COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 04 OCTOBRE 2024

N°2024/ 301

Rôle N° RG 24/02286 – N° Portalis DBVB-V-B7I-BMTYQ

[A] [D]

C/

SCP [S] ET ROUSSELET

Copie exécutoire délivrée

le :04/10/2024

à :

M^e David HAZZAN de la SAS HAZZAN & BOUCHAREU, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Sophie ROBERT de la SCP CHABAS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de FREJUS en date du 02 Juillet 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00235.

APPELANT

Monsieur [A] [D], demeurant [Adresse 6]

représenté par M^e David HAZZAN de la SAS HAZZAN & BOUCHAREU, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

SCP [S] ET ROUSSELET prise en la personne de Me [C] [S] administrateur judiciaire de la succession de feu [Y] [B], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Sophie ROBERT de la SCP CHABAS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau de MARSEILLE et par M^e Sébastien BENDER de la SELARL ORION AVOCATS & CONSEILS, avocat au barreau de STRASBOURG

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été appelée le 02 Juillet 2024 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre, et Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller, chargé du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des demandes des parties dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre

Madame Estelle de REVEL, Conseiller

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Octobre 2024..

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Octobre 2024.

Signé par Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre et M^me Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

3

FAITS ET PROCEDURE

M. [A] [D] a été embauché par la société Stralfob par contrat à durée indéterminée à compter du 1er janvier 2013 en qualité de concierge à temps complet au sein de la propriété de Mme et M. [B] à [Localité 3].

A compter du 1er janvier 2016, le contrat de travail a été transféré à M. [Y] [B] et la durée de travail a été portée à 25 heures par semaine.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999.

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 20 avril 2018, M. [D] a été licencié pour faute grave.

M. [A] [D] a saisi, par requête réceptionnée au greffe le 30 juillet 2018, le conseil de prud’hommes de Fréjus pour contester son licenciement et solliciter diverses sommes à caractère indemnitaire.

Par jugement du 2 juillet 2019 notifié le 16 juillet 2019, le conseil de prud’hommes de Fréjus, section activités diverses, a ainsi statué :

— dit et juge le licenciement de Monsieur [A] [D] fondé sur une faute grave ;

— condamne M. [Y] [B] à payer à Monsieur [A] [D] suivantes :

—  2 213 euros net au titre de rappel de salaire ;

—  800 euros au titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement ;

—  1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— déboute M. [A] [D] du surplus de ses demandes ;

— déboute M. [Y] [B] de ses demandes reconventionnelles ;

— condamne M. [Y] [B] aux entiers dépens.

Par déclaration du 6 août 2019 notifiée par voie électronique, M. [D] a interjeté appel de ce jugement.

M. [Y] [B] est décédé le 22 juin 2022.

L’affaire a été radiée du rôle de la cour le 15 septembre 2023.

Par acte du 29 janvier 2024, M. [D] a assigné en intervention forcé la SCP [S] et Rousselet, représentée par Maître [C] [S], prise en sa qualité d’administrateur judiciaire de la succession de M. [Y] [B].

L’affaire a été remise au rôle le 16 février 2024.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées au greffe par voie électronique le 14 février 2024 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, M. [A] [D], appelant, demande à la cour de :

— infirmer le Jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Fréjus le 2 juillet 2019,

statuant à nouveau,

— juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner Maître [S] en sa qualité de mandataire à la succession de feu [Y] [B] à lui verser les sommes suivantes :

—  10 744,50 euros au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 790,75 euros pour non-respect de la procédure de licenciement,

—  2 213 euros à titre de rappel des salaires,

—  3 581,50 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 358,15 euros des congés payés afférents,

—  10 744,50 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— juger que ces condamnations seront assorties du taux légal.

A l’appui de son recours, l’appelant fait valoir en substance que :

— il justifie des raisons de son absence aux horaires indiqués, lesquelles n’ont rien à voir avec un abandon de poste ou un laxisme fautif de sa part ;

— au-delà du fait que la faute grave reprochée n’est pas caractérisée, un tel licenciement brutal est totalement disproportionné en l’espèce en l’état de ces cinq années passées au service de la

famille [B] sans jamais avoir fait l’objet de la moindre sanction ou le moindre reproche ;

— la diversité et la nature des tâches qui lui étaient confiées le conduisaient à se rendre régulièrement hors de la villa, et à effectuer de nombreux déplacements afin d’entretenir la propriété ;

sur la demande de rappel de salaire :

— de janvier 2016 à son licenciement le 20 avril 2019, M. [B] a déclaré le versement d’un salaire de 890 euros net, alors qu’en réalité, il ne percevait que 810 euros par mois ;

— en première instance, M. [B] a reconnu l’erreur de calcul opérée et lui devoir la somme de 2 213 euros ;

— en dépit du passage à temps partiel, il travaillait à temps complet pour le compte de M. et Mme [B].

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 12 avril 2024 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, la SCP [S] et Rousselet, représentée par Maître [C] [S], prise en sa qualité d’administrateur judiciaire de la succession de M. [Y] [B], demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a alloué à la partie appelante un montant de 800 euros au titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,

— débouter M. [A] [D] sur ses demandes portant sur le licenciement intervenu et confirmer que ledit licenciement repose sur une faute grave,

— le débouter de toutes ses autres prétentions,

à titre reconventionnel,

— infirmer le jugement de première instance en ce qu’il a alloué à M. [D] 2 213 euros net au titre de rappel de salaire,

statuant à nouveau, sur appel incident,

— le condamner au paiement de 100,14 euros,

en tout état de cause,

— le condamner à un montant de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’intimée expose en substance que :

— M. [D] ne respectait pas le contrat de travail liant les parties et notamment les horaires prévus ;

— M. [B] a missionné un cabinet d’huissiers de justice en l’occurrence le cabinet Aubert-Valentin -Joly-Temps sis à [Localité 7] pour procéder au constat nécessaire ;

— M. [D] n’était pas présent sur la propriété et ce, à plusieurs reprises aux heures contractuellement prévues ;

— il a trompé son employeur d’autant plus qu’il pratiquait, par ailleurs, d’autres activités durant son temps de travail ;

— il ne justifie pas par les pièces produites de ses absences ;

— M. [D] cumulait plusieurs activités pour son propre compte ;

— il effectuait des travaux au profit du couple [B] par le biais de son entreprise individuelle et facturait les époux [B] à ce titre ;

— par omission involontaire, le salarié n’a pas été convoqué à un entretien préalable ;

— il n’est justifié ni d’un non-respect de la règlementation en ce qui concerne les modalités de versement de son salaire et/ou de ses horaires de travail ni d’une intention de dissimulation ;

— selon la règlementation du particulier/employeur, le salaire intègre 10 % au titre des congés payés ;

— la différence de paiement entre le net reproduit sur le bulletin de paie et le net viré sur le compte bancaire, s’explique par le paiement du salaire durant les périodes de congés.

Une ordonnance de clôture est intervenue le 14 juin 2024, renvoyant la cause et les parties à l’audience des plaidoiries du 2 juillet 2024 suivant.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’exécution du contrat de travail :

Sur la demande de rappel de salaire :

Selon l’article L1271-4 alinéa 1 du code du travail dans sa version applicable, pour les salariés dont le nombre d’heures de travail effectuées n’excède pas un seuil fixé par décret, la rémunération portée sur le chèque emploi-service universel inclut une indemnité compensatrice de congés payés dont le montant est égal à un dixième de la rémunération brute.

La charge de la preuve du paiement du salaire incombe à l’employeur.

En l’espèce, il ne fait pas débat que le salaire intégrant 10 % au titre des congés payés s’élevait à la somme de 890,92 euros tel qu’il résulte des bulletins de salaire et qu’un virement bancaire à hauteur de 810 euros avait été mis en place au profit du salarié.

L’intimée fait valoir que le salaire de 810 euros a également été versée à M. [D] durant ses périodes de congés. Elle relève que cette somme a été versée par M. [B] pendant toute la période du rappel de salaire sollicité (27 mois) alors même que M. [D] a été absent au titre de congés payés du 22 septembre 2014 au 19 octobre 2014, du 15 septembre 2015 au 2 octobre 2015, du 16 au 30 novembre 2015 et du 8 au 11 novembre 2017. Elle dit verser aux débats des échanges de SMS justifiant la prise de ces congés.

Il résulte de l’examen des échanges de SMS produits par l’intimée que les parties s’étaient accordées sur la prise de congés du 8 au 30 novembre 2017. Les autres SMS ne permettent pas d’établir la prise de congés s’agissant uniquement de demandes de congés formulées par le salarié sans réponse ou réponse claire de l’employeur.

Il convient en conséquence de faire droit partiellement à la demande de rappel de salaire et de condamner l’intimée à verser à M. [D] la somme de 1 990,50 euros.

Le jugement déféré est infirmé s’agissant du quantum octroyé.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé :

En application de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de salaire un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

M. [D] expose qu’il travaillait en réalité à temps complet pour le compte de M. et Mme [B].

Pour en justifier, il se réfère aux pièces suivantes :

— un courriel du 14 février 2018 de Mme [B] en réponse à un courriel du même jour dans lequel il réclame une somme de 700 euros pour l’enlèvement de « la bande de bruyères dans toute la propriété, le nettoyage » en précisant que « la bande de bruyères et les feuilles » doivent être mises « à la déchetterie ». Mme [B] répond dans ces termes : « Bonjour Ah bon’ Il me semble que vous êtes payé à temps plein chez nous. C’est donc compris dedans, Bonne journée » ;

— le relevé de ses appels et envois de SMS sur la période du 11 mars 2018 au 17 avril 2018 mentionnant un appel à son employeur en mars 2018, l’envoi en avril 2018 de SMS ou MMS (parfois en dehors des heures de travail) et un appel le 6 avril 2018 à 10h07 à son employeur suite à la venue de l’huissier.

Il n’est pas justifié en considération de ces éléments, ainsi que le relève justement le conseil de prud’hommes, que M. [B] ait sollicité M. [D] en dehors des horaires contractuels, le salarié étant à l’origine des différents contacts.

La cour ne peut dès lors que constater la carence de l’appelant dans l’administration de la preuve de ses allégations, justifiant la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté M. [D] de sa demande de ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail :

Sur le bien-fondé du licenciement pour faute grave :

Aux termes de l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

L’article L.1235-1 du code du travail dispose qu’en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Il incombe à l’employeur d’en rapporter la preuve.

La lettre de licenciement du 20 avril 2018 énonce :

« Monsieur,

Vous êtes employé par mes soins pour exécuter les travaux d’entretien de jardinage et autres travaux en rapport avec ma propriété sise à [Localité 3].

De par le contrat de travail qui nous lie, vous devez respecter un horaire de travail, sauf dérogation autorisée par mes soins et ce : du lundi au vendredi de 9h00 à 12h00 et de 14h00 à 15h00, le samedi de 9h00 à 12h00 et de 14h00 à 16h00.

Il s’avère que vous n’exécutez pas les prestations de travail dans les conditions qui ont été fixées contractuellement et que, plus particulièrement, en mon absence, vous ne vous présentez pas à la propriété pour y exécuter votre travail aux horaires consacrés, caractérisant ainsi un manquement grave, de par les absences injustifiées et irrégulières précitées, caractérisant abandon de poste.

Ces éléments ont notamment été constatés par huissier, puisque lors du passage de l’huissier mandaté par mes soins et ce, durant les heures de travail annoncées, il a été constaté votre absentéisme irrégulier. De par les éléments qui précèdent, je suis amené à vous notifier votre licenciement à effet immédiat pour faute grave ct à vous porter sorti de mes livres à la date d’envoi de la présente lettre. […] »

L’intimée se réfère à la convention de transfert du 31 décembre 2015 applicable à compter du 1er janvier 2016 qui fixe la durée de travail à 25 heures hebdomadaires réparties comme suit :

« – Lundi au vendredi : de 9h00 à 12h00 et de 14h00 à 15h00

— Samedi : de 9h00 à 12h00 et de 14h00 à 16h00 ».

Pour justifier de l’absentéisme du salarié, elle verse aux débats un constat d’huissier des 22, 26, 28 mars, 4 et 6 avril 2024 constatant l’absence de M. [D] le 22 mars 2018 de 14h16 à 14h30, le 26 mars 2018 de 11h25 à 11h37, le 28 mars 2018 de 9h30 à 9h38, le 4 avril de 9h20 à 9h30 et le 6 avril 2018 à 9h55 à la résidence de M. [B].

Le 28 mars 2018, l’huissier relève dans le constat la présence de « nombre de matériels et outils de jardin » « éparpillés dans le jardin, autour de la piscine, sur la terrasse et en contrebas de la terrasse, notamment une vaste toile de protection solaire étendue sur le parterre engazonné ». Le 6 avril 2018 à 9h55, il note l’absence de personne présente dans la propriété ou l’aire de stationnement puis dit voir un véhicule arriver avec à son bord un individu se présentant comme étant M. [A] [D], jardinier de la propriété. L’huissier relève que « la toile de protection solaire étalée en contrebas de la terrasse au nord de la maison est toujours présente, au même emplacement ». Il joint en annexe des photographies attestant de ses constatations.

L’intimée souligne que M. [D] avait d’autres activités parallèles dont une entreprise personnelle en qualité de travailleur indépendant.

M. [D] ne conteste pas les absences pointées mais dit pouvoir les justifier compte tenu de sa charge de travail.

Il explique tout d’abord avoir effectué le 22 mars 2018 en début d’après-midi des achats de lauriers pour le compte de son employeur chez un pépiniériste situé à [Localité 2] puis s’être rendu à l’entreprise Racine à [Localité 4] afin de commander du terreau et du gazon.

Il communique une facture manuscrite datée du 22 mars 2018 de l’entreprise « Lebouché » au nom de M. [B] concernant la commande de deux lauriers sauce et un bon de livraison du 22 mars 2018 (qu’il qualifie de facture) émanant de l’entreprise Racine au nom de M. [B] concernant du terreau et du gazon.

M. [D] indique ensuite s’être rendu le 26 mars 2018 en fin de matinée à [Localité 5] s’enquérir de la réparation d’une machine autoportée de gazon appartenant à M. [B]. Il dit avoir téléphoné à M. [E] [Z] de la société Motoculture du Golfe, afin de s’entretenir de la réparation de la tondeuse. Il produit un relevé de ses appels téléphoniques mentionnant notamment un appel le 26 mars 2018 à 11h51 d’une minute 33 secondes à un numéro avec la mention manuscrite « [E] ».

Le salarié explique s’être par ailleurs rendu le 28 mars 2018 en début de matinée, à la société Motoculture du Golfe afin de faire réparer un coupe bordure pour le compte de M. [B]. Il verse au dossier pour en justifier une facture du 28 mars 2018 de la société Motoculture du Golfe adressée à « [B] » concernant la réparation d’un coupe bordure.

M. [D] affirme en outre s’être rendu le 4 avril 2018 au matin à l’entreprise Racine, pépiniériste à [Localité 4], afin de commander du gazon, des micro-asperseurs et un performeur à livrer chez M. [B]. Il communique pour en justifier un bon de livraison du 4 avril 2018 (qu’il qualifie de facture) émanant de l’entreprise Racine de gazon, micro-asperseurs et un perforateur universel ainsi qu’un bon de livraison du 4 avril 2018 de diverses plantes par une pépiniériste. Il ajoute ne pas s’être rendu directement à la Villa ce matin-là en raison de violents orages et communique un article de Var Matin du 4 avril 2018 mentionnant le placement en alerte jaune du Var orages le jour-même de 10h à 21h.

Enfin, l’appelant dit être arrivé le 6 avril 2018 en même temps que l’huissier et avoir informé immédiatement son employeur de la visite de la personne se faisant passer auprès de lui pour un agent immobilier. Il communique un courrier non daté de déclaration d’incident adressé à Mme [B] dans lequel il dit se décharger « de toute responsabilité des à présent pour toute personne dont je n’ai pas information de sa venue ni par téléphone ni par email en cas de dégradation ou de vol » ainsi que le SMS de réponse de Mme [B] du 7 avril 2018 à 14h38 lui confirmant être informée de la visite et ajoutant : « Par contre vous laissez le portail ouvert à tous les vents, longtemps sans être présent. Cela est de votre responsabilité et inacceptable ».

En l’état de ces éléments, le salarié ne justifie pas de ses absences aux différentes dates mentionnées. Il est relevé qu’à plusieurs reprises, M. [D] qualifie de factures des bons de livraison qu’il produit pour justifier de ses absences.

Un appel d’une minute 33 secondes le 26 mars 2018 à M. [Z] ne permet pas non plus de justifier son absence sur son lieu de travail.

Le salarié ne justifie pas enfin de son absence le 6 avril 2018 reconnaissant être arrivé à la villa en même temps que l’huissier soit vers 9h55 alors que ses horaires de travail étaient le matin de 9h00 à 12h00.

En considération de ces éléments, les cinq absences injustifiées reprochées à M. [D], de par leur répétition constituait de sa part une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rendait impossible son maintien dans l’entreprise, ,justifiant ainsi son licenciement pour faute grave.

C’est donc à bon droit que le conseil de prud’hommes a dit le licenciement pour faute grave fondé, et débouté le salarié de ses demandes d’indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents.

Sur le respect de la procédure de licenciement :

Selon l’article 12 de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur, tenant compte du fait que l’employeur n’est pas une entreprise et le lieu de travail est son domicile privé, les règles de procédure spécifiques au licenciement économique et celles relatives à l’assistance du salarié par un conseiller lors de l’entretien préalable ne sont pas applicables. Ce texte dispose : « en conséquence, l’employeur, quel que soit le motif du licenciement à l’exception du décès de l’employeur, est tenu d’observer la procédure suivante:

— convocation à un entretien préalable par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge.

Cette convocation indique l’objet de l’entretien : éventuel licenciement ;

— entretien avec le salarié : l’employeur indique le ou les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié […] ».

L’intimée ne conteste pas l’absence de convocation par M. [B] de M. [D] à un entretien préalable.

Le non-respect de la procédure de licenciement, prévue par la convention collective, est en conséquence établi.

M. [D] expose n’avoir pu fournir des explications sur les griefs reprochés.

Le jugement est confirmé en ce qu’il a retenu le non-respect de la procédure de licenciement et octroyé en réparation la somme de 800 euros à M. [D].

Sur les demandes accessoires :

En l’espèce, faute d’indication, dans les dossiers fournis par les parties et dans celui envoyé par le conseil des prud’hommes, de la date de réception de la convocation devant le bureau de conciliation, les créances salariales objets de la demande initiale ont été connues de M. [B] lors de la tentative de conciliation du 18 septembre 2018, qui est donc, pour cette créance, la date de départ des intérêts légaux.

La créance indemnitaire est quant à elle productive d’intérêts au taux légal à compter du jugement entrepris, pour la partie confirmée, conformément aux dispositions de l’article 1231-7 du code civil, soit à compter du 2 juillet 2019.

Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles, sauf à fixer le montant de l’indemnité au titre des frais irrépétibles exposés en première instance à la somme de 1 600 euros.

Succombant dans son recours, M. [D] supportera les dépens d’appel.

Au regard de la situation respective des parties, il n’est pas inéquitable de laisser à chacune ses frais irrépétibles non compris dans les dépens. Elles seront donc déboutées de leur demande respective au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement ;

CONFIRME le jugement en ses dispositions soumises à la cour sauf s’agissant du quantum du rappel de salaire octroyé à M. [A] [D] ainsi que l’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

STATUANT à nouveau de ces chefs infirmés et y ajoutant ;

CONDAMNE la SCP [S] et Rousselet, représentée par Maître [C] [S], prise en sa qualité d’administrateur judiciaire de la succession de M. [Y] [B], à verser à M. [A] [D] la somme de 1 990,50 euros net à titre de rappel de salaire avec intérêts au taux légal à compter du 18 septembre 2018 ;

DIT que la créance indemnitaire confirmée par le présent arrêt produit intérêts au taux légal à compter du 2 juillet 2019 ;

CONDAMNE la SCP [S] et Rousselet, représentée par Maître [C] [S], prise en sa qualité d’administrateur judiciaire de la succession de M. [Y] [B], à verser à M. [A] [D] la somme de 1 600 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance ;

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

Le Greffier Le Président