COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 12 JANVIER 2024

N° 2024/008

Rôle N° RG 21/02351 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BG6WG

[B] [C]

C/

Fondation FONDATION DES ORPHELINS APPRENTIS D’AUTEUIL

Copie exécutoire délivrée

le :

12 JANVIER 2024

à :

M^e Jacqueline LESCUDIER, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Frédéric FRIBURGER, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE en date du 21 Janvier 2021 enregistré au répertoire général sous le n° F19/01317.

APPELANTE

Madame [B] [C], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Jacqueline LESCUDIER, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

FONDATION DES ORPHELINS APPRENTIS D’AUTEUIL, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Frédéric FRIBURGER, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 13 Novembre 2023 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Emmanuelle CASINI, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Véronique SOULIER, Président

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

M^me Emmanuelle CASINI, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Décembre 2023 prorogé au 12 Janvier 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Janvier 2024,

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Madame [B] [C] a été embauchée par la Fondation des Orphelins Apprentis d’Auteuil par contrat à durée déterminée à compter du 23 septembre 2002, en qualité de Monitrice Educatrice, indice 332, la relation contractuelle s’étant poursuivie à durée indéterminée. Elle était affectée au sein de la Maison [6].

Par avenant du 19 juin 2006, elle a été affectée à un poste d’Educatrice de nuit et en septembre 2006, elle est passé à un indice 398.

Puis, par avenant du 28 juin 2007, après l’obtention du diplôme d’Educateur Spécialisé dans le cadre du processus de la Validation des Acquis de l’Expérience (VAE), elle a été promue à un poste d’Educatrice Spécialisée, indice 424, à compter du 1 er juillet 2007.

Plusieurs avenants de modification de durée du travail ont été conclus entre 2015 et 2018, dans le cadre d’un mi-temps thérapeutique à compter de janvier 2015, puis de son classement en invalidité de catégorie 1 en août 2016 (70%) puis de catégorie 2 en juin 2017.

Dans le dernier état des relations contractuelles, Madame [B] [C] occupait le poste d’Educatrice Spécialisée, indice 518, niveau 4, et percevait une rémunération mensuelle brute de base de 1.326,37 euros sur la base d’un horaire mensuel de 75,85 heures.

A l’issue d’un arrêt maladie, Mme [C] a passé une première visite médicale de reprise le 27 septembre 2018, puis une seconde le 12 octobre 2018, à l’issue de laquelle le médecin du Travail l’a déclarée ' inapte définitive au poste', cet avis d’inaptitude étant établi avec dispense de l’obligation de reclassement en application de l’article L.1226-2-1 du code du travail, le médecin du travail ayant coché les mentions selon lesquelles 'tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé’ et 'l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi'.

Par courrier du 8 novembre 2018, la Fondation a informé Madame [C] de l’impossibilité de procéder à son reclassement compte tenu des conclusions du médecin du Travail, de l’avis émis par les Délégués du Personnel, et de la nécessité dans laquelle elle se trouvait d’engager une procédure de licenciement à son égard.

Mme [C] a été convoquée par courrier du 19 novembre 2018, à un entretien préalable fixé au 30 novembre 2018 à l’issue duquel la Fondation lui a notifié son licenciement pour inaptitude physique non professionnelle avec impossibilité de reclassement par courrier recommandé du 4 décembre 2018.

Le 24 mai 2019, Madame [C] a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille de demandes indemnitaires au titre de l’exécution de son contrat de travail (perte de chance quant à sa rémunération de carrière, exécution déloyale du contrat de travail, non-respect de l’obligation de sécurité) et d’une demande de voir dire nul ou sans cause réelle et sérieuse son licenciement.

Par jugement rendu en départage le 21 janvier 2021, le conseil de prud’hommes de Marseille a débouté Madame [C] de toutes ses demandes et l’a condamnée à verser à la FONDATION D’AUTEUIL la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Contestant cette décision, Madame [C] en a interjeté appel le 16 février 2021.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 10 mars 2021, Mme [C] demande à la cour de:

Juger qu’elle est bien fondée à produire la copie des bulletins de salaire de Mesdames [Y] [T], [X] [P], Messieurs [G] [S],[N] [J], [E] [V], [L], [Z], [F] [A], puisque la Fondation d’Auteuil n’a aucune intention de les soumettre’ principe de la communication spontanée – dans le cadre d’une bonne administration de la justice, Madame [C] ayant procédé au floutage des données personnelles des salariés.

Subsidiairement,

Ordonner à la FONDATION D’AUTEUIL la production des bulletins de salaires de Mesdames [Y] [T], [X] [P], Messieurs [G] [S], [N] [J], [E] [V], [L], [Z], [F] [A], pour les années 2002, 2003, 2005, 2006, 2007, 2010, 2011, 2013, 2014, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, la cour se réservant le droit de liquider l’astreinte s’il y a lieu ;

Juger toutes conséquences que de droit à défaut de production par la FONDATION D’AUTEUIL.

En tout état de cause,

Infi rmer et Réformer le jugement, en application des articles L 1222-1, L 1226-10, L 1226-2 et suivants du code du travail et de la jurisprudence applicable, sur la base du salaire mensuel brut de base réactualisé de 3 157.83 euros et réformer ce même jugement sur ces dispositions en ce qu’il l’a débouté de ses demandes liées :

— A la discrimination salariale, liées à l’inégalité de traitement et de rémunération entre salariés occupant les mêmes fonctions, inégalité de rémunération homme-femme ;

— A la perte de chance quant à la rémunération et l’évolution de carrière ;

— A l’exécution déloyale du contrat de travail du fait de l’employeur et au non-respect de l’obligation de sécurité à la charge de la Fondation des Orphelins Apprentis d’Auteuil ayant pour conséquence la dégradation de l’état de santé de la salariée ;

— A la contestation du licenciement prononcé pour inaptitude et impossibilité de reclassement, l’inaptitude ayant pour origine le comportement de l’employeur et, par voie de conséquence à la nullité du licenciement ou, subsidiairement, au licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Statuant à nouveau :

Infirmer et Réformer le jugement en ce qu’il l’a condamné au paiement de la somme de 1.000 euros au profit de la Fondation sur la base de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

Débouter la Fondation de toutes ses demandes, fins et conclusions exposées en cause d’appel ;

Condamner la Fondation au paiement des salaires, primes, congés payés et dommages et intérêts, suivants sur la base d’un salaire mensuel brut de base réactualisé de 3.157.83 euros :

Au titre de l’exécution contractuelle :

Dommages et intérêts pour perte de chance quant à la rémunération et l’évolution de carrière 93.600.00 euros,

Exécution déloyale du contrat de travail : 46.200.00 euros

Dommages et Intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité : 20 000.00 euros

Au titre de la rupture du contrat de travail; contestation du licenciement, licenciement nul, ou, dénué de toute cause réelle et sérieuse :

Indemnité de préavis : 6.315.66 euros,

Congés payés sur préavis : 631.56 euros,

Dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse : 31.378.30 euros

Ordonner la fixation des intérêts courants à compter de la demande en justice;

Prononcer la capitalisation de ces mêmes intérêts ;

Condamner la Fondation au paiement de la somme de 2.500 euros au titre des frais irrépétibles prévus par l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 15 juillet 2021, la Fondation des Orphelins Apprentis d’Auteuil demande à la cour de :

Constater que Madame [C] ne justifie pas se trouver dans une situation similaire à celle des salariés à qui elle se compare, la production de leurs bulletins de salaire n’étant de fait pas justifiée;

Constater que le positionnement conventionnel de Madame [C] a été conforme aux Accords FENC en vigueur au sein de la Fondation;

Constater que Madame [C] n’a été victime d’aucune discrimination salariale ;

Constater que la Fondation n’a pas violé son obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail de Madame [C] ;

Constater qu’elle n’a pas violé son obligation de sécurité de résultat dans le cadre de l’exécution du contrat de travail de Madame [C]

Constater qu’aucun lien de causalité n’est établi entre l’inaptitude de Madame [C] ayant motivé son licenciement du fait de son impossibilité de reclassement et ses conditions de travail ;

En conséquence :

CONFIRMER le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Et, statuant à nouveau :

Ecarter des débats les pièces n°60 et 64 à 72 produites par Madame [C] ;

Débouter Madame [C] de sa demande subsidiaire de condamnation sous astreinte de la FONDATION D’AUTEUIL à produire les bulletins de salaires des salariés à qui elle se compare ;

Dire que le licenciement de Madame [C] pour inaptitude et impossibilité de reclassement n’est pas entaché de nullité ;

Débouter Madame [C] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

Condamner Madame [C] à lui verser la somme de 3.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état du 27 octobre 2017.

MOTIFS DE L’ARRET

A titre liminaire, la cour constate que Madame [C] ne reprend pas dans son dispositif la demande de versement d’une somme de 2.700 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement, de sorte qu’elle n’en est pas saisie.

Sur la demande de production des bulletins de paie des salariés de la Fondation

Alors que le conseil de prud’hommes a dit que les bulletins de paie des autres salariés auxquels l’appelante se comparait, comportaient des données personnelles (âge, salaire, adresse personnelle, domiciliation bancaire) et ne pouvaient être pris en considération en raison de l’atteinte portée à leur vie privée, Madame [C] sollicite devant la cour l’autorisation de les produire (pièces 64 à 72), étant précisé que les données personnelles ont été désormais occultées. Elle indique que seuls trois salariés, à la demande de l’employeur, ont indiqué n’avoir jamais remis, ni donné leur accord à la production de leurs bulletins de paie, tandis que les autres salariés ne s’y sont pas opposés; que les documents n’ont pas été obtenus dans des conditions dolosives. Subsidiairement, elle demande à la cour d’ordonner leur production sous astreinte, invoquant son intérêt légitime à comparer l’évolution de sa situation salariale à la leur, dans le cadre de l’inégalité de traitement et de la discrimination alléguée.

La Fondation demande à la cour de rejeter toute demande de production des bulletins de salaires sollicitée par Mme [C], nonobstant le fait que les données personnelles aient été biffées, faisant valoir que l’appelante ne démontre pas se trouver dans une situation identique ou similaire à celles des salariés auxquels elle entend se comparer et ne justifie pas dès lors d’un motif légitime. Elle rappelle en outre que Mme [X], M.[G] et M.[N] se sont vivement opposés à la communication de leurs données contractuelles suivant attestations versées aux débats (pièce 29 à 31). Elle demande à la cour d’écarter les pièces 60, 64 à 72 produites par l’appelante.

***

Le droit à la protection des données à caractère personnel n’est pas un droit absolu et doit être considéré par rapport à sa fonction dans la société et être mis en balance avec d’autres droits fondamentaux, conformément au principe de proportionnalité.

Le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle de salariés tiers à la procédure à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi.

En l’espèce, l’appelante verse aux débats en cause d’appel la copie des bulletins de salaire de huit salariés de la Fondation, qui, contrairement à leur production en première instance, masquent désormais leurs données personnelles.

La Fondation verse aux débats les attestations de Madame [P] [X], de Monsieur [J] [N] et de Monsieur [S] [G] indiquant qu’ils n’ont pas remis leurs documents contractuels à Mme [C] et n’ont pas donné leur autorisation pour la production de leurs contrats de travail ou bulletins de salaire en justice.

Dans la mesure où la salariée appelante a désormais anonymisé tous les bulletins de salaire dont elle a besoin pour démontrer ses droits afin d’établir l’inégalité de traitement et la discrimination salariale dont elle se prévaut; qu’il n’y a donc plus d’atteinte à la vie privée des salariés concernés, que cette communication limitée aux éléments indispensables à l’exercice du droit à la preuve est ainsi proportionnée au but poursuivi et dans la mesure où l’employeur a, quant à lui, l’obligation de produire ces mêmes bulletins, ce dont il s’abstient, il convient d’autoriser Mme [C] à produire l’ensemble des bulletins des salariés susceptibles de se trouver dans des situations identiques ou similaires.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Mme [C] verse encore aux débats la pièce n°60 constituée par le contrat de travail à durée indéterminée signé par Mme [P] [X] dont la date de naissance et l’adresse ont été biffées.

Dans la mesure où les mentions restantes portant notamment sur le montant de la rémunération et le nombre d’heures de travail, ainsi que la date de signature du contrat sont utiles à la démontration par l’appelante d’une éventuelle inégalité de traitement et ne portent pas une atteinte à la vie privée de Mme [X] d’une manière telle qu’elle pourrait faire obstacle au droit à la preuve de Mme [C], il y a lieu d’autoriser sa production en justice.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Sur l’égalité de traitement et la perte de chance de rémunération et d’évolution de carrière

Il résulte du principe « à travail égal, salaire égal » que tout employeur est tenu d’assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre tous ses salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale.

Sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse.

Il appartient au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération et à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence.

En l’espèce, Madame [C] soutient qu’elle a subi une inégalité de traitement au regard de sa rémunération par rapport à d’autres salariés exerçant les mêmes fonctions avec une ancienneté égale ou inférieure à la sienne.

A ce titre, elle reproche à la Fondation de ne pas lui avoir fait bénéficier de la revalorisation de sa classification et de son salaire correspondant à sa situation lorsqu’elle a obtenu son diplôme d’Educateur Spécialisé dans le cadre de sa VAE (validation des acquis de l’expérience) en juillet 2007 et en application du nouvel accord FENC (Famille Educative Non Cadre) de 2010 selon lequel les éducateurs ayant obtenus le DEES (diplôme d’Etat Educateurs Spécialisés) par VAE ont un indice qui doit être évalué en fonction de la grille de positionnement des éducateurs à la lecture de l’annexe 2 et 7.

Elle indique qu’à l’obtention de sa VAE le 1er juillet 2007, elle n’a pas bénéficié de l’augmentation correspondante comprenant la reprise de son ancienneté à sa date d’embauche le 23 septembre 2002.

L’appelante expose encore qu’en se comparant à M.[N], Monsieur [L], Mme [X] et Mme [M], moniteurs éducateurs ayant également obtenu une VAE et détenant une ancienneté similaire, elle a bénéficié d’un indice de repositionnement inférieur après la validation d’acquis d’expérience.

A titre d’exemple, elle indique que Madame [Y] [M], à situation équivalente, a obtenu sa VAE en 2010 immédiatement sur la base de l’indice 440, contrairement à elle, qui a débuté sur la base du coefficient 424, échelon 2, ayant obtenu son diplôme d’Educateur Spécialisé dans le cadre de la VAE le 1er juillet 2007; qu’elle n’obtiendra l’indice 440 que deux ans après en juillet 2009, alors qu’elle aurait dû bénéficier de l’indice 440 en juillet 2007 avec les progressions afférentes aux indices positionnement confirmé par les accords FNEC de 2010.

Madame [C] produit :

— un grand nombre de ses bulletins de salaires couvrant chaque année de fonction auprès de la Fondation, faisant notamment état de la classification conventionnelle et rémunération suivantes :

*un premier salaire à temps complet en décembre 2002 en tant que monitrice éducatrice diplomée indice 332 Niveau A moyennant une rémunération mensuelle brute de 1.428 euros,

*un passage à Educatrice de nuit en septembre 2016 : indice 398. échelon 3 et rémunération mensuelle brute de 1835,46 euros

*validation VAE en tant qu’éducatrice spécialisée en juillet 2007 : indice 424, échelon 2 et rémunération mensuelle brute de 1967,11 euros

*Juillet 2009 : passage à l’indice 440, échelon 3 et rémunération mensuelle brute de 2092,77

Son indice de classification a par la suite évolué pour passer à 460 en juillet 2011, 465 en septembre 2011, 485 en juillet 2013, 505 en juillet 2015, et à l’indice 518 en juillet 2017, étant précisé qu’elle est passée à temps partiel à compter de l’année 2015.

— son certificat d’aptitude aux fonctions de moniteur éducateur du 7 juin 2002,

— son contrat de travail en qualité de personnel éducatif non cadre en date du 23 septembre 2002,

— l’avenant au contrat de travail en date du 14 septembre 2018 qui rappelle que, depuis le 1er juillet 2007, du fait de sa réussite au Diplôme d’Etat d’Educateur Spécialisé, dans le cadre du processus de Validation des Acquis de l’Expérience, Mme [C] est positionnée en qualité d’Educateur Spécialisé,

— la grille de salaire du personnel non cadre de la Fondation d’Auteuil établie le 1er janvier 2009,

— les questions DP du 18 septembre 2014 sur les questions d’écart de rémunération des salariés ayant une VAE

— le contrat de travail de Mme [P] [X] signé le 1er août 2002 engagée à temps plein en qualité monitrice éducatrice moyennant une rémunération brute mensuelle de 1422,32 euros, indice 332 de la catégorie

— les bulletins de salaire de ses collègues de travail, expurgés des données personnelles comme suit :

*bulletins de salaire de Mme [X] de juillet 2007 mentionnant un emploi d’éducateur spécialisé à l’indice 440 échelon 3 et un salaire de base de 2041,34 euros et celui de juin 2009 mentionnant une date d’entrée au 22 mai 2008, un emploi d’éducateur spécialisé, à l’indice de 440 échelon 3 et un salaire de base de 2092,77 euros

* bulletins de salaire de Mme [M], (ancienneté depuis le 6 novembre 2003) mentionnant en novembre et décembre 2003, un emploi de monitrice éducatrice et un indice de 295, en juin 2010 un indice de 360 échelon 4, en décembre 2013, après VAE, un emploi d’éducatrice spécialisée avec un indice 465 FENC niveau 4

*bulletin de salaire de Mr [L] (ancienneté non précisée) d’août 2005 avant VAE : moniteur éducateur mentionnant un indice de 433 échelon 6 et septembre 2005, après VAE mentionnant un emploi d’éducateur spécialisé avec un indice de 480 échelon 5

*bulletin de salaire de M.[E] d’octobre 2011, mentionnant une date d’entrée au 17 septembre 2007, un emploi de surveillant de nuit indice 327 échelon 2 et un salaire de 1585 euros,

*bulletins de salaire de M.[G] de septembre et octobre 2002, mentionnant un emploi d’éducateur spécialisé DIP C à l’indice 397 et échelon 1 moyennant un salaire de base de 1.700,79 euros, en mai 2006, après VAE, mentionnant un emploi d’éducateur spécialisé à l’indice 440 et échelon 3 moyennant un salaire de 2.007,06 euros, en janvier 2008, mentionnant un emploi d’éducateur coordinateur vie scolaire indice 460, échelon 4 pour un salaire de base de 2146,91 euros, et en novembre 2013, mentionnant une date d’entrée le 9 septembre 2002, un emploi d’éducateur coordinateur vie, avec indice 518 et échelon 7, outre un salaire de base de 2.561,51 euros,

*bulletin de salaire de M.[N] (ancienneté non spécifiée) mentionnant en septembre 2009 un emploi de moniteur éducateur non diplômé A’ et un indice de 315 échelon 2, en décembre 2005 un indice de 381 échelon 6, en janvier 2006, après VAE, un emploi d’éducateur spécialisé avec un indice 460 échelon 4.

Ces éléments de fait sont susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération. Il appartient donc à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence.

La Fondation fait valoir qu’il n’existe aucune inégalité de traitement entre ses salariés.

Elle explique à ce titre que l’appelante ne pouvait être positionnée à l’indice 440 lors de sa validation d’acquis d’expérience en juillet 2007, compte tenu du plafonnement de progression qui lui était applicable sous le régime de l’accord du FENC du 31 janvier 2003; que la situation de l’appelante ne peut être comparée à celle de Mme [M] qui a obtenu sa VAE sous l’égide du nouvel accord FENC du 1er juillet 2010, applicable en septembre 2010, ayant supprimé le plafonnement de progression, raison pour laquelle cette salariée a pu en 2010, bénéficier d’un positionnement à l’indice 440.

Elle ajoute que la situation de Mme [C] ne peut pas non plus être comparée à celle de Monsieur [L], étant passé de l’indice 433 à 480 lors de sa VAE en 2005 car il a été embauché en 1998 et bénéficiait d’une ancienneté supérieure et d’un indice supérieur lors de sa validation d’acquis.

Elle verse notamment aux débats :

— un extrait du 'système de classification’ de l’accord FENC du 31 janvier 2003 applicable entre 2003 et août 2010 qui mentionne dans son article 5:

Le passage à une grille immédiatement supérieure était déterminé ainsi :

— Calcul de la différence entre les indices de base de la grille actuelle et de la grille future ;

— Intégration de cette différence à l’indice actuel ;

— Positionnement dans la nouvelle grille à l’indice immédiatement supérieure,

— La règle de reprise d’ancienneté était la poursuite de la progression prévue par la nouvelle grille avec reprise de l’ancienneté acquise dans l’échelon,

— Un plafonnement de progression était prévu à hauteur de :

—  8 % en cas de passage à une grille immédiatement supérieure, à l’intérieur d’une même filière professionnelle,

—  12 % en cas de progression de plus d’une grille.

— un extrait de l’accord FENC du 01 janvier 2010, applicable en septembre 2010 qui précise p24 et 25 dans son article 1.2.3.1 : 'Les régles de plafonnement en cas de changement de grille, précédemment applicables dans le cadre des accords révisés par le présent avenant, sont supprimées.

A titre exceptionnel, les salariés non diplômés qui ont obtenu le diplôme d’éducateur spécialisé depuis le 1er janvier 2000, à l’issue d’un processus de formation dans le cadre du plan de formation et qui ont été repositionnés sur la grille de rémunération de niveau IV avec application du plafonnement, peuvent prétendre à un repositionnement. Pour cela, le salarié doit transmettre sa demande par écrit à son responsable des ressources humaines et directeur d’établissement accompagnée des pièces justificatives nécessaires (bulletins de salaire, diplôme).Après étude de sa situation, il est repositionné à l’échelon qui serait le sien à la date de sa demande s’il n’avait pas été plafonné, sans pouvoir prétendre à une quelconque rétroactivité',

— une Fiche 'règles de reprise d’ancienneté et classification du 19 octobre 2010

— la grille de salaire du personnel éducatif non cadre 2007

— une étude de rémunération de Mme [C]

— la grille de salaire du personnel éducatif non cadre 2010

L’employeur explique que si Mme [C] n’a pas bénéficié de la supression des plafonnements prévus par les dispositions de l’accord FENC du 01 janvier 2010 comme sa collègue Mme [M] c’est en raison du fait qu’elle a obtenu la validation des acquis d’expérience pour devenir éducatrice spécialisée le 1er juillet 2007, soit antérieurement à cet accord, lequel n’est pas rétroactif.

Cependant, il ressort des pièces présentées par la salariée qu’alors que sa collègue de travail, Mme [P] [X] a été embauchée en qualité de monitrice éducatrice à une date proche de la sienne, soit à l’été 2002, cette dernière, qui a obtenu son diplôme d’éducatrice spécialisée, par validation des acquis et de l’expérience (VAE) en juillet 2007, comme Mme [C], a pourtant été positionnée au coefficient 440 échelon 3, dès cette date (cf bulletin de salaire du mois de juillet 2007) et ce, alors même que le plafonnement progressif prévu par l’accord FENC du 31 janvier 2003 lui était également applicable.

Ainsi, alors que les deux salariées étaient dans une situation similaire, l’employeur ne contestant pas que les salariées étaient employées aux mêmes tâches et disposaient d’un ensemble comparable de connaissance et de pratique professionnelles validées par un même diplôme, la cour constate qu’au mois de juillet 2007, suite à leur VAE, Mme [X] était positionnée au coefficient 440 échelon 3 avec un salaire de 2041,34 euro, tandis que Mme [C] était positionnée coefficient 424 échelon 2 avec un salaire de 1.967 euros et n’avait acquis le coefficient 440 échelon 3 qu’en juillet 2009, ce qui témoigne d’une inégalité de traitement manifeste.

Il s’ensuit que la Fondation échoue à rapporter la preuve d’éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant la différence de positionnement conventionnel et de traitement entre ces deux salariés.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Sur la discrimination salariale en raison du sexe :

Selon l’article L.1132-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, 'aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son sexe (…)'

Selon l’article L. 1134-1 du code du travail, 'lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.'

Madame [C] présente les éléments de faits suivants :

— elle déclare avoir subi une discrimination par rapport à la rémunération des salariés hommes occupant les mêmes fonctions avec une ancienneté inférieure à la sienne et ne disposant pas des diplômes requis contrairement à elle,

— elle soutient que la comparaison entre sa situation professionnelle et celle de ses collègues de travail masculins, Messieurs [E], [G] et [F], qui occupaient les mêmes fonctions qu’elle, sur certaines périodes, sans être diplomés, montre que ceux ci percevaient un salaire plus élevé, représentant une différence de rémunération moyenne de 300 euros en sa défaveur.

— A titre d’exemple, elle indique que Monsieur [F] est moniteur éducateur 3 coefficient 410 et perçoit en janvier 2005 pour 102,67 heures de travail mensuelles, la somme brute de 1822,41 euros, soit pour un temps complet de 151,67 heures, un salaire brut reconstitué de 2.692,16 euros, tandis qu’occupant les mêmes fonctions de moniteur éducateur mais en étant diplômée, elle était positionnée 3 échelon 2 indice 375 et percevait en mars 2005, un salaire brut de 1.680,19 euros,

— elle indique encore que Monsieur [S] [G] a été engagé en septembre 2002; qu’en octobre 2002, il exerce les fonctions d’éducateur spécialisé diplômé C alors qu’il n’est détenteur d’aucun diplôme indice 397 soit un salaire brut de base de 1.794,47 euros, tandis qu’occupant les mêmes fonctions et étant diplômée, elle ne percevait qu’un salaire de 1.428 euros,

— elle ajoute que Monsieur [E], engagé comme éducateur non diplômé, perçoit en octobre 2011 pour 82,73 heures de travail mensuelles, une rémunération brute de 1585 euros, soit pour 151,67 heures de travail, une rémunération reconstituée de 2.905,80 euros, tandis qu’occupant les mêmes fonctions mais en étant diplômée, perçoit en octobre 2011, un salaire mensuel brut de 2253,90 euros, soit une différence en sa défaveur de 651,90 euros.

Madame [C] produit notamment les éléments suivants :

— ses contrats de travail et avenants précédemment cités,

— ses diplômes précédemment cités,

— ses bulletins de salaire précédemment cités dont celui du mois de décembre 2002 où elle perçoit un salaire de 1.428 euros et celui de janvier 2005 mentionnant une classification moniteur educateur niveau 3 échelon 2 indice 375 et celui du mois de mars 2005 mentionnant un salaire brut de 1.680,19 euros,

— le bulletin de salaire de M.[E] d’octobre 2011, mentionnant une date d’entrée au 17 septembre 2007, un emploi de surveillant de nuit indice 327 échelon 2 et un salaire de 1585 euros,

— le bulletin de salaire de Monsieur [G] du mois de septembre et octobre 2002 où il est éducateur spécialisé DIP C à l’indice 397 et échelon 1 moyennant un salaire de base de 1.700,79 euros et celui du mois de mai 2006 par lequel, après VAE, il est éducateur spécialisé indice 440 échelon 3 et rémunéré 2.007,06 euros,

— le bulletin de salaire de Monsieur [A] [F] du mois de janvier 2005, mentionnant une classification de moniteur éducateur niveau 3 coefficient 410 pour 102,67 heures de travail mensuelles et portant la mention 'salaire mensuel : 1822,41 euros et sal tps complet : 1822,41 euros'

— un document intitulé 'rapport de situation comparée des conditions générales d’emploi et de formation des femmes et des hommes’ en 2013 au sein de la Fondation, relevant les disparités et les moyens d’y rémédier.

Les éléments de fait présentés par Madame [C] laissent supposer l’existence d’une discrimination salariale à raison de son sexe. Il incombe donc à la Fondation de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La Fondation des Orphelins Apprentis d’Auteuil soutient que l’appelante ne peut lui imputer une discrimination salariale en raison du sexe dans la mesure où les collègues masculins avec lesquels elle compare sa rémunération étaient dans une situation différente de la sienne, en raison de leurs fonctions ou de leur ancienneté.

A titre liminaire, elle indique que Monsieur [F] ne travaille pas à temps partiel comme soutenu par l’appelante, mais à temps plein, de sorte que les calculs d’écart de salaire ne sont pas exacts.

Elle indique également que la situation de Monsieur [G] n’est pas comparable car il a été embauché en tant qu’éducateur spécialisé, qu’il bénéficiait d’une équivalence du diplôme d’éducateur spécialisé, étant titulaire d’une licence science de l’éducation et qu’il n’a passé une VAE que pour confirmer sa compétence. Elle ajoute qu’il exerçait les fonctions de Directeur d’un Centre de loisirs,

Elle précise que Monsieur [E] a été initialement embauché en tant que surveillant de nuit en 2007 et que sa situation n’est pas comparable car il a changé de famille de positionnement en passant des grilles AES (Administratif et de Services) aux grilles FENC (Famille Educative Non-Cadre),

Elle soutient également que la différence de rémunération entre Monsieur [F] et Mme

[C] s’explique par une reprise d’ancienneté à l’embauche de Monsieur [F], exigés par les accords FENC.

Outre les pièces déjà produites en réponse au paragraphe sur l’inégalité de traitement, la Fondation produit:

— les règles de reprise d’ancienneté et classification au sein de la Fondation en date du 12 décembre 2007 et notamment 2a) Pour les personnes recrutées entre 1996 et 2003, l’accord-cadre du 7 mai 1996 sur la famille éducative prévoit, pour l’acquisition de l’expérience:

soit la personne a une expérience dans un secteur différent et son expérience peut être considérée dans la limite maximale d'1/3, soit la personne a une expérience dans le même secteur d’activités et son expérience peut être prise en compte dans la limite des 2/3 de celle- ci;

2b) Pour les personnes recrutées à partir de 2003, l’accord-cadre sur la famille éducative du 31 janvier 2003 indique : 'l’intégration dans les grilles de classification des nouveaux salariés prend en considération l’expérience acquise dans la fonction à l’extérieur de la Fondation au minimum sur la base de 2/3 des années’ quelque soit le champ social .

Il résulte des éléments produits examinés par la cour, que la situation salariale de Mme [C] ne peut être utilement comparée à celle de Monsieur [E] dans la mesure où ce dernier occupait l’emploi de surveillant de nuit relevant de la grille AES (Administratif et de Services) en octobre 2011, date du bulletin de salaire communiqué, et n’était pas positionné sur la grille FENC (Famille Educative Non-Cadre).

De même, s’agissant de Monsieur [G], il ressort des pièces produites qu’il a été recruté directement en qualité d’éducateur spécialisé C titulaires d’une licence science de l’éducation en septembre 2002, tandis que Mme [C] a été engagée, à cette même date, en qualité de monitrice éducatrice (bénéficiant d’un simple certificat d’aptitude), de sorte qu’ils ne se trouvaient pas dans une situation comparable.

S’agissant de la situation de Monsieur [F], il convient de relever que si son bulletin de salaire de janvier 2005 précise qu’il travaille 102,67 heures, il est également indiqué que sa rémunération brute est de 1.281,29 euros et que sa rémunération à temps complet est de 1.822,41 euros et non de 2.692,16 euros, tel que reconstitué par l’appelante.

La différence de rémunération est donc de 1822,41-1680,19 euros =142,22 euros soit beaucoup plus minime qu’alléguée par Mme [C].

Cependant, la cour constate qu’alors que l’employeur explique que cette différence de rémunération se justifierait par les règles de reprise d’ancienneté dont a bénéficié Monsieur [F] recruté postérieurement à l’accord de FENC du 31 janvier 2003, prenant en considération l’expérience acquise dans la fonction à l’extérieur de la Fondation au minimum sur la base de 2/3 des années, tandis qu’elle n’en a pas bénéficié ayant été recrutée en 2002, force est de constater qu’il n’apporte pas d’élément justifiant l’expérience acquise par Monsieur [F] antérieurement à son recrutement par la fondation.

Il en résulte que la Fondation ne prouve pas que l’ensemble des classifications et rémunérations appliquées sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La discrimination en raison du sexe est donc établie.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Sur la perte de chance quant à la rémunération et l’évolution de carrière

Mme [C] estime qu’en ne bénéficiant pas de la rémunération lui revenant, elle a subi une perte immédiate de pouvoir d’achat mensuel, ainsi qu’à long terme sur le montant de la retraite qui lui sera attribué ainsi qu’une perte liée à la non prise en compte des cotisations salariales et sociales sur le manque à gagner salarial. Elle calcule l’indemnisation sollicitée en multipliant la perte de gain futur sur la perte salariale (400 euros (perte moyenne de cotisation) x 12 mois x 39 ans d’espérance de vie =187.200 euros dont elle retient la moitié, soit 93.600 euros.

La fondation fait valoir que Mme [C] tente ainsi de contourner la règle de la prescription en matière de salaires; que son calcul d’une prétendue perte de chance est infondé et qu’il convient de requalifier la demande indemnitaire en demande de rappels de salaire déguisée et prescrite.

***

La cour ayant retenu une inégalité de traitement et une discrimination salariale à raison du sexe, Mme [C] est en droit de solliciter réparation du préjudice qu’elle a subi, indépendamment d’une éventuelle demande de rappel de salaires.

En l’espèce, au regard des différences de rémunération constatées durant l’exécution du contrat de travail et du préjudice financier qu’elles ont pu causer, ainsi que du retentissement psychologique de cette inégalité de traitement et discrimination salariale, il convient de condamner la Fondation des Orphelins Apprentis d’Auteuil à verser à Mme [C] une somme de 20.000 euros.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Sur l’exécution fautive du contrat de travail

Madame [C] soutient que l’employeur a manqué à son obligation d’exécuter loyalement le contrat de travail en ce qu’elle a dénoncé à plusieurs reprises la différence de traitement et qu’il n’a pourtant jamais remis en question sa position, malgré les éléments objectifs communiqués.

La fondation fait valoir qu’en formant cette demande, Mme [C] tente d’obtenir une double indemnisation pour un même préjudice que celui invoqué au titre de la perte de chance; qu’il s’agit d’un moyen détourné de contourner la prescription afférentes aux rappels de salaire et qu’elle ne démontre nullement l’avoir alerté sur une prétendue inégalité salariale

à maintes reprises.

***

L’article L 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

En l’espèce, alors que la cour a retenu l’existence d’une inégalité de traitement entre l’appelante et une des salariés placée dans une situation similaire, au regard de l’application des accords FNEC, ainsi qu’une discrimination de sa position salariale par rapport à celle d’un de ses collègues masculins, Mme [C] justifie avoir sollicité un repositionnement exceptionnel auprès de sa direction par courrier du 9 janvier 2011, auquel il lui a été répondu, par courrier de la direction du 16 février 2011 qu’elle n’en remplissait pas les conditions, dans la la mesure où l’accord du 1er juillet 2010 ne prévoit cette possibilité que pour les salariés non diplomés, antérieurement à l’obtention du diplôme d’éducateur spécialisé.

Or, il a été constaté qu’une autre salariée, placée dans la même situation qu’elle, avait pourtant été positionnée au coefficient et échelon réclamé par l’appelante.

Il en résulte un manquement de l’employeur à son obligation d’exécuter le contrat de travail de manière loyale.

Cependant, force est de constater que Madame [C] ne caractérise pas le préjudice spécifique qui en serait résulté, distinct de celui d’ores et déjà indemnisé par l’octroi de dommages et intérêts au titre de la perte de chance quant à la rémunération et l’évolution de carrière.

En conséquence, sa demande de dommages et intérêts formée au titre l’exécution déloyale du contrat de travail sera rejetée et la décision du conseil de prud’hommes sera confirmée de ce chef.

Sur le manquement à l’obligation de sécurité:

Madame [C] soutient qu’elle a été soumise à des conditions de travail anormales au sein de la Fondation. A ce titre, elle rappelle qu’elle a été affectée au poste d’Educateur de nuit à la MECS [6] depuis le 1er septembre 2006 et a dû travailler de nuit jusqu’en septembre 2018, soit durant plus de 12 ans; que l’employeur lui a supprimé d’autorité et unilatéralement l’appartement de fonction dès le mois de septembre 2008 alors qu’il avait été convenu entre les parties qu’elle conserverait ce logement en raison de l’éloignement géographique de son domicile et que toutes ses heures de nuit accomplies n’étaient pas payées, ce dont elle s’est plainte à la fondation par courrier du 14 novembre 2011. Elle expose que malgré la dénonciation par les élus du CHSCT des horaires et conditions de travail au sein de la Fondation (modification de planning, remplacement de salariés absents) notamment en 2013, l’employeur n’a pas pris les mesures pour améliorer les conditions de travail. Elle ajoute qu’elle a connu des périodes de maladie en 2011,2012, 2013, 2014,2015 et a été reconnue en invalidité catégorie I le 9 août 2006 et apte au travail à 70 % par le médecin du travail, puis en invalidité catégorie II le 14 juin 2017 et apte à mi-temps sur deux jours et demi maximum, travail de jour seulement, par la médecine du travail; que la Fondation l’a cependant faite travailler 106,17 heures par mois durant les années 2017 et 2018 en violation de l’invalidité catégorie II qui prévoyait 78,80 heures par mois. Elle soutient que ce n’est que le 14 septembre 2018 qu’un avenant a réduit son temps de travail et qu’aux termes de cet avenant, l’employeur reconnait qu’aucune réduction du temps de travail n’a été effective entre la reconnaissance catégorie I du 9 août 2016 et celle de l’invalidité catégorie II le 14 juin 2017 par l’organisme social.

Elle reproche encore à l’employeur de ne pas avoir pris de mesures par rapport à la reconnaissance de sa qualité de travailleur handicapée, ni de s’être soucié des conséquences du poste de travail de nuit, occupé pendant plus de 12 années lors d’entretiens annuels, ce qui a eu pour conséquence une aggravation de son état de santé, aboutissant à un syndrôme dépressif réactionnel sévère depuis le 8 décembre 2012. Elle demande réparation pour le préjudice subi en raison du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

La Fondation des Orphelins Apprentis d’Auteuil réplique qu’elle n’a pas fait travailler l’appelante dans des conditions anormales, ni manqué à son obligation de sécurité.

Elle indique que Mme [C] a accepté les termes de l’avenant du 19 juin 2006 l’affectant à un poste de travail la nuit et a réitéré son souhait de continuer à travailler la nuit à l’issue de l’année 2006-2007 et qu’étant pleinement satisfaite de cette affectation de nuit, elle a décliné une proposition de passer à un poste de jour formulée à son endroit le 23 juillet 2013. Elle expose que, contrairement aux affirmations de l’appelante, la fin de mise à disposition du logement de fonction a été effective le 8 mars 2012 et non au mois de septembre 2018 et qu’elle était justifiée par le fait qu’elle n’était plus assujetie aux astreintes de 2ème niveau. S’agissant des horaires de nuit, elle rappelle que le CHSCT a été consulté lors d’une réunion du 20 juin 2013 sur la planification horaire collective des surveillants de nuit et a émis un avis favorable, aucune difficulté n’ayant été soulevée. S’agissant du non paiement de certaines heures de travail de nuit, la Fondation affirme n’avoir jamais eu connaissance du courrier adressé par Mme [C] en novembre 2011; qu’elle a bien été destinataire d’un courrier le 7 octobre 2011, a procédé à la régularisation des heures sur le bulletin de paie du mois d’octobre 2011 et indique que la production des plannings de 2006 à 2013 ne démontre aucunement un manquement à son obligation de sécurité.

La fondation ajoute qu’elle produit les compte-rendus d’entretiens annuels 2011 et 2012 aux termes desquels l’appelante se dit heureuse dans ses fonctions, son rythme de travail étant en adéquation avec son rythme de vie personnelle et souhaite continuer à travailler de nuit.

Elle soutient avoir pris en compte les préconisations du médecin du travail concernant sa réduction de travail des 2/3 lors de son placement en invalidité de catégorie I, en lui faisant signer un avenant le 26 août 2016, la passant à 24,50 heures hebdomadaires (soit 106,17 heures par mois). Enfin, elle indique, qu’après son placement en invalidité catégorie II le14 juin 2017, elle a dû attendre, dans un premier temps la reconnaissance du statut de travailleur handicapé de Mme [C] pour l’affecter à un poste, puis ne pas avoir eu le temps de mettre en place une affectation, en raison de son placement de la salariée en arrêt maladie puis en congé maternité jusqu’au 23 février 2018 et au nouvel avis du médecin du travail le 5 mars 2018, interdisant le travail de nuit, puis aux nouveaux arrêts maladie à l’issue desquels, le médecin du travail a préconisé le 14 septembre 2018 un travail de jour réduit à mi-temps. Elle a ensuite fait signer un avenant à Mme [C] en ce sens, réduisant sa durée de travail à 75h83, tel qu’il résulte des bulletins de salaire de septembre et octobre 2018.

***

Il appartient à l’employeur de démontrer avoir respecté l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs en prenant toutes les mesures prévues par les articles L. 4 121-1 et L. 4121-2 du code du travail, propres à assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment des actions de prévention des risques professionnels, d’information et de formation, la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés au changement des circonstances et tendant à l’amélioration des situations existantes.

Ainsi l’employeur doit démontrer qu’il a pris toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé de ses salariés.

En l’espèce, alors que Mme [C] soutient avoir été contrainte à travailler en tant qu’éducatrice de nuit pendant douze années à compter de l’année 2006, la fondation verse aux débats un courrier rédigé par l’appelante à l’issue de la période 2006/2007 par lequel elle indique qu’elle souhaite continuer à travailler de nuit l’année suivante. De même, il résulte de son entretien annuel d’évaluation en date du 18 mai 2011 pour l’année 2010/2011 qu’elle se déclare très satisfaite de ses fonctions d’éducatrice de nuit, qu’elle n’est pas angoissée, ni fatiguée par son travail, précisant que sa vie d’éducatrice de jour était finalement très lourde pour elle. Enfin, alors qu’elle ne justifie pas avoir émis le voeu de travailler de préférence de jour, elle ne conteste pas ne pas avoir donné suite à une proposition de poste de travail en journée adressée par la Fondation le 23 juillet 2013 sur le même site (MECS de [6]). Il s’ensuit que le travail de nuit était un choix de la salariée qui n’a pas été imposé par l’employeur.

S’agissant du non paiement de certaines heures de nuit dont la salariée fait état dans un courrier du 14 novembre 2011, que la Fondation dit ne pas avoir reçu, il convient de relever qu’alors qu’elle avait antérieurement signalé l’oubli de certaines heures sur son bulletin de paie par courrier du 7 octobre 2011, l’employeur les lui a réglées immédiatement et de rappeler, qu’en tout état de cause, le paiement avec retard des heures de travail ne constitue pas un manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur.

La cour observe par ailleurs que l’examen des plannings de nuit versées aux débats par Mme [C] de 2006 à 2012, son relevé horaire mensuel du mois de novembre 2012, ses bordereaux hebdomadaires de l’année 2013 et un courrier du 4 décembre 2012 lui demandant de travailler une nuit supplémentaire en décembre 2012 pour les besoins du service afin de remplacer un collègue absent, montrent une activité soutenue, ayant préoccupé les membres élus de la Fondation qui ont sollicité la convocation du CHSCT en 2013, lequel a cependant, rendu un avis favorable le 20 juin 2013, quant à la plannification collective des surveillants de nuit.

Néanmoins, alors que Mme [C] disposait d’un logement de fonction pour se reposer après avoir travaillé de nuit, la Fondation l’a informée par courrier du 7 décembre 2011, qu’elle ne pourrait plus disposer de ce logement à compter du 8 mars 2012, expliquant qu’il était mis à sa disposition en contrepartie d’astreintes de deuxième niveau à la MECS qu’elle n’effectuait plus depuis quelque temps.

Si la Fondation n’a pas justifié de la supression de ces astreintes, l’appelante ne l’a pas contesté.

Cependant, il convient de relever que lors de la restitution de l’entretien annuel d’évaluation suivant de Mme [C], soit le 3 mai 2012, l’employeur a précisé que 'depuis que l’institution lui a retiré la chambre mise à sa disposition pour dormir le matin (après sa nuit de travail), elle se sent quelque peu fatiguée (Mme habite à [Localité 4] à 80 kms de [Localité 5]). Malgré cette déconvenance, Mme [C] accepte cet état de fait’ et indique que la salariée souhaite ' une mobilité sur un poste similaire, dans le département du Vaucluse ([Localité 4] ou [Localité 3]) sur un établissement de type MECS ou IES'

Alors que Mme [C] a fait part de sa fatigue liée à l’éloignement géographique de son domicile et la supression de la possibilité de se reposer sur place, la cour observe que la salariée a multiplié les arrêts de travail pour maladie (du 7 juillet 2012 au 12 juillet 2012, du 07 août 2012 au 21 septembre 2012, du 18 novembre 2012 au 26 novembre 2012, du 06 décembre 2012 au 14 janvier 2013, du 13 février 2013 au 16 février 2013).

De même, la salariée verse aux débats un certificat du docteur [U] psychiatre qui indique la suivre pour un état anxio dépressif réactionnel à compter du 8 décembre 2012

Or la Fondation ne justifie pas avoir reçu la salariée lors d’entretiens annuels d’évaluation pour les années suivantes afin notamment d’évaluer ses possibilités d’évolution sur un autre poste plus près de son domicile ainsi que les risques propres à son état de fatigue engendré par son poste.

De plus, si l’employeur justifie avoir pris en compte les avis de reconnaissance d’état d’invalidité par l’assurance maladie et préconisations du médecin du travail quant à la réduction des heures travaillées et aux modalités fixées (supression du travail de nuit) par les avenants qu’elle a fait signer à la salariée et la mention de cette réduction horaire sur ses bulletins de paie correspondant, la cour constate que la mise en place des préconisations médicales a été tardive, ce qui n’a pas permis à Mme [C] de reprendre le travail sur un poste aménagé et l’a contrainte à rester à son domicile en position 'd’absences non rémunérées'.

Ainsi, si à la suite du classement en invalidité de catégorie II de la salariée le 14 juin 2017, l’employeur a sollicité l’organisation d’une visite médicale fixée au 23 juin 2017 laquelle s’est conclue par une inaptitude de la salariée à reprendre son poste de nuit et son aptitude à occuper un poste à mi-temps comme éducatrice, avec la reconnaissance de travailleur handicapé et que l’employeur établit ainsi qu’il ne pouvait affecter Mme [C] à un poste de jour jusqu’à la délivrance de cette reconnaissance survenue le 22 août 2017, il ne démontre pas en revanche la non affectation de la salariée sur un poste aménagé à compter du

4 septembre 2017, date de notification de la reconnaissance de travailleur handicapé jusqu’au 3 octobre 2017, début de son arrêt maladie, celle ci étant placée en 'congés payés'.

De même, alors que le médecin du travail a rendu un avis d’inaptitude au travail de nuit le 5 mars 2018 et que la responsable des ressources humaines avait précisé à la salariée par courrier du 26 février 2018 qu’elle était dispensée de son activité initiale avec maintien de sa rémunération, n’ayant plus la possibilité d’occuper son poste, la Fondation ne justifie avoir convoqué Mme [C] pour un aménagement de poste que le 19 juin 2018 et l’avoir placée en 'absence rémunérée’ sur ses bulletins de paie sur l’ensemble de cette période.

Ainsi, si la salariée n’était pas en activité effective et n’était donc pas exposée à des risques pour sa santé qu’engendrerait un planning non adapté, comme l’ont relevé les premiers juges, il n’en reste pas moins, que la situation d’incertitude et d’attente d’affectation à son domicile alors qu’elle souffrait d’un syndrôme anxio dépressif, était de nature à porter atteinte à son état de santé.

Dès lors, la cour estime que la Fondation ne démontre pas avoir pris toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé de sa salariée.

Au regard de la dégradation de l’état de santé de Mme [C] depuis l’année 2012 attestée par les nombreuses pièces médicales versées au dossier, il y a lieu de condamner l’employeur à lui verser une somme de 7.000 euros en réparation du préjudice pour manquement à son obligation de sécurité.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Sur la validité du licenciement pour inaptitude

Madame [C] soutient que son inaptitude trouve son origine dans le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité et que son licenciement doit être requalifié en licenciement nul, dénué de toute cause réelle et sérieuse. Elle expose qu’il est établi que la Fondation n’a pas respecté son obligation de sécurité; que le comportement de l’employeur a eu une incidence directe sur son état de santé ayant été arrêtée pour dépression, puis mise en invalidité à deux reprises; que lors de sa première reprise le 24 février 2018, l’employeur lui a signifié qu’elle devait rester à son domicile, ne disposant pas de poste et qu’alors qu’elle était en congés payés du 4 juillet 2018 au 24 juillet 2018, il n’a pas cherché à aménager son poste, ni recherché aucun autre poste conformément aux préconisations du médecin du travail; qu’enfin son statut de travailleur handicapé n’a jamais été évoqué, notamment dans le cadre de la réunion des délégués du personnel du 6 novembre 2018, ayant présidé à son licenciement pour inaptitude.

La Fondation réplique que le lien objectif entre les conditions de travail et la dégradation des conditions de travail de Mme [C] n’est pas établi en ce que les ordonnances du médecin psychiatre versées aux débats d’octobre 2016 à mars 2017 et son certificat médical établi le 8 décembre 2017 ne permettent pas d’établir un lien entre les conditions de travail et la dégradation de son état de santé, ni qu’elle aurait effectivement pris les traitements prescrits, étant précisé qu’elle n’a jamais alerté le médecin du travail ni le CHSCT depuis décembre 2012 sur ses conditions de travail.

***

Alors que l’employeur reconnait avoir supprimé à compter du mois de mars 2012 l’accès au logement de fonction dont Mme [C] disposait après son travail de nuit pour se reposer; qu’elle a signalé à son employeur lors de son entretien du mois de mai 2012 qu’elle était fatiguée à la suite de cette suppression de logement, compte tenu de son éloignement géographique et qu’elle a multiplié les arrêts maladie à compter du second semestre de l’année 2012, il est établi que le manquement à l’obligation de sécurité de la Fondation, qui n’a pas pris de mesures pour protéger la santé de sa salariée, a contribué à dégrader son état de santé.

De même, il convient de relever que le médecin psychiatre de la salariée, Mme [U], a attesté suivant certificat du 8 décembre 2017 suivre Mme [C] depuis le 8 décembre 2012 pour un état anxio dépressif réactionnel, soit depuis une période proche de la dégradation des conditions de travail de la salariée, subissant la fatigue des trajets, sans recours sur place à un local de repos.

De même, la salariée établit que cet état s’est poursuivi dans la mesure où le docteur [U] lui a prescrit des anxiolitiques et antidépresseurs courant 2016 et 2017 et a été arrêtée pour maladie à de nombreuses reprises entre 2013 et 2017 puis placée en invalidité à deux reprises les 9 août 2016 et 14 juin 2017.

Enfin, l’employeur a tardé à lui permettre de reprendre rapidement le travail avec un poste aménagé à son handicap et selon les préconisations du médecin du travail, lui demandant de rester à son domicile, pour conduire progressivement à une inaptitude définitive au poste.

En conséquence, la cour estime qu’il est établi que l’inaptitude a trouvé son origine dans un manquement de l’employeur à l’obligation de sécurité.

Dans ses conditions, et alors que la cour n’a pas retenu la discrimination salariale à raison du sexe, il y a lieu de dire que le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement n’est pas nul, mais dénué de cause réelle et sérieuse.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Sur les demandes indemnitaires subséquentes

Sur le salaire mensuel de référence

Madame [C] fonde ses demandes indemnitaires au titre de la rupture de son contrat de travail sur la base d’un salaire mensuel brut réactualisé d’un montant de 3.175,83 euros se prévalant d’un réajustement salarial à temps plein.

Le calcul du salaire de référence doit s’opérer sur la base du salaire tel qu’il résulte des derniers bulletins de paie en fonction de l’horaire contractuel du salarié, soit 24,50 heures par semaine (106,17h/mois) à compter du 26 août 2016 et 17h30 par semaine (75,83h/mois) à compter du 14 septembre 2018, sans reconstitution de salaire à temps plein. L’indemnité est calculée par référence à la moyenne annuelle des salaires et avantages bruts perçus, sur la période de douze mois précédent le dernier arrêt de travail pour maladie avant la rupture, soit précédent le 19 juin 2018.

Au regard de ces éléments et au vu des bulletins de salaire et de l’attestation pôle emploi produits, le salaire de référence doit être fixé à la somme de 1.736,01 euros.

Sur les indemnités de préavis et de congés payés y afférents

Nonobstant l’impossibilité physique d’exécuter son préavis et dans la mesure où la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Madame [C] est en droit de percevoir une indemnité compensatrice de préavis.

Disposant d’une ancienneté de 16 ans dans l’entreprise lors de la rupture, l’employeur sera condamné à lui verser la somme de 3.472,02 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, correspondant à 2 mois de salaire, ainsi qu’à la somme de 347,20 euros à titre de congés sur préavis.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ces chefs.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

L’article L 1235-3 du code du travail modifié par l’ordonnance du 22 septembre 2017, applicable au présent litige, prévoit que si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, et en l’absence de réintégration de celui-ci dans l’entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par un barème.

Il résulte de ce barème que, lorsque le licenciement est opéré par une entreprise employant habituellement plus de 11 salariés et que le salarié a 16 années complètes d’ancienneté dans la société comme en l’espèce, l’indemnité doit être comprise entre 3 mois et 13,5 mois de salaire brut.

Compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (46 ans), de son ancienneté dans l’entreprise (16 ans), de sa qualification, de sa rémunération mensuelle moyenne (1.736,01 euros bruts), des circonstances de la rupture pour inaptitude, mais également de l’absence de justification de sa situation professionnelle postérieure, il y a lieu de lui octroyer la somme de 14.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En application de l’article L1235-4 du code du travail,il convient d’ordonner à la Fondation des Orphelins Apprentis d’Auteuil de rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômage éventuellement versées à Madame [B] [C], dans la limite de 6 mois de salaire.

Sur les intérêts

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts, due lorsqu’elle est demandée et ce à condition qu’il soient dus pour une année entière conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

L’équité commande d’infirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et de condamner la Fondation des Orphelins Apprentis d’Auteuil à payer à Madame [B] [C] une indemnité de 2.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

L’employeur qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

L’infirme pour le surplus :

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Dit que Mme [C] est autorisée à produire les bulletins de salaire de Mme [X] (pièce 65), M [G] (pièce 68), M [N](pièce 70), M [K] (pièce 64), Monsieur [A] [F] (pièce 66) Mme [Y] [T] (pièce 67) Monsieur [O] [L] (pièce 69) et Monsieur [D] [Z] (pièce 71).

Dit n’y avoir lieu d’écarter des débats la pièce n°60 produite par Mme [C].

Condamne la Fondation des Orphelins Apprentis d’Auteuil à payer à Madame [B] [C] la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance quant à la rémunération et l’évolution de carrière.

Condamne la Fondation des Orphelins Apprentis d’Auteuil à payer à Madame [B] [C] la somme de 7.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à son obligation de sécurité à son égard.

Dit que le licenciement pour inaptitude de Madame [B] [C] est sans cause réelle et sérieuse.

Condamne la Fondation des Orphelins Apprentis d’Auteuil à payer à Madame [B] [C]:

— la somme de 3.472,02 euros à tire d’indemnité compensatrice de préavis et la somme de 347,02 euros à titre de congés payés y afférents,

— la somme de 14.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Ordonne à la Fondation des Orphelins Apprentis d’Auteuil de rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômage éventuellement versées à Madame [B] [C], dans la limite de 6 mois de salaire.

Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Ordonne la capitalisation des intérêts, à condition qu’il soit dûs pour une année entière.

Condamne la Fondation des Orphelins Apprentis d’Auteuil à payer à Madame [B] [C] la somme de 2.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la Fondation des Orphelins Apprentis d’Auteuil aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE