COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 06 SEPTEMBRE 2024

N°2024/ 137

RG 20/04126

N° Portalis DBVB-V-B7E-BFYUU

RÉPUBLIQUE DU SÉNÉGAL

C/

[D] [X] épouse [F]

Copie exécutoire délivrée

le 6 Septembre 2024 à :

— M^e Muriel DROUET, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Laure DAVIAU, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 12 Février 2020 enregistré au répertoire général sous le n° F 18/01813.

APPELANT

RÉPUBLIQUE DU SÉNÉGAL Prise en la personne de son Consul Général à [Localité 3], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Muriel DROUET, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Madame [D] [X] épouse [F]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Partielle numéro 4747/2020 du 27/11/2020 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Laure DAVIAU, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 Mai 2024 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, et Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant, chargéEs du rapport.

Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre

Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Septembre 2024.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Septembre 2024.

Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * * * * * * *

FAITS- PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES

Selon contrat à durée déterminée à effet du 3 mars 2014, le consul général du Sénégal à [Localité 3] a embauché Mme [X] [D] épouse [F], pour une durée de six mois.

Le contrat a été renouvelé du 1er septembre 2014 au mois de février 2015 pour la même durée, puis du 2 mars 2015 à fin août 2015.

La relation contractuelle s’est pérennisée par la signature d’un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 2 septembre 2015, la salariée occupant les fonctions de secrétaire, à temps complet (35h), pour une rémunération mensuelle brute de 1 700 euros.

Par lettre recommandée du 2 septembre 2016, six salariés faisant partie du personnel local du consulat, dont Mme [F], ont demandé le rétablissement «du forfait HS» institué depuis 2006, correspondant à un usage.

Leur avocate a réitéré cette demande par lettre recommandée du 7 juin 2018 avant de saisir le 4 septembre 2018, la juridiction prud’homale.

Selon jugement du 12 février 2020, le conseil de prud’hommes a statué ainsi :

Condamne la République du Sénégal à verser à Mme [X] [D] épouse [F] les sommes suivantes:

—  12 800 euros nets au titre du rappel de prime de janvier 2016 à août 2018

—  500 euros nets à titre de dommages et intérêts

Ordonne à la République du Sénégal de verser à Mme [X] [D] épouse [F] la prime mensuelle de 400 euros à compter du 1er septembre 2018

Ordonne à la République du Sénégal de remettre à Mme [X] [D] épouse [F] les bulletins de salaire en concordance avec le jugement

Condamne la République du Sénégal à verser à M^e Laure Daviau la somme de 1 000 euros au titre du 2°de l’article 700 du code de procédure civile dans les conditions de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991

Ordonne l’exécution provisoire de droit

Condamne la République du Sénégal aux entiers dépens.

Le conseil de celle-ci a interjeté appel par déclaration du 17 mars 2020.

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 2 mai 2024, la République du Sénégal demande à la cour de :

«Infirmer la décision attaquée rendue le 12 février 2020 par le Conseil de Prud’hommes de Marseille,

En conséquence,

In limine litis

Dire que la demande de Madame [F] est irrecevable, l’Etat du Sénégal n’ayant pas été valablement convoqué et la procédure ne lui ayant pas été notifiée ;

Débouter Madame [F] de l’ensemble de ses demandes,

A titre subsidiaire,

Constater que les conditions de reconnaissance d’un usage ne sont pas réunies et en conséquence débouter Madame [F] de ses demandes,

A titre infiniment subsidiaire,

Si la Cour devait reconnaître l’existence d’un usage, constater qu’il a fait l’objet d’une dénonciation régulière et en conséquence débouter Madame [F] de ses demandes,

Réduire à de plus justes proportions le montant du rappel de prime et des dommages et intérêts pour préjudice subi,

Rejeter les demandes de condamnation à astreinte,

Rejeter toute demande formulée sur la base de la prétendue mauvaise foi de l’Etat du Sénégal,

Condamner Madame [F] à verser à la REPUBLIQUE DU SENEGAL la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens. »

Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 16 avril 2024, Mme [F] demande à la cour de :

«Sur la fin de non-recevoir soulevée par l’appelant :

DIRE et JUGER que la Cour d’appel n’est saisie d’aucune demande relative à l’infirmation du jugement en ce qu’il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de l’absence de notification de la procédure à l’Etat du Sénégal ;

DIRE et JUGER que l’effet dévolutif n’opère pas sur ce chef du jugement ;

En conséquence :

REJETER la fin de non-recevoir soulevée par la République du Sénégal ;

Sur le fond :

CONFIMER le jugement en ce qu’il a condamné la République du Sénégal à verser à Madame [D] [X] épouse [F] les sommes suivantes :

— Rappel de prime de janvier 2016 à août 2018 : 12.800 € nets

— Article 700 du code de procédure civile : 1.000 € nets

CONFIMER le jugement en ce qu’il a ordonné à la République du Sénégal de :

— Verser à Madame [D] [X] épouse [F] la prime mensuelle de 400 € à compter du 1er septembre 2018

— Remettre à Madame [D] [X] épouse [F] des bulletins de salaire en concordance avec le jugement à intervenir

INFIMER le jugement en ce qu’il a limité à 500 € la somme allouée à titre de dommages et intérêts et débouté Madame [D] [X] épouse [F] de sa demande de fixation d’une astreinte ;

STATUER A NOUVEAU ET Y AJOUTANT :

CONDAMNER la République du Sénégal à verser à Madame [D] [X] épouse [F] les sommes suivantes :

— Rappel de prime du 01.09.2018 au 31.05.2024 : 27.600,00 € nets

— Dommages et intérêts : 8.000 € nets

ORDONNER à la République du Sénégal de :

— Verser à Madame [D] [X] épouse [F] la prime mensuelle « forfait HS » de 400 € à compter du 1er juin 2024 ;

— Remettre à Madame [D] [X] épouse [F] des bulletins de salaire en concordance avec l’arrêt à intervenir ;

— ASSORTIR cette obligation de paiement d’une astreinte de 200 € par jour de retard à compter de la notifi cation de l’arrêt ;

SE RESERVER le pouvoir de liquider l’astreinte ;

CONDAMNER la République du Sénégal à régler à M^e DAVIAU la somme de 2.000 € en application en application des articles 37 et 75 de la loi du 10 juillet 1991 sur l’aide juridictionnelle et de l’article 700 du Code de Procédure Civile, au titre de la procédure d’appel.

DEBOUTER la République du Sénégal de l’ensemble de ses demandes ;

CONDAMNER la République du Sénégal aux entiers dépens. »

Pour l’exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Sur la procédure

Il ressort des notes d’audience et de la correspondance du conseil des salariés du 12 novembre 2019, que lors des débats devant le conseil de prud’hommes, le consulat général du Sénégal a soulevé oralement l’irrecevabilité des écritures des salariés, au motif qu’il n’aurait pas la personnalité morale et que la République du Sénégal aurait dû être convoquée.

Saisi d’un incident par les salariés, le conseiller de la mise en état a, par ordonnance du 27 novembre 2020, non déférée à la cour, dit que le conseil de prud’hommes a uniquement statué dans ses motifs sur l’irrecevabilité soulevée mais non dans son dispositif, de sorte que la République du Sénégal ne pouvait mentionner dans sa déclaration d’appel, une demande d’infirmation sur ce point.

Par ordonnance du 12 mars 2021, non déférée à la cour, le conseiller de la mise en état a joint l’appel portant sur l’omission de statuer, à l’appel principal.

Devant la cour, la République du Sénégal, in limine litis et au visa des articles 32 et 117 du code de procédure civile, reproche au conseil de prud’hommes d’avoir fait droit aux demandes des salariés «en estimant sans davantage de motivation ni justificatif qu’une convocation a bien été adressée à l’Etat du Sénégal par la voie diplomatique».

Elle estime que cette irrégularité de fond ne peut être couverte par la présence de l’agent judiciaire de l’Etat lors de l’audience des débats devant le conseil de prud’hommes.

Au visa de l’article 684 du code de procédure civile, l’intimée fait valoir que la procédure a été enregistrée par le greffe du conseil de prud’hommes de Marseille, en indiquant en partie défenderesse «la République du Sénégal représentée par son consul général à Marseille» et que dès le 6 septembre 2018, le greffe a fait convoquer la République du Sénégal par la voie diplomatique pour l’audience du 20 décembre 2018.

Elle indique qu’aucune convocation n’a été adressée directement au consulat et que tant devant le bureau de conciliation, que lors de l’audience des débats,M.[B] [E] [O], agent judiciaire de l’Etat sénégalais était présent comme représentant la République du Sénégal.

Lors des débats devant la cour, le président a pu montrer aux conseils des parties, les formulaires remplis par le greffe du conseil de prud’hommes de Marseille et transmis au parquet compétent ainsi que les actes de notification faits par celui-ci le 14 septembre 2018 au Garde des Sceaux, ministre de la justice française, aux fins de transmission par la voie diplomatique, puis les mails de relance de 2019, mais il s’avère qu’aucun retour n’a été reçu.

Pour autant, il est constant que d’une part, la partie défenderesse était présente ou représentée dans toutes les phases de la procédure devant le conseil de prud’hommes, soit pendant près d’un an et n’a pas soulevé de difficulté sur ce point et a conclu sur le fond, et d’autre part, que lors des plaidoiries du 12 novembre 2019, l’agent judiciaire de l’Etat sénégalais était présent et son identité a été précisée dans le jugement, comme représentant la République du Sénégal.

La cour a indiqué oralement aux conseils des parties lors de l’audience du 28 mai 2024, qu’en l’état des éléments procéduraux démontrant que le greffe du conseil de prud’hommes de Marseille a procédé conformément aux articles 683 & suivants du code de procédure civile, le libellé de la requête initiale important peu, et que le jugement avait été notifié par la même voie diplomatique, sans date de réception mais que la République du Sénégal avait néanmoins pu exercer son droit d’appel, la fin de non recevoir ne paraissait pas fondée, et a autorisé dès lors le conseil des salariés à communiquer ses pièces L (notification par le greffe du 6.09.2018 par voie diplomatique de la convocation de l’Etat du Sénégal devant le bureau de conciliation) et M (copie du rôle de l’audience devant le bureau de conciliation) et le conseil de l’appelante à répondre par une note en délibéré sur ce point.

Dans sa note du 8 juillet 2024, le conseil de la République du Sénégal se contente de reprendre son argumentation déjà contenue dans ses écritures, invoquant l’absence de respect de l’article R.1452-4 du code du travail.

Or, cet article est inapplicable et la transmission par voie postale non autorisée puisque les formalités relatives aux notifications internationales incombaient au greffe puis au parquet, et il a été démontré qu’elles ont été acomplies, étant précisé que la juridiction pouvait statuer au fond, les conditions de l’article 688 du code de procédure civile étant réunies.

En conséquence, complétant le jugement déféré, il convient de rejeter la fin de non recevoir soulevée.

Sur la demande de rappel de primes

Les salariés font valoir que jusqu’en novembre 2006, l’ensemble du personnel local bénéficiait d’une prime mensuelle intitulée «indemnité de sujétion», laquelle a été remplacée dès le mois de décembre 2006, par une nouvelle indemnité mensuelle dénommée «forfait heures supplémentaires» sur leurs bulletins de salaire.

Ils expliquent que le montant perçu n’était pas dépendant d’heures supplémentaires réalisées mais que cette prime remplissait les critères de généralité, constance et fixité, permettant de la qualifier d’usage.

Ils indiquent que cette prime a été supprimée en janvier 2016, sans notification ni délai de prévenance.

Ils produisent outre leurs bulletins de salaire respectifs sur les périodes concernées, les pièces communes suivantes :

— la décision du 28/09/2004 du consul général, portant attribution d’une indemnité de sujétion mensuelle au personnel recruté localement, à compter du 01/10/2004 et prévoyant une somme de 200 € pour le chauffeur particulier du consul général, celle de 152,45 € pour le chauffeur du service général, celle de 125,45 € pour la secrétaire et la même somme pour le gardien

— la décision du chargé d’affaires portant augmentation de l’indemnité de suggestion [SIC] à compter du 01/11/2006, pour Mme [T], M.[R], M.[V] et M.[O]

— la décision du même chargé d’affaires du 28/11/2006 à effet du 01/12/2006 ordonnant la suppression définitive des indemnités de sujétion «car n’étant prévues que pour une catégorie de personnel dûment spécifié par décret du Président de la République»

— le diplomail du 21/01/2016 émanant du ministère des affaires étrangères et des sénégalais de l’extérieur, adressé au consul général de [Localité 3], dont le texte est le suivant : «Il m’est revenu que des indemnités pour heures supplémentaires seraient indument payées à des membres du personnel local. Au cas où cette information serait avérée, vous voudrez bien prendre dispositions appropriées pour mettre fin à cette pratique»

— le courrier recommandé du personnel local du 02/09/2016 adressé au consul général,demandant le rétablissement de l’élément de rémunération supprimé depuis janvier 2016

— des notes de service 2015-2016-2017 concernant la répartition des tâches du personnel local du consulat général où apparaissent le nom des salariés.

Au principal, la République du Sénégal reproche au conseil de prud’hommes de ne pas avoir répondu à son argumentation concernant l’absence de droit acquis à des heures supplémentaires, la décision de les supprimer entrant dans le pouvoir de direction de l’employeur, après le rapport de l’inspection des services réalisé en octobre 2016, en l’état d’une situation de sureffectif.

Subsidiairement, l’appelante conteste que les conditions de reconnaissance d’un usage soient remplies et invoque en tout état de cause sa dénonciation régulière par le diplomail, considérant en outre que seul le montant de la prime pendant le délai de prévenance aurait dû être réglé.

Elle produit aux débats :

— les pages 1,5 et 23 du rapport de l’inspection des services du 08/02/2017 portant sur la vérification administrative et financière du consulat général du Sénégal à [Localité 3], constatant un effectif pléthorique par rapport aux activités (17 agents dont 7 recrutés localement) proposant

de réduire les recrutés locaux à 5 maximum

— la copie d’un cahier d’arrivée du courrier mentionnant le diplomail du 21/01/2016 émanant de MAESE avec émargement des salariés.

1- Les salariés ne revendiquent pas avoir réalisé des heures supplémentaires, et la République du Sénégal ne peut sérieusement soutenir que l’élément de rémunération «forfait heures supplémentaires» corresponde à un temps de travail au-delà des 35 h qu’il aurait été décidé de supprimer, alors même d’une part, qu’elle n’a jamais fait figurer sur les bulletins de salaire d’heures supplémentaires conformément à la législation française, soit avec un taux horaire majoré, soumis à cotisations, comme l’a indiqué à juste titre le conseil de prud’hommes et que d’autre part, la somme figurant sur les bulletins de salaire, a manifestement la nature d’un avantage ou d’une gratification, au regard de son montant «rond» (300- 400 ou 500 €) et de sa place sur les bulletins de salaire soit au même titre que le remboursement de la carte Azur, après le net imposable, et non soumise à cotisations.

En conséquence, l’argumentation soutenue au principal par l’appelante est inopérante.

2- Il résulte des éléments produits aux débats que :

— une indemnité de sujétion, précédemment mise en place en 2004 a été transformée en «forfait heures supplémentaires» en fin d’année 2006,

— seule la catégorie du personnel recruté localement en bénéficiait,

— le montant en avait été fixé suivant l’emploi occupé (secrétaire, gardien, chauffeur) et non pour des raisons subjectives liées à la personne,

— Mme [F] en a bénéficié dès son entrée au consulat (pièce 5 bulletins de salaire du 01/03/2014 au 31/12/2015), de façon régulière, pendant plus de 20 mois.

En conséquence, la cour constate à l’instar du conseil de prud’hommes, que l’avantage procuré remplissait les critères requis de généralité, fixité et constance pour être qualifié d’usage, peu important la faible variation dans le montant.

La prime octroyée découlant d’un usage est devenue un élément permanent du salaire, faisant obligation à l’employeur de le payer, sauf à respecter les règles de dénonciation.

3- L’engagement unilatéral à durée indéterminée de l’employeur doit être dénoncé selon les mêmes modalités que l’usage, c’est à dire que l’employeur doit informer les institutions représentatives du personnel représentatives, informer individuellement chaque salarié et respecter un délai de prévenance suffisant.

Or, l’émargement sur un diplomail adressé au consul général et non aux salariés ne saurait correspondre à une dénonciation régulière et à la notification individuelle nécessaire.

En tout état de cause, ce document est daté du 21 janvier 2016 et la prime a été supprimée dès la fin janvier, celle-ci n’apparaissant plus sur les bulletins de salaire, ce qui démontre qu’aucun délai de prévenance raisonnable et suffisant n’a été respecté.

En conséquence, faute d’avoir respecté le formalisme nécessaire, la dénonciation invoquée est inopposable aux salariés, étant précisé que la juridiction n’a pas à fixer le délai (Cour de cassation ch sociale 04/12/2019 pourvoi n°18-20763).

4- Il convient de confirmer les dispositions du jugement ayant condamné la République du Sénégal d’une part, à payer un rappel de primes de janvier 2016 à août 2018 inclus et d’autre part, à verser la somme de 400 € à compter du 1er septembre 2018.

Les salariés produisent leurs bulletins de salaire dont il résulte que malgré cette condamnation, la République du Sénégal n’a pas régularisé leur situation, ce qui induit une créance supplémentaire arrêtée au 31 mai 2024 et nécessite de voir ordonner le versement de la prime à compter du 1er juin 2024.

Compte tenu de l’importance des sommes à régler, il n’est pas nécessaire de prévoir une contrainte financière, en cas de non paiement de la prime courante, la demande pouvant en être faite auprès du juge de l’exécution.

Sur la demande indemnitaire

L’appelante fait valoir qu’elle a mis fin légitimement aux versements de sommes dont le paiement n’était plus justifié, exclusive de la mauvaise foi et observe que Mme [F] n’a versé aux débats aucune pièce susceptible de démontrer le préjudice financier dont elle se prévaut.

Au visa des articles L.1222-1 du code du travail et 1104 du code civil, l’intimée explique que la supression brutale de la prime lui a causé un préjudice financier certain, par un déséquilibre budgétaire, ne lui permettant plus de s’acquitter de ses différentes charges.

Celui qui réclame l’indemnisation d’un manquement doit prouver cumulativement l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

La faute réside dans l’absence de respect des formalités nécessaires à la dénonciation de l’usage et à la persistance de la République du Sénégal dans une attitude passive, puisqu’il est manifeste qu’elle n’a pas mis à profit le long délai de l’appel, pour mettre fin à la situation.

Par ailleurs, il est certain que la suppression soudaine d’un élément stable de la rémunération représentant plus de 20% du salaire mensuel a causé un préjudice financier distinct du rappel des primes elles-mêmes, qu’il convient de fixer à la somme de 3 000 euros.

Sur les autres demandes

Il convient d’ordonner la délivrance à Mme [F] d’un bulletin de salaire récapitulatif mentionnant année par année, les sommes réglées au titre de la prime d’usage, conformément au jugement confirmé et au présent arrêt.

La République du Sénégal qui succombe totalement, doit s’acquitter des dépens de la procédure, être déboutée de sa demande faite sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à ce titre à payer en cause d’appel à Me [M], la somme de 1 800 euros.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Rejette la fin de non recevoir soulevée par la République du Sénégal,

Confirme le jugement déféré, sauf s’agissant de la somme allouée à titre de dommages et intérêts,

Statuant à nouveau du chef infirmé et Y ajoutant,

Condamne la République du Sénégal à payer à Mme [X] [D] épouse [F]

—  27 600 euros nets au titre du rappel de primes du 01/09/2018 au 31/05/2024,

—  3 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Condamne la République du Sénégal à remettre à Mme [F] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées année par année, tant par le jugement que par le présent arrêt,

Ordonne à la République du Sénégal de verser à Mme [X] [D] épouse [F] la prime mensuelle d’usage d’un montant de 400 euros, à compter du 01/06/2024 et les mois à suivre,

Dit n’y avoir lieu à astreinte,

Condamne la République du Sénégal à payer à M^e Daviau, avocate, la somme de 1 800 euros, en application de l’article 700-2° du code de procédure civile,

Condamne la République du Sénégal aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT