COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 19 JANVIER 2024

N° 2024/ 018

Rôle N° RG 20/01875 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BFSBF

[H] [G]

C/

SELAFA MJA

Association L’UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA ILE DE FRANCE OUEST T

Copie exécutoire délivrée

le :19/01/2024

à :

M^e Juliette GOLDMANN de la SELARL SELARL GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Hélène FLORENT-RACINE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Toulon en date du 02 Décembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00251.

APPELANTE

Madame [H] [G], demeurant [Adresse 4] – [Localité 2]

représentée par M^e Juliette GOLDMANN de la SELARL SELARL GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE et par M^e Thomas HOLLANDE, avocat au barreau de PARIS et M^e Marie HODARA, avocat au barreau de PARIS

INTIMEES

SELAFA MJA prise en la personne de Maître [D] [N], Mandataire ad’hoc de la SAS PHYTOCOM, demeurant [Adresse 3] – [Localité 5]

représentée par M^e Hélène FLORENT-RACINE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Association L’UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA ILE DE FRANCE OUEST, demeurant [Adresse 1] – [Localité 6]

représentée par M^e Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 14 Novembre 2023 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Estelle de REVEL, conseiller chargé du rapport de l’affaire.

La Cour était composée de :

M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Madame Estelle de REVEL, Conseiller

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Janvier 2024.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Janvier 2024,

Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et , greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Mme [H] [G] a été engagée en qualité de directrice régionale (région Sud Ouest à Sud Est de [Localité 7] et [Localité 8]) par la société Phytocom selon contrat de travail à durée indéterminée à temps complet du 1er janvier 2015, avec reprise de son ancienneté au 7 août 2014.

Dans le dernier état de la relation contractuelle régie par les dispositions de la convention collective des industries pharmaceutiques, elle percevait une rémunération moyenne mensuelle de 3 480,95 euros.

Au mois de septembre 2017, la société Phytocom a été rachetée par le groupe Addikt.

Le 1er octobre 2018, Mme [G] a été placée en arrêt de travail et son contrat s’est trouvé suspendu.

***

Le 29 octobre 2018, la société Phytocom a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Versailles ; M. [Z] a été désigné en qualité de juge commissaire et la Selafa MJA mandataire judiciaire.

Par jugement du 7 février 2019, le tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la société, sans poursuite d’activité.

Le 23 février 2021, le tribunal de commerce a prononcé la clôture des opérations de liquidation pour insuffisance d’actif.

***

Le 21 février 2019, Mme [G] s’est vue notifier son licenciement pour motif économique.

***

Par deux requêtes distinstes, elle a, le 27 février 2019, saisi le conseil de prud’hommes de Toulon pour contester la régularité de son licenciement et pour solliciter des dommages et intérêts pour harcèlement moral.

***

Par jugement du 2 décembre 2019, le conseil de prud’hommes de Toulon a prononcé la jonction des instances et a rejeté l’ensemble des demandes de Mme [G] ainsi que les demandes reconventionnelles.

La salariée a relevé appel de la décision le 6 février 2020.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 12 octobre 2023, auxquelles il est espressément renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens, Mme [G] demande à la cour de :

— Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la SELAFA MJA mandataires liquidateurs de la société PHYTOCOM prise en la personne de Maître [U] [D] [N], de sa demande au titre de l’article 700 du Code de Procédure civile,

— Infirmer le jugement en ce qu’il a :

Débouté Madame [G] de l’ensemble de ses demandes,

Laissé les dépens de l’instance à la charge de chacune des parties.

Statuant à nouveau,

À titre principal :

— Juger que Madame [G] a été victime d’un harcèlement moral,

— En conséquence, fixer au passif de la société PHYTOCOM la créance de Madame [G] à hauteur d’un montant de 31.000 euros à titre de dommages- intérêts pour harcèlement moral.

À titre subsidiaire :

— Juger que la société PHYTOCOM a commis un manquement à son obligation de loyauté envers Madame [G],

— En conséquence, fixer au passif de la Société PHYTOCOM la créance de Madame [G] à hauteur d’un montant de 31.000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de l’obligation de loyauté.

En tout état de cause :

— Juger que le licenciement pour motif économique de Madame [G] résulte d’une décision prise au niveau de l’UES PROMOTHERA, employant au total plus de 50 salariés et dont relevait la société PHYTOCOM,

Juger que le licenciement de Madame [G] aurait dû intervenir dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi établi au niveau de l’UES PROMOTHERA,

En conséquence, fixer au passif de la société PHYTOCOM la créance de Madame [G] à hauteur d’un montant de 35.000 euros, à titre d’indemnité en application de l’article L. 1233-58 du code du travail,

— Condamner in solidum la SELAFA MJA et le CGEA Ile-de-France Ouest à verser à Madame [G] la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Déclarer l’arrêt opposable au CGEA Ile-de-France Ouest,

Mettre les dépens à la charge des intimés,

Débouter le mandataire de la société PHYTOCOM de toutes ses demandes.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le; auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens, la SELAFA MJA, prise en la personne de Maître [D] [N], es qualité, demande à la cour de :

RECEVOIR la SELAFA MJA, prise en la personne de Maître [N], ès qualité de mandataire ad hoc de la société PHYTOCOM en son intervention

JUGER que les faits relatés ne constituent pas des faits de harcèlement moral

JUGER que la société PHYTOCOM a mis en oeuvre l’ensemble des moyens nécessaires à la

protection de la sécurité et de la santé de Madame [G]

JUGER que la société PHYTOCOM n’a pas commis de faute susceptible d’engager sa responsabilité dans le cadre de l’exécution du contrat de travail

JUGER que la société PHYTOCOM comptant 28 salariés, il n’était pas nécessaire de mettre en oeuvre un Plan de Sauvegarde de l’Emploi

En conséquence,

CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de TOULON, en date du 2

décembre 2019 en ce qu’il a débouté Madame [G] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions

STATUANT A NOUVEAU

CONDAMNER Madame [G] à verser à la SELAFA MJA, prise en la personne

de Maître [N], ès qualités de mandataire ad hoc de la société PHYTOCOM, la somme

de 3.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

CONDAMNER Madame [G] aux entiers dépens

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 23 juin 2020, auxquelles il est espressément renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens, L’AGS CGEA demande à la cour de :

EN TOUTE HYPOTHESE :

DIRE ET JUGER que l’AGS a d’ores et déjà procédé à l’avance d’une somme totale de 20 247,54 € décomposée comme suit :

—  1 022,37 € au titre du salaire du 1er au 28/10/2018 ;

—  581,97 € au titre du salaire du 16 au 28/10/2018 ;

—  1 512,67 € au titre du salaire du 1er au 22/02/2019;

—  6 222,54 euros au titre des congés payés du 01/06/2017 au 16/04/2019 ;

—  8 735,99 € à titre d’indemnité de licenciement ;

—  2 171,00 € au titre du délai de réflexion.

EXCLURE de la garantie de l’AGS les sommes éventuellement allouées au titre des dépens et de l’article 700 du CPC.

A TITRE PRINCIPAL :

CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de TOULON en ce qu’il a débouté Madame [G] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

En conséquence, DEBOUTER Madame [G] de ses demandes de dommages et intérêts à titre principal pour harcèlement moral et subsidiairement pour violation de l’obligation de loyauté ;

DIRE ET JUGER que le mandataire liquidateur de la société PHYTOCOM n’était pas soumis à obligation d’élaboration d’un PSE ;

En toute hypothèse, DIRE ET JUGER infondée la demande de dommages et intérêts formulée à ce titre ;

En conséquence, DEBOUTER Madame [G] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNER Madame [G] aux entiers dépens.

SUBSIDIAIREMENT :

REDUIRE les sommes allouées à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ou manquement à l’obligation de loyauté ;

DIRE ET JUGER que le mandataire liquidateur de la société PHYTOCOM n’était pas soumis à obligation d’élaboration d’un PSE ;

En toute hypothèse, DIRE ET JUGER infondée la demande de dommages et intérêts formulée à ce titre ;

En conséquence, DEBOUTER Madame [G] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ;

LIMITER la garantie de l’AGS au plafond 6, toutes créances avancées pour le compte du salarié confondues ;

CONDAMNER qui il appartiendra aux entiers dépens.

INFINIMENT SUBSIDIAIREMENT :

REDUIRE les sommes allouées à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ou manquement à l’obligation de loyauté ;

REDUIRE la somme allouée à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ;

LIMITER la garantie de l’AGS au plafond 6, toutes créances avancées pour le compte du salarié confondues ;

CONDAMNER qui il appartiendra aux entiers dépens.

EN TOUT ETAT DE CAUSE

En tout état de cause, fixer toutes créances en quittance ou deniers.

Dire et juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6 à 8 du Code du travail (anciens articles L. 143.11.1 et suivants) que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15 (ancien article L. 143.11.7) et L. 3253-17 (ancien article L. 143.11.8) du Code du travail.

Dire et juger que la garantie de l’AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l’article D3253-5 du code du travail.

Dire et juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement

MOTIFS DE LA DECISION

I. Sur le harcèlement moral

Moyens des parties :

Mme [G] soutient avoir été victime de faits de harcèlement moral depuis le rachat de la société Phytocom par le groupe Addict et réclame la somme de 31 000 euros à titre de dommages et intérêts de ce chef.

Elle se plaint de remarques injustifiées et de consignes contradictoires de la part de M. [M], [V] et de Mme [X], en sa qualité de directrice régionale ayant en charge de coordonner une équipe de visiteurs médicaux.

Elle pointe le contrôle soupçonneux dont elle a été l’objet à travers la remise en cause systématique de son travail et fait état de propos vexatoires, humiliants et excessifs.

Le liquidateur, es qualité conteste tout harcèlement moral.

Il se prévaut de la mise en place d’une enquête interne du CHSCT dès réception du mail d’alerte de la salariée, dont les conclusions font ressort qu’à l’unanimité des quatre membres de la commission d’enquête, il n’y a pas eu de harcèlement moral de la part de M. [M], de M. [V] ou de Mme [X] à l’encontre de Mme [G], comme des deux autres salariées (Mme [F] et Mme [K]).

Il fait état de la mauvaise situation financière de la société découverte lors du rachat pour justifier la mise en place de mesures envers les délégués régionaux, dont Mme [G]. Il produit à cette fin la convocation datée du 24 octobre 2018 à un entretien fixé au 5 octobre 2018.

Il ne conteste pas avoir demandé à Mme [G] que les visiteurs médicaux augmentent le nombre de visite mais soutient que sa demande n’était ni abusive, ni injustifiée et conteste le chiffre avancé de 350 visites à effectuer par mois.

Il considère que la charte du comité économique des produits de santé n’est pas applicable et n’a en tout état de cause n’a rien de contraignant s’agissant d’un code de bonne conduite.

Il conteste avoir donné des directives contradictoires affirmant que le classement des médecins généralistes ne pouvait se faire qu’après que les visiteurs médicaux aient rencontré ces derniers, ce qui était très clair, et qui n’a pourtant pas été appliqué correctement par les salariés. Il explique par conséquent qu’il a dû rappeler à l’ordre Mme [G] pour ses équipes en lui indiquant qu’il était de sa responsabilité de faire appliquer les directives.

Il considère que les directives relatives au client ENTENDRE ont été mal transmises par les directrices régionales, dont Mme [G] ce qui justifiait le mail de rappel à l’ordre du 19 septembre 2018.

S’agissant des propos humiliants et vexatoires, le liquidateur, es qualité, fait valoir que l’employeur ne pouvait employer un ton et des termes élogieux en présence de directives non transmises ou ignorées en tout ou partie et que les termes traduisent le mécontentement et le découragement de M. [M] et M. [V].

Il soutient ensuite que le ton est classique dans le cadre d’une relation de travail et si certains mails comportent quelques maladresses de forme, ils ne révèlent aucun harcèlement moral tel que retenu par le CHSCT.

S’agissant enfin du contrôle soupçonneux qui est reproché, il soutient que Mme [G] ne faisait aucun encadrement en dépit de ses fonctions, qu’elle se contentait de transférer les mails aux visiteurs médicaux d’où le terme employé de 'passe-plat', et qu’il était de son devoir d’effectuer une reprise en main de la salariée, ce qu’elle n’a pas supporté.

Il pointe l’évaluation de la salariée qui faisait ressortir qu’elle 'doit aborder et transmettre les informations de manière plus réactive’ (…)ou encore 'qu’elle devra encore savoir se positionner et communiquer avec sa hiérarchie’ ce qui démontre, selon lui des manquements préexistants.

Il conteste enfin que le syndrome dépressif ayant justifié son arrêt de travail soit en lien avec les conditions de travail; ce qui ne ressort selon lui d’aucune pièce.

L’AGS conclut au rejet de la demande contestant la matérialité des faits, le fait que l’état de santé soit en lien avec les conditions de travail et faisant valoir la situation obérée de la société rachetée par le groupe Addikt et le climat tendu qui régnait au vu de la nécessité de redresser l’entreprise et des fortes résistances au changement.

Réponse de la cour :

L’article L.1152-1 du code du travail prévoit qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il résulte des dispositions précitées et de l’article L.1154-1 du code du travail qu’il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail et que, dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Mme [G] fait valoir les agissements suivants:

— des critiques injustifiées, non constructives et déconnectées de la réalité du terrain :

La salariée expose que M. [M], directeur réseau, exigeait que les visiteurs médicaux augmentent le nombre de visites des médecins selon un rythme irréalisable, au mépris des éthiques et déontologiques de l’entreprise; qu’il critiquait systématiquement les remarques qu’elle pouvait faire sur ce point et faisait obstruction à ses propositions de discussion en qualité de coordonatrice régionale.

Elle produit :

— un extrait du site internet de la société Promothera indiquant qu’est garantie une prestation de qualité en adéquation avec le charte de l’information par démarcharge ou prospection visant à la promotion des médicaments et se réclament de la charte de visite médicale;

— un extrait de la charte de l’information par démarchage ou prospection visant à la promotion de médicaments dont il ressort que l’encadrement des personnes exerçant une activité d’information par démarchage ou prospection s’assure de l’optimisation de l’organisation, de la planification et de la fréquence des visites. En termes déontologiques, la personne exerçant une activité d’information par démarcharge ou prospection ne doit pas utiliser d’incitation pour obtenir un droit de visite ni offrir à cette fin aucune rémunération ou dédommagement. (…) Que la personne exerçant une activité d’information par démarcharge ou prospection visant à la promotion s’attache à ne pas perturber le bon fonctionnement du cabinet médical ou de l’établissement de santé visité; (…); elle doit respecter les horaires, conditions d’accès et de circulation au sein des différents lieux d’exerce où se déroule la rencontre ainsi que la durée et le lieu édictés par le professionnel de santé ou l’établissement de santé'.;

— la fiche de poste d’un directeur régional mentionnant que 'lors de son embauche, le directeur régional signe une attestation où il s’engage à assumer ses fonctions dans le respect de la Charte de l’information par démarchage ou prospection visant à la promotion des médicaments';

— l’échange de mails entre elle et M. [M] du 19 au 25 juin 2018 à propos du suivi de la promotion du médicament Delprim:

— message du 19 juin : M. [M] demande à Mme [G] ainsi qu’à deux autres salariées exerçant les mêmes fonctions, si elles ont pu faire le point avec leurs équipes de visiteurs médicaux pour leur dire qu’il faut repasser voir les médecins généralistes après une première visite lorsqu’un échantillon de Delprim a été donné; il demande un retour sur ce point ('comment cela s’est-il passé’ Les médecins ont-ils reçu'…') ;

— message du vendredi 22 juin : M. [M] se dit surpris de n’avoir eu aucune réponse à sa demande, ' excepté [H] qui m’a envoyé une ébauche de tableau très incomplet et peu précis’ et rappelle qu’il a déjà indiqué en conférence téléphonique régionale que les médecins généralistes qui avaient reçu des échantillons Delprim 'devaient être revus prioritairement’ ; il fait état d’une situation catastrophique de seulement 6 médecins revus sur 1155 contacts réalisés entre le 7 mai et le 21 juin; il demande un état des lieux, par visiteur médical, concernant tous les médecins (600) qui ont reçu des échantillons en mai et qui devaient être revus en juin et préciser quand ils seront revus avec la mention de la date avec le visiteur médical ; il ajoute que si l’objectif de vente n’est pas atteint, ils perdront la confiance du client et insiste sur le caractère 'crucial’ de la 2e visite à effectuer pour relancer les ventes; il conclut en se disant à leur disposition pour 'vous aider dans la discussion que vous devez mener avec vos équipes pour qu’ils appliquent les directives labos';

— les messages de visiteurs médicaux (Mme [W], Mme [B]) qui répondent au mail de Mme [F] (du 11 juin) à propos de la 2nd visite à effectuer auprès des médecins, et qui expliquent leurs difficultés commerciales et éthiques à réaliser de telles visites dans ces conditions;

— un mail de recadrage de M. [M] auprès de Mme [G] et deux autres directrices régionales à propos d’erreurs qu’elles ont commis

— un échange de mails avec M. [M] entre le 25 et le 26 septembre 2018 à propos du nouveau classement à opérer entre les médecins, après les avoir vus, afin de déterminer ceux à visiter le plus et ceux les moins importants: Mme [F] écrit le 26 septembre : 'à la lecture de ton mail, je comprends que tu demandes de les (les médecins) codifier après les avoir vus, ce qui me semble très ambitieux (en effet 350 médecins à voir en un mois); que faut-il donc faire ' Les visiteurs médicaux doivent-ils tous les voir et les encoder pour le 15 octobre ou doivent-ils seulement encoder ceux qu’ils ont vu''; réponse de M. [M] : 'je t’ai laissé un message tel ce matin de me rappeler. Car tu ne sembles pas comprendre notre analyse'

— l’attestation de Mme [B] [O], visiteuse médicale, qui fait état d’un problème de communication dans l’entreprise 'de consignes incohérentes avec la réalité du terrain’affirmant qu’il était devenu difficile de satisfaire la hiérarchie supérieure qui enchaînait des consignes changeantes, toujours dans la précipitation et dans l’urgence;

La cour observe, à l’instar de l’employeur, que les consignes critiquées par l’appelante n’apparaissent pas, en tant que telles, injustifiées s’agissant d’instructions relevant du pouvoir de direction de l’employeur. Il est en outre relevé que la fiche de poste de directeur régional, produite par Mme [G] et qui lui est applicable puisqu’elle porte le tampon de la société Phytocom, prévoit que le directeur régional met en oeuvre la stratégie commerciale de l’entreprise et qu’il lui incombe d’appliquer ces consignes.

Cependant, les échanges démontrent que, du fait des nouveaux objectifs attendus des visiteurs médicaux portant sur une 2 nd visite des médecins qui auraient reçu un échantillon de médicament Delprim, leur charge de travail devait nécessairement augmenter. C’est ce qui a été mis avant par la salariée, directrice régionale, auprès de son employeur et n’est au demeurant pas nié par ce dernier dans les mails susvisés, même s’il conteste le chiffre de 350 visites à effectuer par mois qui ne ressort effectivement que des propres affirmations de Mme [G].

Il ressort également des éléments susvisés que la salariée justifie auprès de M. [M] des risques commerciaux et éthiques engendrés par les nouveaux objectifs nonobstant les dénégations de celui-ci sur l’application de la charte de l’information par démarchage ou prospection visant à la promotion des médicaments.

Or, du fait de son expérience, de son statut de cadre et de la définition de ses fonctions, il était attendu de la salariée qu’elle fasse remonter les informations terrain à sa direction, ce qu’elle a fait. Les mails de l’employeur établissent la matérialité de remarques non constructives et déconnectées du terrain qui, de ce fait, s’avèrent injustifiées.

S’agissant des consignes contradictoires, la salariée se réfère à l’échange de mails du 25/26 septembre 2018, et à ceux du 17/18 septembre ainsi qu’à l’attestation de Mme [B] [O] pour faire valoir l’absence de directives claires et les changements de consignes.

La matérialité de cet agissement est établi.

Des propos abusifs, excessifs et vexatoires

Mme [G] fait état de :

— l’échange susvisé du 19 au 25 juin 2018, elle reproche à M. [M] l’emploi des termes suivants :

— 'extrêmement surpris’ de n’avoir eu aucune réponse à son mail du mardi 19 juin ;

— 'j’ai été très clair’ lors des conf régionales sur les conditions des 2nd visites;

— 'c’est catastrophique’ (…) 'c’est inadmissible de la part de vos équipes qui ne suivent pas les directives labos’ (…) 'Soit vos équipes ne vous écourent pas ce qui est grave pour un manager; soit vous n’avez pas retranscrit les directives’ (…) 'Je vous demande donc pour mardi soir au plus tard de me faire un état des lieux': à propos des chiffres très peu élevés de 2nd visite réalisées par les délégués médicaux;

— mail à Mme [F] dont elle est en copie 'j’entends et je te demande de me faire la liste de ces médecins par visiteurs médical’ (…) 'Concernant les directives formulées, peut tu m’envoyer le mail fait à ton équipe’ (..;) 'Sur le reste, je suis assez surpris que tu te retranches sur tout un tas d’arguments éthiques et commerciaux. Je te réitère donc ma demande de suivre les directives données’ (…) 'En espérant avoir été clair et ne pas avoir à revenir sur le sujet’ ;

— un échange de mails du 19 juillet 2018 : 'je ne vous cache pas que certains sont en dilettante’ (…) . M. [M] critique le nombre de rendez-vous réalisés par certains visiteurs médicaux et qualifie ceux-ci de dilletante;

— un échange du 17 au 19 septembre : 'une fois de plus, ce sont toujours les mêmes qui brillent par leur incompétence’ (..) 'C’est lamentable aux yeux de nos clients’ : M. [M] transfert à Mme [G] et aux deux autres salariées occupant le même poste, un mail d’un collaborateur constatant que des médecins n’ont pas été ciblés ; ce sont ces visiteurs médicaux qu’il qualifie d’incompétents ; il demande aux chefs d’équipe (dont Mme [G]) des explications et un mail de recadrage à leurs équipes;

— les mails de M. [V] et de Mme [X] adressés à la salariée pour surenchérir sur les remarques faites par M. [M] : 'aucune analyse sectorielle, aucune directive. (…) Franchement, ce n’est pas du management d’équipe.. mais un service de passe-plat’ (…) Je me pose vraiment la question sur la qualité de votre travail administratif chaque semaine';

— mail du 25 septembre 2018 de M. [M] : 'je suis extrêmement surpris voire atteré de voir que les directives données au séminaire ne sont pas respectées une fois de plus. C’est de votre responsabilité en tant que DR; (…) C’est inadmissible.

La salariée fait état de critiques et invectives exprimées à l’oral par M. [M], dont elle ne rapporte pas la matérialité par ses propres réponses au questionnaire auquel elle a répondu dans le cadre de la commission d’enquête du CHSCT.

Il ressort cependant des mails susvisés que la matérialité de propos désobligeants et vexatoires est suffisamment établie par les termes et le ton employés, qu’il s’agisse de propos directement adressés à la salariée ou indirectement à travers la critique de ses équipes et de son travail.

— Un contrôle soupçonneux exercé par M. [M]

La salariée se prévaut des mails susvisés émanant de M. [M] :

— 'j’entends et je te demande de me faire la liste de ces médecins par visiteurs médicaux’ (…) 'J’attends donc des explications’ (…) 'Merci de me mettre en copie des mails de recadrage’ (..) 'J’imagine que tu as eu une discussion avec tes 2 visiteurs médicaux et que tu leur à fait un mail de recadrage à toutes les deux sur les médecins non ciblés. Je te remercie de me le renvoyer.' (…) 'J’attends des mails nominatifs de recadrage sur les manquements'.

Après analyse de ces éléments, la cour estime que la matérialité d’un contrôle soupçonneux est établie.

— La dégradation de son état de santé :

Mme [G] soutient avoir souffert de cette situation et produit l’avis d’arrêt de travail du 1er octobre 2018, n’étant pas discuté qu’il a été renouvelé jusqu’à son licenciement, accompagné d’un certificat médical faisant état d’un épisode dépressif sévère, de prescription du docteur [A] du 3 décembre 2018 et de l’attestation d’une psychologue agrée.

Elle produit en outre le courrier d’alerte qu’elle et deux autres salariées ont adressé à l’employeur le 26 septembre 2018 faisant état de leur mal être : 'nous ne mâcherons pas nos mots: il s’agit d’une grande souffrance, avec des nuits blanches, des nausées… un mal être total!.

Mme [G] fait état de ses bonnes relations et de l’ambiance bienveillante qui régnait au sein de la société avec l’ancienne directrice, Mme [J] et produit des mails en ce sens ainsi que des pièces relatives au versement de primes et des attestations de délégués médicales avec lesquelles elle a travaillé qui font état de son professionnalisme.

Au vu des agissements dont la matérialité a été retenue (propos vexatoires et excessifs, critiques injustifiées et déconnectées de la réalité) et d’un arrêt de travail contemporain à ceux-ci, Mme [G] établit l’existence matérielle de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement à son encontre.

La cour relève que l’employeur ne discute pas de l’existence de mails et d’entretien qu’il qualifie lui-même de recadrage et qu’il revendique une 'reprise en main’ lors du rachat de l’entreprise.

S’il justifie l’insistance du mail du 22 juin par l’absence de réponse à celui qu’il avait déjà envoyé quelques jours plus tôt le 19 juin 2018, et le contenu de certains mails qui ressortent de son pouvoir de direction, il ne produit cependant aucun élément pour établir que les terrmes et le ton employé dans les nombreux messages ci-dessus détaillés par la cour, ainsi que les critiques quasi systématiques du travail de Mme [G] et de sa gestion des visiteurs médicaux, sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il n’est pas démontré que les habitudes d’un langage professionnel légitimerait certains termes et un manque de précaution oratoire.

Le pouvoir et la liberté de direction de l’employeur expliquent le recours à de nouvelles pratiques et méthodes au sein de l’entreprise notamment depuis son rachat et la mise en place d’une nouvelle équipe de direction mais ne peuvent expliquer les critiques systématiques faites à l’encontre de Mme [G] dont la mauvaise qualité du travail n’est pas démontrée par le seul manque de communication pointé dans les évaluations et les attestations de M. [M] et [V], auteurs des agissements allégués, alors que les évaluations produites sont de manière générale positives.

La cour relève encore que le compte rendu de la commission d’enquête du CHSCT recommande à M. [M] 'plus de communication; plus d’accompagnement en termes de managements, instaurer la confiance, l’écoute et l’échange avec les directeurs régionaux, (…) Par rapport aux mots employés: peut-être s’excuser’ Mettre plus de rondeur'.

En l’état de ces éléments et par infirmation du jugement, la cour dit que Mme [G] a été victime de faits de harcèlement moral qu’il convient d’indemniser par la somme de 4 000 euros tenant compte de l’intégralité du préjudice subi et qui sera fixée au passif de la liquidation de la société Phytocom.

En l’état de cette fixation, la demande fondée sur le manquement de l’employeur à son obligation de loyauté, faite à titre subsidiaire, n’a pas à être examinée.

II. Sur la nécessité de mettre en oeuvre un plan de sauvegarde de l’emploi

Moyens des parties

Mme [G] sollicite la fixation au passif de la liquidation de la société Phytocom de la somme de 31 000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article L.1233-58 du code du travail.

Elle fait valoir que son licenciement pour motif économique résulte d’une décision prise au niveau de l’unité économique et sociale Promothera employant plus de 50 salariés et dont relevait la société Phytocom et qu’il aurait dû intervenir de ce fait dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi établi au niveau de l’UES.

Le liquidateur soutient que la décision de licencier a été prise par le mandataire liquidateur sur la base du jugement de liquidation judiciaire, avec suppression de la totalité des postes de travail ; que l’entreprise comptait moins de 50 salariés, de sorte que le mandataire liquidateur n’avait pas à mettre en oeuvre un plan de sauvegarde.

Il explique que les trois sociétés composant l’unité économique et sociale (Promothera, Pharmathera et Phytocom) ont été en cessation des paiements, qu’elles ont toutes été placées en redressement judiciaire même si la situation financière de la société Phytocom était plus largement obérée ; que des négociations ont été initiées avec des licenciements économiques pour permettre l’adoption d’un plan de redressement pour les trois sociétés au niveau de l’UES; que la situation de la société Phytocom s’est rapidement dégradée ce qui a amené les administrateurs judiciaires à solliciter la conversion de la procédure de redressement en liquidation judiciaire; que le projet de licenciement initié par la direction de l’UES sur la base d’un jugement de redressement judiciaire et dans l’optique d’un plan de continuation avec maintien d’environ 50% des effectifs sur les trois sociétés, a été abandonné.

L’AGS CGEA conclut au rejet de la demande indemnitaire faisant valoir que la salariée indiquant que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en l’absence de plan de sauvegarde de l’emploi, cela ne correspond pas aux situations visées par l’article L. 1233-58 du code du travail.

A titre subsidiaire, l’AGS fait valoir que la décision de licencier la salariée n’a pas été prise au niveau de l’UES qui n’avait pas lieu d’être s’agissant de la seule société Phytocom qui comptait moins de 50 salariés.

Réponse de la cour

Aux termes de l’article L 1233-61 du code du travail, dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, l’employeur établit et met en oeuvre un plan de sauvegarde de l’emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre.

En vertu de l’article L 1233-58 du même code, en cas de liquidation judiciaire, cette obligation pèse sur le liquidateur judiciaire.

C’est donc sur l’employeur que pèse l’obligation légale d’établir et de mettre en oeuvre, le cas échéant, un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE).

En outre, les conditions d’effectif et de nombre de licenciements dont dépend l’obligation d’établir un PSE s’apprécient au niveau de l’entreprise que dirige l’employeur et ce, au moment où la tprocédure de licenciement collectif est engagée, c’est à dire à la date de consultation des délégués du personnel.

L’UES n’ayant pas la personnalité morale elle ne peut pas en elle-même être considérée comme l’employeur et ce n’est pas son effectif qu’il convient de prendre en considération pour apprécier l’obligation d’établir et de mettre en oeuvre un PSE. Il n’en va autrement que lorsque, dans le cadre d’une unité économique et sociale, la décision de licencier a été prise au niveau de la direction commune des sociétés composant cette UES ou lorsque les différentes sociétés qui la composent sont des co-employeurs.

Au cas d’espèce, aucun élément ne permet de considérer que la décision de licencier Mme [G], Mme [G], Mme [K] et leurs collègues dans le cadre d’un licenciement collectif pour motif économique aurait été prise au niveau de l’UES, constituée par la société Promothera, la société Pharmathera et la société Phytocom.

Nonobstant le fait qu’une unité économique et sociale ait été formée par les société Promothera, Pharmathera et Phytocom et que des négociations aient eu lieu pour des licenciements économiques similaires dans ces trois sociétés et qu’un plan de sauvegarde de l’emploi ait été présenté le 21 mai 2019 pour les sociétés Promothera et Pharmatheran, aucun élément objectif et concret ne permet non plus de considérer qu’elle aurait été prise au niveau de la direction commune des sociétés composant l’UES, c’est à dire au niveau de la société Promothera.

En effet, il ressort des éléments du dossier, notamment du jugement de liquidation judiciaire, ainsi que des explications des parties que le tribunal de commerce a le 13 décembre 2018 ordonné la poursuite de la période d’observation et de l’activité; qu’aucune offre n’a été formulé ; que les résultats de la période d’observation montrent un chiffre d’affaire inférieur aux prévisions qui ne couvre pas les coûts directs et génère une marge brute négative ainsi qu’un perte d’exploitation de 225 000 euros ; que les prévisions de trésorerie qui en découlent mentionnent que l’entreprise ne pourra plus faire face au paiement de ses charges d’exploitation à compter de la fin du mois de janvier 2019.

Il s’ensuit que la conversion en liquidation judiciaire demandée par les co administrateurs judiciaires le 25 janvier 2019 apparaissait inéluctable.

En l’absence de décision de licencier intervenue au niveau de la direction commune des sociétés composant l’UES, l’effectif à prendre en considération à la date du 7 février 2019 pour apprécier la nécessité d’établir et de mettre en oeuvre ou non un PSE était donc uniquement celui de la société Phytocom dont il ne fait pas débat qu’il était inférieur à 50 salariés pour être de 28 salariés, de sorte que les licenciements notifiés par le liquidateur sans établissement ni mise en oeuvre d’un PSE sont réguliers.

La demande pour défaut d’établissement et de mise en oeuvre d’un plan de sauvegarde de l’emploi n’est donc pas fondée et doit être rejetée.

Le jugement est confirmé.

3. Sur les autres demandes

L’équité commande de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Les demandes doivent être rejetées.

PAR CES MOTIFS

La cour,

CONFIRME le jugement entrepris SAUF s’agissant de la demande au titre du harcèlement moral

STATUANT à nouveau des chefs infirmés et Y AJOUTANT

FIXE au passif de la liquidation judiciaire de la société Phytocom la somme de 4 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral subi par Mme [H] [G];

DEBOUTE les parties de leurs demandes

DECLARE le présent arrêt opposable à l’Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés intervenant par l’UNEDIC- C.G.E.A d’Ile de France Ouest et DIT qu’elle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à Mme [H] [G] que dans les limites et plafonds définis aux articles L 3253-8 à L 3253-17, D 3253-2 et D 3253-5 du code du travail.

DIT que les dépens seront supportés par le passif de la liquidation judiciaire de la société Phytocom.

Le Greffier Le Président