrôle de la part de l’employeur. Il résulte en effet des constatations des inspectrices du recouvrement, qui font foi jusqu’à preuve contraire, que les avenants que la SAS [4] a conclus avec ses salariés détachés, prévoient expressément le maintien du lien contractuel entre les parties à titre principal, le maintien du lien hiérarchique afférent à toutes les décisions concernant la gestion de la carrière du salarié (affectation, coefficients, statuts, rémunération), qu’en outre ces avenants précisent que le salarié reste membre du personnel de la société [4], seule habilitée à modifier et à rompre le contrat, et à déterminer le montant de la rémunération et sa réévaluation éventuelle.

Il est encore constaté que la SAS [4] cotise pour ses salariés à l’ensemble des caisses susvisées ainsi qu’aux garanties complémentaires de prévoyance et au plan de retraite supplémentaire, et qu’elle a pris en charge les frais de scolarité des enfants des salariés détachés ainsi que divers frais liés à l’installation et à l’intégration dans le pays d’accueil.

À cet égard, les factures que l’appelante soutient avoir adressées aux sociétés d’accueil et qu’elle produit en pièce n° 11, outre qu’elles sont rédigées en langue étrangère, et qu’elles ne sont ni acquittées, ni signées, ne permettent aucunement de vérifier qu’elles sont relatives aux dépenses susvisées.

L’analyse des pièces cotées sous le n° 10, qui constituent selon le bordereau de l’appelante des «exemples de bulletins de paie », établi sans en-tête de l’entreprise ou de la société émetteuse, ni précision du salarié concerné, n’apportent strictement aucun élément d’information aux débats.

Enfin l’article 1er des avenants tels que produits, qui convient d’une suspension du contrat de travail entre la SAS [4] et son salarié, est en contradiction avec l’ensemble des autres stipulations, et notamment celles prévues à l’article 2, selon lequel le salarié est chargé par la société [4] d’exécuter une mission à durée limitée dans une autre société, en mettant en 'uvre sa compétence et sa fonction exercée au sein de l’appelante, qui conserve le pouvoir hiérarchique sur ce dernier et notamment la gestion de toute sa carrière ainsi que la détermination de sa rémunération, et alors encore qu’il demeure membre du personnel de la SAS [4], seule habilitée à modifier et à rompre le contrat. L’avenant détermine encore le salaire de référence, les conditions de réévaluation de ce dernier, les primes que le salarié percevra, avec la mention que la société d’accueil verse le salaire net, mais qu’en fonction des résultats économiques du groupe et de l’atteinte des objectifs personnels négociés, il pourra être octroyé aux salariés un bonus annuel qui sera calculé en fonction d’un pourcentage du salaire de base.

L’avenant fixe encore la totalité des modalités pratiques, ainsi que toutes les assurances et protection, le régime des congés payés, et impose au salarié une clause de confidentialité de secret professionnel, ainsi qu’une réglementation conférant à la SAS [4] les droits de propriété intellectuelle et industrielle sur les créations de toute nature réalisées par le salarié à l’occasion de sa mise à disposition.

L’ensemble de ces règles confèrent par conséquent un caractère purement artificiel à la suspension annoncée du contrat de travail, dès lors qu’elles déterminent le maintien de l’appartenance juridique du salarié à la SAS [4] qui se traduit par le maintien du contrat de travail ainsi que de l’autorité hiérarchique de cette société sur ses salariés.

Du reste, c’est en vain que la SAS [4] affirme que ses salariés détachés concluent un contrat de travail avec les sociétés étrangères et deviennent leurs salariés exclusifs, puisqu’au contraire l’avenant signé avec chaque salarié stipule le contraire. Elle ne produit aux débats strictement aucune pièce à cet égard, et notamment aucun contrat de travail qui aurait pu être conclu entre l’un de ses salariés et l’une des entreprises utilisatrices.

Enfin, il apparaît dès lors inexact de soutenir, comme le fait l’appelante, que ces mises à dispositions qu’elle réalise au profit d’autres sociétés de son groupe ont pour conséquence que ses salariés, exécutant une prestation de travail pour une autre entreprise, ne participent pas à ses bénéfices et devraient être exclus de la participation, alors qu’elle conserve la richesse de productivité future que ses salariés lui apportent de par leurs compétences, et qu’elle valorise ces compétences par le recours à une hyper flexibilité et à une hypermobilité de son personnel en répartissant la charge salariale afférente, ce qui ne peut que favoriser sa compétitivité et par conséquent l’évolution positive de ses bénéfices.

À cet égard, si la société soutient qu’elle ne serait pas la société « tête de groupe », elle n’explicite ni n’établit davantage que les mises à disposition des salariés qu’elle détache lui seraient imposées.

De l’ensemble de ces éléments, il est par conséquent justifié de retenir comme critère prépondérant celui de l’appartenance juridique à l’entreprise, établi en l’espèce par le maintien du contrat de travail dans les conditions ci-dessus décrites et établies.

Enfin, la SAS [4] n’établit pas davantage ni même n’allègue que les salariés détachés seraient bénéficiaires d’une participation dans les sociétés d’accueil.

Il en résulte que c’est à juste titre que le premier juge a considéré que, quoique la réalité des liens économiques entre les sociétés ne soit pas précisément établie, les salariés détachés ne devaient pas être écartés du bénéfice de la participation aux résultats de l’entreprise appelante. Le jugement est ainsi confirmé sur ce dernier point.

Il doit en outre et en conséquence être également confirmé en ce qu’il a débouté la société de sa demande de remboursement des sommes versées au titre des chefs de redressement en vain contestés.

L’appelante qui succombe supportera la charge des dépens, sera déboutée de sa demande au titre de ses frais irrépétibles.

L’équité conduit à allouer à l’intimée une somme de 3.000,00 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement du 9 juillet 2021 en toutes ses dispositions.

Y ajoutant,

Condamne la SAS [4] aux dépens.

Condamne la SAS [4] à payer à l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale Provence Alpes Côte d’Azur la somme de 3.000,00 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute la SAS [4] de sa propre demande au titre des frais irrépétibles.

Le Greffier Le Président