COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-4

ARRÊT AU FOND

DU 12 DECEMBRE 2024

N° 2024 / 300

N° RG 20/08810

N° Portalis DBVB-V-B7E-BGIXE

S.A.R.L. VIVA ENGINEERING FRANCE

C/

Société ENTORIA

S.A.S. CREA DESIGN

SOCIETE PROTECT

Copie exécutoire délivrée le :

à :

— M^e Karine

TOLLINCHI

— M^e Isabelle

FICI

— M^e Olivier

AVRAMO

Décision déférée à la Cour :

Jugement du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP d’AIX EN PROVENCE en date du 07 Juillet 2020 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 19/04627.

APPELANTE

S.A.R.L. VIVA ENGINEERING FRANCE

demeurant [Adresse 5] – [Localité 1]

représentée par M^e Karine TOLLINCHI de la SCP SCP CHARLES TOLLINCHI – KARINE BUJOLI-TOLLINCHI AVOCATS ASSO CIES, avocat postulant au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et M^e Marc PROVENZANI, avocat plaidant au barreau de GRASSE

INTIMÉES

INTERVENTION FORCÉE – Société ENTORIA venant aux droits de la société AXELLIANCE CREATIVE SOLUTION

demeurant [Adresse 4] – [Localité 8]

représentée par M^e Isabelle FICI de la SELARL CABINET LIBERAS-FICI & ASSOCIÉS, avocat postulant au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et M^e Sarah XERRI-HANOTE de la SELAS HMN & PARTNERS, avocat plaidant au barreau de PARIS substituée par M^e Meryem POLAT, avocat au barreau de PARIS

S.A.S. CREA DESIGN

demeurant [Adresse 6] – [Localité 7]

représentée par M^e Olivier AVRAMO, avocat au barreau de TOULON

PARTIE INTERVENANTE

SOCIETE PROTECT intervenante volontaire

demeurant [Adresse 2] – [Localité 3]

représentée par M^e Isabelle FICI de la SELARL CABINET LIBERAS-FICI & ASSOCIÉS, avocat postulant au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et M^e Sarah XERRI-HANOTE de la SELAS HMN & PARTNERS, avocat plaidant au barreau de PARIS substituée par M^e Meryem POLAT, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804, 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Octobre 2024, en audience publique, devant Madame Véronique MÖLLER, conseiller rapporteur, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Inès BONAFOS, Présidente

M^me Véronique MÖLLER, Conseillère

M. Adrian CANDAU, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Christiane GAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Décembre 2024.

ARRÊT

FAITS, PROCEDURES, PRETENTIONS DES PARTIES :

La société Créa Design a conclu un contrat de sous-traitance avec la société Viva Engineering France le 1er et 07 juillet 2015 portant sur l’installation du chantier, les terrassements et VRD, le gros-'uvre-maçonnerie, la charpente-couverture, la serrurerie, métallerie extérieure et intérieure et cheminée, l’isolation, les cloisons, les doublages, les revêtements des murs et sols, les peintures pour un montant global et forfaitaire de 329.892,80euros hors taxe dans le cadre d’un marché de travaux confié par les époux [B].

Les conditions générales prévoient, notamment, la résiliation de plein droit en cas de défaillance contractuelle dûment établie du sous-traitant après mise en demeure (art. 14.2).

Par courrier d’avocat daté du 29 septembre 2016, reçu le 05 octobre 2016, la société Créa Design a mis en demeure son sous-traitant de reprendre les travaux, de lui communiquer divers documents administratifs et techniques sous peine de résiliation de plein droit.

Par procès-verbal d’huissier des 10 et 12 octobre 2016, l’inachèvement des travaux était constaté ainsi que des désordres, malfaçons et défaut d’entretien du chantier.

Parallèlement, deux protocoles d’accord transactionnel ont été conclus entre la société Créa Design et les maîtres d’ouvrage prévoyant la reprise des travaux avec de nouveaux échéanciers et des pénalités de retard (protocole du 12 avril 2017) et organisant la résiliation du marché de travaux (protocole du 15 juin 2018).

Des entreprises tierces ont repris les travaux de la société Viva Engineering France.

Par ordonnance de référé en date du 04 juillet 2017, Monsieur [M] [Y] a été désigné en qualité d’expert judiciaire au contradictoire de la société Créa Design, de la société Viva Engineering France, de son précédent assureur AXA France Iard, des époux [B] et de Monsieur [S] [P], architecte.

Un premier rapport d’expertise judiciaire a été déposé le 31 décembre 2018, puis un rapport modifié était déposé le 29 avril 2019.

Par exploit d’huissier délivré le 13 septembre 2019, la société Créa Design a assigné la société Viva Engineering France devant le tribunal de grande instance d’Aix en Provence, devenu tribunal judiciaire, aux fins d’obtenir sa condamnation à lui verser des dommages et intérêts au titre de ses préjudices matériel, immatériel (pénalités contractuelles).

Par jugement réputé contradictoire en date du 07 juillet 2020, le tribunal judiciaire d’Aix en Provence a :

— condamné la société Viva Engineering France à payer à la société Crea Design la somme de 319.954,16 euros HT avec indexation à compter du 29 avril 2019 jusqu’à la date du jugement, sur la base de l’indice BT01 base 110, JO du 18/04/2019, et avec intérêts au taux légal à compter de la date du jugement ;

— débouté la société Crea Design du surplus de ses demandes au titre des dommages et intérêts;

— condamné la société Viva Engineering France à payer à la société Crea Design la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et les entiers dépens en ce compris les frais d’expertise judiciaire ;

— autorisé la distraction des dépens au profit de M^e Avramo ;

— ordonné l’exécution des dépens.

Ce jugement a été rectifié par jugement rectificatif en date du 06 octobre 2020 en ce sens qu’il est remplacé dans le dispositif « ordonne l’exécution des dépens » par « ordonne l’exécution provisoire ».

Par déclaration d’appel enregistrée au greffe le 14 septembre 2020, la Sarl Viva Engineering France a interjeté appel de ce jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer à la SAS Crea Design en réparation du préjudice matériel, la somme de 319.954,16 euros HT avec indexation à compter du 29 avril 2019 sur la base de l’indice BT 01, base 110, JO du 18 avril 2019, et avec intérêts au taux légal à compter du jugement, et la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du CPC et aux dépens, et ordonné l’exécution provisoire.

L’affaire était enregistrée au répertoire général sous le n°RG20/08810.

Par exploit d’huissier délivré le 22 décembre 2020, la société Viva Engineering France a assigné en intervention forcée la société Entoria, venant aux droits de la société Axelliance Creative Solutions.

Les parties ont exposé leur demande ainsi qu’il suit, étant rappelé qu’au visa de l’article 455 du code de procédure civile, l’arrêt doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens :

La société Viva Engineering France (conclusions notifiées par rpva le 12 décembre 2020) sollicite de la cour d’appel de :

— Vu les dispositions des articles 1231-1 et suivants du Code civil,

— Vu les dispositions des articles 1103, 1004 et suivants du Code civil,

— Vu les dispositions des articles L251-2 du Code des assurances,

A TITRE PRINCIPAL,

REFORMER le jugement du 7 juillet 2020 du Tribunal judiciaire d’Aix en Provence en ce qu’il a condamné la société VIVA ENGINEERING,

ET, ce faisant,

DEBOUTER la société CREA DESIGN de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions formulées à l’encontre de la société VIVA ENGINEERING FRANCE.

CONDAMNER la société CREA DESIGN au paiement de la somme de 40.874,00€ hors taxes augmentés des intérêts légaux depuis le 22 juin 2016.

A TITRE SUBSIDIAIRE,

REFORMER le jugement du Tribunal judiciaire d’Aix en Provence du 7 juillet 2020 et

ramener le préjudice subi par la société CREA DESIGN à de plus justes proportions,

CONDAMNER la Compagnie AXELLIANCE CREATIVE SOLUTION à relever et garantir indemne la société VIVA ENGINEERING FRANCE de toutes condamnations au titre des préjudices qui pourraient être retenus à son encontre par la Cour d’appel à son encontre dans le cadre des demandes formulées par la société CREA DESIGN.

EN TOUT ETAT DE CAUSE,

REFORMER le jugement du Tribunal judiciaire d’Aix en Provence du 7 juillet 2020 en ce qu’il a condamné la société VIVA ENGINEERING FRANCE au paiement de frais irrépétibles et dépens au profit de la société CREA DESIGN,

CONDAMNER tout succombant au paiement de la somme de 5.000,00€ au titre des frais irrépétibles outre les entiers dépens distraits pour ceux d’appel au profit de M^e Karine TOLLINCHI, Avocat sous sa due affirmation.

La société Viva Engineering France fait valoir que les retards de chantier ne lui sont pas imputables mais résultent des retards de paiement de la société Crea Design qui, par ailleurs, ne justifiait pas de sa caution bancaire, qu’aucune imputabilité ne serait retenue par l’expert judiciaire à son encontre quant aux préjudices revendiqués par cette société et qu’il résulterait du rapport d’expertise judiciaire que tous les intervenants ont contribué au retard de chantier. La société Viva Engineering France conclut ainsi à l’absence de faute à son encontre en lien avec les préjudices allégués.

Elle conclut que les sommes présentées par la société Crea Design ne correspondent pas au chiffrage de l’expert judiciaire, qu’un protocole d’accord transactionnel aurait été conclu entre cette société et les époux [B] sans que les parties à l’instance n’en aient eu connaissance de sorte que le préjudice financier n’est pas précisément connu et que les différents postes de préjudices allégués ne sont pas justifiés.

Reconventionnellement, la société Viva Engineering France fait valoir qu’elle est créancière de la société Crea Design à hauteur de la somme de 40.874 euros hors taxe au titre de factures impayées dont elle réclame le paiement.

Subsidiairement, elle sollicite la garantie de la société Axelliance Creative Solutions aux droits de laquelle vient la société Entoria, en sa qualité d’assureur de la responsabilité civile professionnelle au jour de la réclamation, soit au jour de l’assignation qui lui était délivrée le 13 septembre 2019, en vertu d’une police Bati Solution n°00/S.10001.008563 qu’elle avait souscrite auprès de cet assureur.

La Sas Créa Design (conclusions notifiées par rpva le 11 mars 2021) sollicite de :

Principalement, recevoir son appel incident,

Vu l’article ancien 1147 du Code Civil applicable en l’espèce,

Reformer le jugement rendu le 07 juillet 2020 par le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence, en ce qu’il a limité la condamnation de la Sarl Viva Engineering France en réparation de son préjudice matériel, à la somme de 319.954,16 € HT, et l’a déboutée du surplus de ses demandes à titre de dommages et intérêts,

Statuant à nouveau,

Condamner la société Viva Engineering France à lui payer les sommes suivantes :

1°) Au titre du préjudice matériel 540 000 € HT, somme ainsi décomposée :

414 092,61 € HT dus par la société Viva Engineering France au terme des négociations,

105 000,00€ HT correspondant au surcoût du temps et l’énergie passés par les collaborateurs de Crea Design.

2°) Au titre du préjudice immatériel 42 120, 81 € HT, somme ainsi décomposée :

22 120,81 € HT correspondant aux pénalités contractuelles,

20 000,00 € HT correspondant au préjudice moral.

A titre subsidiaire,

Con’rmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 07 juillet 2020 par le tribunal judiciaire d’Aix en Provence,

En toute hypothèse,

Débouter la Sarl Viva Engineering France de toutes ses demandes, 'ns et conclusions,

Condamner la Sarl Viva Engineering France à lui payer la somme de 5 000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamner la société Viva Engineering France aux entiers dépens, en ce compris les frais d’expertise Judiciaire de Monsieur [M] [Y] soit 7 997,29€,

Et dire que, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile, Maitre Olivier Avramo pourra recouvrer directement les frais dont il a fait l’avance sans en avoir reçu provision.

La société Crea Design soutient avoir fait application des clauses de responsabilité du sous-traitant prévues au contrat de sous-traitance la liant à la société Viva Engineering France, que tous les travaux n’ont pas été réalisés par cette société, ce qui est à l’origine de retards sur le planning d’exécution et que les travaux exécutés sont affectés de malfaçons ayant occasionnés d’importants surcoûts.

La société Crea Design fait appel incident du jugement et reproche au tribunal d’avoir sous-estimé l’importance de son préjudice matériel qui s’élèverait, selon elle, à la somme de 540.000euros hors taxe, résultant notamment d’une forte baisse du prix convenu qui aurait été consentie aux clients, préjudice auquel vient s’ajouter un préjudice immatériel au titre des pénalités de retard ainsi qu’au titre de l’atteinte à sa réputation et à son image.

Elle conteste la demande en paiement de la société Viva Engineering France et fait valoir qu’elle a payé toutes les factures exigibles, celles qui n’ont pas été réglées étant des factures ayant fait l’objet de demandes de rectification, et qu’elle a payé les factures dont le paiement est sollicité.

La société Entoria, venant aux droits de la société Axelliance Créative Solutions, et la société Protect, intervenante volontaire (conclusions récapitulatives notifiées par rpva le 09 juin 2021) sollicitent de :

Vu l’article 555 du Code de procédure civile,

Vu l’article L113-8 du Code des assurances

Vu la police BATI SOLUTION 00/S.10001.008563 à effet du 1er août 2018 souscrite par la société VIVA ENGINEERING France auprès de la compagnie PROTECT,

IN LIMINE LITIS

— Mettre hors de cause la société ENTORIA venant aux droits de la société AXELLIANCE CREATIVE SOLUTIONS ;

En conséquence,

Débouter la société VIVA ENGINEERING France et toutes parties de toutes demandes, fins et conclusions, à l’encontre de la société ENTORIA venant aux droits de la société AXELLIANCE CREATIVE SOLUTIONS ;

— Recevoir en son intervention volontaire, sous les plus expresses réserves de garantie, la société PROTECT ;

— Déclarer irrecevable la société VIVA ENGINEERING France en son action et en ses demandes à l’encontre de la société PROTECT ;

En conséquence,

Débouter la société VIVA ENGINEERING France et toutes parties, de toutes demandes, fins et conclusions formées à l’encontre de la société PROTECT ;

A TITRE PRINCIPAL

si la Cour ne devait pas juger la société VIVA ENGINEERING France irrecevable en son action et en ses demandes formées pour la première fois en cause d’appel, à l’encontre de la société PROTECT

— Juger la police souscrite par la société VIVA ENGINEERING France auprès de la compagnie PROTECT nulle ;

En conséquence,

Débouter la société VIVA ENGINEERING France et toutes parties de toutes demandes, fins et conclusions formées à l’encontre de la société PROTECT ;

A TITRE SUBSIDIAIRE, si la Cour ne devait pas juger ladite police nulle,

— Juger que les garanties de la police souscrite par la société VIVA ENGINEERING France auprès de la compagnie PROTECT ne sont pas mobilisables ;

En conséquence,

Débouter la société VIVA ENGINEERING France et toutes parties de toutes demandes, fins et conclusions formées à l’encontre de la société PROTECT ;

A TITRE TRES SUBSIDIAIRE, si la Cour devait juger la garantie de ladite police mobilisable,

— Juger que le rapport d’expertise, sur le fondement duquel la décision entreprise a été rendue, n’est ni contradictoire ni opposable à la société PROTECT ;

En conséquence,

Débouter la société VIVA ENGINEERING France et toutes parties de toutes demandes, fins et conclusions formées à l’encontre de la société PROTECT ;

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, si la Cour devait juger ledit rapport d’expertise, contradictoire et opposable à la société PROTECT,

— Réformer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société VIVA ENGINEERING France à payer à la société CREA DESIGN la somme de 319.954,16euros HT avec indexation à compter du 29 avril 2019 jusqu’à la date du jugement, sur la base de l’indice BT01 base 110, JO du 18/04/2019, et avec intérêts au taux légal à compter de la date du jugement ;

Et statuant à nouveau,

Limiter toute condamnation susceptible d’intervenir à l’encontre de la société VIVA ENGINEERING France à hauteur de sa part de responsabilité, en tenant compte de celle de la société CREA DESIGN et de celle de l’architecte ;

Subsidiairement,

Confirmer le jugement entrepris en ce a condamné la société VIVA ENGINEERING France à payer à la société CREA DESIGN la somme de 319.954,16 euros HT avec indexation à compter du 29 avril 2019 jusqu’à la date du jugement, sur la base de l’indice BT01 base 110, JO du 18/04/2019, et avec intérêts au taux légal à compter de la date du jugement,

Et ainsi,

Débouter la société CREA DESIGN de sa demande de réformation du jugement à ce titre et de voir condamnée la société VIVA ENGINEERING à lui payer la somme de 540.000 euros au titre des préjudices matériels ;

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société CREA DESIGN du surplus de ses demandes à l’encontre de la société VIVA ENGINEERING France ;

Et ainsi,

Débouter la société CREA DESIGN de sa demande de réformation du jugement à ce titre et de voir condamnée la société VIVA ENGINEERING à lui payer la somme de 42.120, 81euros au titre des préjudices immatériels ;

Juger que toute condamnation susceptible d’intervenir à l’encontre de la compagnie PROTECT ne pourra être supérieure aux plafonds et limites de garantie applicables et que le montant de la franchise contractuelle de 1.000 euros opposable devra être déduit du montant de la condamnation ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE

— Débouter toute partie de toute demande qui serait formée à l’encontre de la société PROTECT au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens ;

— Condamner tout succombant au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens, dont distraction faite au profit du cabinet CABINET LIBERAS FICI.

La société Entoria et la société Protect exposent d’abord qu’elles n’ont eu connaissance du litige qu’avec l’assignation en intervention forcée de la société Viva Engineering France, que la société Entoria, venant aux droits de la société Axelliance Creative Solutions, étant seulement un intermédiaire en assurance, elle devra être mise hors de cause.

Elles invoquent l’irrecevabilité des demandes formées à l’encontre de la société Entoria pour la première fois en cause d’appel.

Subsidiairement, la société Entoria et la société Protect invoquent la nullité de l’assurance souscrite par la société Viva Engineering France.

Elles soutiennent aussi que les garanties souscrites ne sont pas mobilisables, que le rapport d’expertise judiciaire sur lequel s’est appuyé le tribunal pour statuer ne lui est pas contradictoire ni opposable.

L’ordonnance de clôture est en date du 16 septembre 2024.

L’affaire a été retenue à l’audience du 16 octobre 2024 et mise en délibéré par mise à disposition au greffe au 12 décembre 2024.

MOTIFS :

Sur les mises hors de cause et interventions volontaires :

La société Entoria, venant aux droits de la société Axelliance Creative Solutions, est une société de courtage d’assurance et de réassurance (voir son extrait kbis). Elle n’est pas l’assureur de la société Viva Engineering France ainsi qu’il résulte des conditions particulières du contrat BATI SOLUTION souscrit par la société Viva Engineering France, de l’avenant à ce contrat et de la proposition commerciale, qui désignent la société Protect SA comme étant l’assureur ainsi que la société à qui devront être signifiés les actes judiciaires en cas de procédure contentieuse engagée l’encontre des assureurs (voir l’avenant au contrat BATI Solution), la société Axelliance Creative Solutions étant seulement désignée comme service de gestion des réclamations.

La société Entoria, venant aux droits de la société Axelliance Creative Solutions, sera donc mise hors de cause et l’intervention volontaire de la société Protect sera déclarée recevable.

Sur l’irrecevabilité de l’action en garantie de la société Viva Engineering France :

L’article 555 du code de procédure civile prévoit que les personnes qui n’ont été ni parties, ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité peuvent être appelées devant la cour, même aux fins de condamnation, quand l’évolution du litige implique leur mise en cause.

Cependant, en application de ces dispositions, la jurisprudence considère que l’évolution du litige impliquant la mise en cause d’un tiers devant la cour d’appel, au sens de l’article 555, n’est caractérisée que par la révélation d’une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige (cass. Plén., 11 mars 2005, n°03-20.484). L’évolution du litige implique l’existence d’un élément nouveau, révélé par le jugement ou survenu postérieurement à celui-ci impliquant la mise en cause (Civ. 2e, 31 janv. 1990, n°88-14.263). L’évolution du litige s’apprécie à la date de la clôture des débats de première instance (Civ. 3e, 8 avr. 1999, n°96-18.520).

En application des dispositions combinées des articles 914, 915 et 907 (renvoi aux dispositions concernant le juge de la mise en état) du code de procédure civile, la fin de non-recevoir tirée de l’absence d’évolution du litige relève de la compétence du conseiller de la mise en état, seul compétent pour prononcer l’irrecevabilité de l’intervention forcée.

La cour se déclarera donc incompétente pour statuer sur la recevabilité de l’intervention forcée tirée de l’application de l’article 555 du code de procédure civile invoquée par la société Protect.

Cependant, en application des dispositions de l’article 564 du même code, le demandeur principal ne peut exercer en appel son action directe contre l’appelé en garantie à l’égard duquel il n’avait pas conclu en première instance que si l’évolution du litige implique sa mise en cause (Civ. 1re, 25 févr. 1992, n°89-12.423).

En l’espèce, ni la société Entoria ni la société Protect n’étaient parties à la première instance et aucune action en garantie n’a été formée à leur encontre à cette occasion. Pourtant, sont versées aux débats par la société Protect une proposition commerciale BATI Solution en date du 11 juillet 2018, un avenant au contrat BATI Solution en date du 27 mai 2019 signé, ayant pour objet d’ajouter l’activité menuiserie extérieure, prenant effet à la date de signature, les conditions particulières du contrat BATI Solution souscrit, datées du 25 juillet 2018 signées.

La société Viva Engineering France prétend ne pas avoir reçu de signification de l’assignation devant le tribunal de grande instance d’Aix en Provence, devenu tribunal judiciaire, ce qui expliquerait son défaut de comparution en première instance. Elle n’en justifie pas et le tribunal relève, dans son jugement, que cette société a régulièrement été assignée par dépôt de l’acte en étude.

La société Viva Engineering France ayant été assignée par la société Crea Design le 13 septembre 2019 devant le tribunal judiciaire d’Aix en Provence, pour une procédure clôturée par ordonnance du 12 décembre 2019 et le jugement dont appel étant daté du 07 juillet 2020, soit après avoir souscrit le contrat d’assurance BATI Solution, les demandes formées contre cet assureur ne sont pas nées de la révélation d’un fait et ne sont donc nouvelles.

Elles ne tendent pas aux mêmes fins que les prétentions formées en première instance par la société Crea Design contre son sous-traitant non-comparant et ne peuvent être qualifiées de demandes accessoires, de conséquence ou de complément nécessaire aux demandes formées en première instance.

En conséquence, il y a lieu de déclarer irrecevable le demande de garantie formée par la société Viva Engineering France contre la société Axelliance Creative Solutions aux droits de laquelle vient la société Entoria recherchée en qualité d’assureur de responsabilité civile professionnelle au jour de la réclamation (il n’y a pas de demande contre la société Protect dans les dernières conclusions de l’appelant).

Sur la responsabilité :

L’article 1147 ancien du code civil, dans sa version antérieure à l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 applicable en l’espèce, dispose que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part ».

En l’espèce, il résulte des éléments du dossier et du rapport d’expertise judiciaire que la société Crea Design a, en sa qualité de contractant général, sous-traité les travaux d’installation du chantier, les terrassements et VRD, le gros-'uvre-maçonnerie, la charpente-couverture, la serrurerie, métallerie extérieure et intérieure et cheminée, l’isolation, les cloisons, les doublages, les revêtements des murs et sols, les peintures à la société Viva Engineering France pour un montant global et forfaitaire de 329.892,80euros HT.

L’ouverture du chantier est intervenue au mois de juin 2015. Il devait être achevé en juillet 2016.

Cependant, un différend est né entre la société Crea Design et la société Viva Engineering France concernant des retards de livraison, les travaux de reprise et le défaut de paiement du solde de factures réclamé par le sous-traitant pour poursuivre les travaux (voir les courriers et mails échangés par les parties) ainsi que l’absence de garantie de paiement.

La société Crea Design mettait en demeure son sous-traitant de reprendre sans délai les travaux et de communiquer certains documents par courrier du 29 septembre 2016.

Deux procès-verbaux d’huissier étaient dressés les 10 et 12 octobre 2016 afin de constater l’état d’avancement des travaux, les désordres et malfaçons et l’absence de suite donnée par le sous-traitant à la mise en demeure qui lui était délivrée.

L’arrêt du chantier est du 11 octobre 2016 pour la société Viva Engineering France et il aurait été repris le 13 avril 2017 (cf. rapport d’expertise judiciaire) avec d’autres intervenants.

Par mail du 14 octobre 2016, la société Crea Design demandait à son sous-traitant de ne plus se présenter sur le chantier (pièce n°32).

Un premier protocole d’accord transactionnel était conclu le 12 avril 2017 par la société Crea Design et les époux [B] le 12 avril 2017 visant à la reprise des travaux, fixer un planning ainsi qu’un échéancier de paiement du maître d’ouvrage à l’entreprise principale avec une garantie, fixer des nouvelles pénalités de retard et garantir les époux [B] contre le risque d’action directe de la société Viva Engineering France qui avait mis en demeure la société Crea Design de lui payer un solde de factures de 41.565,28 euros hors taxe hors pénalités. La somme de 43.640,77 euros TTC était placée sous séquestre.

A la date du 15 juin 2018, la totalité des travaux n’étant toujours pas parfaitement achevée, les époux [B] et la société Crea Design ont décidé de mettre un terme à l’exécution du marché et ont régularisé un protocole d’accord transactionnel le 15 juin 2018 selon lequel le marché de travaux est résilié, la réception des travaux intervient en l’état le 15 juin 2018 et un décompte général définitif en l’état est fixé. Selon le décompte général définitif convenu par les parties à ce protocole d’accord, le montant total et définitif du marché exécuté par la société Crea Design est fixé tous travaux supplémentaires ou moins-values inclus à la somme de 478.751,06 euros hors taxe, soit 574.501,27 euros TTC, déjà réglée. La somme de 43.640,77 euros TTC était séquestrée par les parties qui concluaient que cette somme devait être dé-séquestrée sur production d’un protocole d’accord signé entre la société Crea Design et la société Viva Engineering France ou d’une décision de justice définitive ayant statué sur les comptes entre ces deux sociétés relativement aux travaux réalisés sur le chantier des époux [B].

Dans son rapport, l’expert judiciaire constate les désordres et dresse la liste des travaux restant à réaliser (pp. 31-32). Il rappelle qu’une réception est intervenue avec réserves le 15 juin 2018 pour la société Crea Design et en juillet 2018 pour les autres entreprises. Selon l’expert, les inexécutions ou malfaçons constatées en octobre 2016 ne présentaient pas de gravité. Sur l’origine et la cause des désordres, il conclut que l’insuffisante qualité de direction des travaux de la part de la société Crea Design et les inexécutions et malfaçons de la société Viva Engineering France ont provoqué les retards de livraison.

Les mails et courriers échangés par les parties corroborent l’existence de leur désaccord sur le paiement de certaines factures réclamé par le sous-traitant pour poursuivre les travaux. En outre, force est de constater que la société Crea Design ne justifie pas avoir souscrit de garanties de paiement du sous-traitant (article 14 de la loi du 31 décembre 1975).

L’expert judiciaire retient que chacun des intervenants a participé au retard initial de 6 semaines (mauvaise coordination, attente dans la fourniture de plans d’exécution, retard de paiement du sous-traitant), que la nécessité de remplacer le sous-traitant et de remédier aux réserves et travaux restants a provoqué un retard supplémentaire de 24 mois, que la société Viva Engineering France a contribué à ce retard de 6 mois en raison de malfaçons à reprendre, du non-approvisionnement de matériaux et des retards de paiement de la part de la société Crea Design, que l’architecte, en maîtrisant mal son chantier et en raison des accords pris entre le maître d’ouvrage et la société Crea Design sans coercition de la société Viva Engineering France, a laissé dérapé le chantier, que par la suite l’architecte et la société Crea Design ont repris le chantier qui a connu un nouveau retard de 18 mois.

En réponse aux dires de la société Viva Engineering France, l’expert judiciaire indique que les pièces 17 à 20 produites par celle-ci montrent que la société Crea Design est responsable de retards d’approvisionnements, de chantier ou de paiement qui ont provoqué des problèmes de chantier, que certaines malfaçons attestent que ce sous-traitant a contribué également aux retards de chantier, sans plus de précisions et qu’ « en l’absence de la production du contrat lient CREA DESIGN au maître d’ouvrage, il n’est pas possible de vérifier les préjudices de CREA DESIGN qui ne sont pas étayés par des pièces » (rapport d’expertise page 27).

Par ailleurs, dans une correspondance adressée par la société Crea Design le 22 juillet 2016 aux époux [B] en réponse à leurs courriers visant à déclencher des pénalités de retard, il est fait état d’erreurs de quantités données lors de l’appel d’offres, de travaux non-décrits dans le dossier d’appel d’offres mais exécutés, de travaux exécutés à la demande l’architecte afin d’obtenir la modification de la date de livraison en fonction des travaux supplémentaires. En outre, la société Crea Design expliquait la relation conflictuelle avec son sous-traitant par les erreurs de quantité du DQE dont ce dernier exigeait le paiement des différences de quantités et oublis de prestations, et du désaccord sur les modalités de règlement.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la défaillance imputée à la société Viva Engineering France dans les retards d’exécution qui l’aurait conduite à résilier son marché avec les époux [B] et à ramener le solde à lui régler à la somme de 574.501,29 euros TTC (478.751,06 euros HT) n’est pas clairement démontrée.

Il en va de même du préjudice matériel réclamé par la société Crea Design à hauteur de 540.000euros hors taxe correspondant selon cette société a :

Solde de tout compte des époux [B] : 478.751,06€ HT

Déboursé total de la société Crea Design : 892.843,67€ HT

Soit une perte globale de : 414.092,61€ HT

Surcoût de 3.000 heures : 105.000€ HT

Soit un surcoût total de : 540.000€ HT réclamé

Selon ce décompte, la société Crea Design semble imputer la totalité de la différence entre ce qu’elle prétend avoir déboursé pour le chantier et le montant total définitif arrêté par protocole d’accord du 15 juin 2018 ainsi qu’un surcoût estimé à 3.000 heures à la société Viva Engineering France alors qu’il a été démontré plus haut que ce sous-traitant n’est pas le seul responsable du retard de livraison.

La somme de 892.843,67 euros HT, avancée comme correspondant à ce que la société Crea Design a déboursé pour ce chantier, n’est pas justifiée autrement que par un décompte produit à l’expert (voir le rapport page 22 : « total déboursé en PJ » du dire). A la lecture du rapport d’expertise judiciaire, il semble que cette somme résulte du seul calcul de la société Crea Design, de même que le surcoût de 3.000 heures estimé par l’intéressé à 105.000 euros, que l’expert judiciaire semble reprendre à son compte ces estimations qui ne sont étayées par aucun élément probant permettant de vérifier objectivement ces montants.

En outre, dans son rapport, l’expert judiciaire indique qu’au vu des documents produits par la société Crea Design, le coût total des travaux de reprises est de 319.954,16 euros HT. C’est le montant alloué par le tribunal.

Ce montant est établi comme suit :

Travaux non ou mal réalisés par la société Viva Engineering France

ou travaux de reprise : 337.376,10 euros HT

Factures payées à la société Viva Engineering France : 365.438,81 euros HT

Total du marché : 702.814,91 euros HT

Surcoût

(total du marché soit 452.860,75€ – 702.814,91€) : 249.954,16 euros HT

Temps et énergie

passés par les collaborateurs de Crea Design : 70.000 euros HT

Coût total des travaux de reprises : 319.954,16 euros HT

Or, la somme de 337.376,10 euros HT de travaux non ou mal réalisés n’est pas étayée par des justificatifs permettant d’en vérifier le montant exact. L’expert judiciaire se borne encore à reprendre les estimations financières de la société Crea Design. A la somme de 337.376,10 euros HT est ajouté un autre surcoût correspondant au « temps et énergie passés par les collaborateurs de Crea Design » non justifié également quant au quantum imputable à la société Viva Engineerign France, d’autant qu’il a été vu plus haut que les difficultés rencontrées durant ce chantier ne sont pas toutes imputables au sous-traitant.

Enfin, les montants avancés par la société Crea Design au titre des travaux mal exécutés par la société Vive Engineering France (337.376,10 euros HT) ou à la perte globale imputée à ce sous-traitant (892.843,67€ HT) ne sont pas cohérents par rapport aux conclusions de l’expert judiciaire selon lesquelles les inexécutions ou malfaçons ne présentaient pas de gravité (rapport page 33).

En conséquence, le jugement attaqué sera infirmé en ce qu’il a condamné la société Viva Engineering France à payer à la société Crea Design la somme de 319.954,16 euros hors taxe et confirmé en ce qu’il a débouté cette société de ses demandes au titre de son préjudice immatériel (42.120,81€ HT correspondant aux pénalités contractuelles et au préjudice moral). La société Crea Design sera déboutée de ses demandes formées contre la société Viva Engineering France au titre de son préjudice matériel (540.000€ HT).

Sur la demande reconventionnelle de la société Viva Engineering France :

Selon l’article 1315 ancien du code civil, dans sa version antérieure à l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ».

En l’espèce, la société Viva Engineering France sollicite le paiement de la somme de 40.874euros HT, augmentée des pénalités de retard, au titre de ses factures impayées n°60248 et 60249.

En réponse, la société Crea Design dit avoir réglé toutes les factures exigibles, que les factures qui n’ont pas été payées auraient fait l’objet d’une demande de rectification à laquelle il n’aurait pas été répondu. Surtout, elle expose que les factures n°60248 et 60249 auraient été payées ainsi qu’il résulte de l’état des factures émis le 11 mars 2021 concernant ce sous-traitant.

La société Crea Design ne prouve pas s’être libérée de cette dette.

En conséquence, la société Crea Design sera condamnée à payer à la société Viva Engineering France la somme de 40.874 euros HT assortie des intérêts au taux légal à compter de la première demande, soit à compter du 12 décembre 2020, date de la notification de ses premières conclusions d’appelant, ce conformément aux dispositions de l’article 1153 ancien du code civil.

La correspondance du 22 juin 2016 ayant pour objet une demande de garantie bancaire (art. 14 L 31/12/1975) et se bornant à lister les manquements reprochés à la société Crea Design dont le non-paiement des factures, elle ne vaut pas mise en demeure de payer les factures litigieuses, susceptible d’être retenue comme point de départ des intérêts au taux légal.

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Le jugement entrepris sera infirmé en ses dispositions relatives à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

La société Crea Design, qui succombe, sera condamnée à payer une indemnité de 2.000euros à la société Viva Engineering France pour les frais qu’elle a dû exposer en cause d’appel, ainsi qu’à supporter les entiers dépens de première instance, comprenant le coût de l’expertise judiciaire, et ceux d’appel, avec distraction aux profits des avocats de la cause pouvant y prétendre et en ayant fait la demande en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La société Viva Engineering France sera condamnée à payer une indemnité de 2.000euros aux sociétés Entoria et Protect, prises ensemble, au titre de leurs frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe, et après en avoir délibéré conformément à la loi,

MET hors de cause la société Entoria, venant aux droits de la société Axelliance Creative Solutions,

DECLARE recevable l’intervention volontaire de la société Protect,

DECLARE irrecevable la demande de garantie formée par la société Viva Engineering France contre la société Axelliance Creative Solutions aux droits de laquelle vient la société Entoria,

INFIRME le jugement en date du 07 juillet 2020, sauf en ce qu’il a débouté la société Crea Design du surplus de ses demandes de dommages et intérêts (préjudice immatériel de 42.120,81€ HT correspondant aux pénalités contractuelles et au préjudice moral),

Statuant à nouveau,

DEBOUTE la société Crea Design de ses demandes formées contre la société Viva Engineering France au titre du préjudice matériel,

CONDAMNE la société Crea Design à payer à la société Viva Engineering France la somme de 40.874 euros HT au titre du solde de factures impayées, assortie des intérêts au taux légal à compter du 12 décembre 2020, date de la notification de ses premières conclusions d’appelant,

CONDAMNE la société Crea Design à payer à la société Viva Engineering France la somme de 2.000euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Viva Engineering France à payer aux sociétés Entoria et Protect, prises ensemble, la somme de 2.000euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Crea Design à supporter les entiers dépens de première instance, comprenant le coût de l’expertise judiciaire, et ceux d’appel, avec distraction aux profits des avocats de la cause pouvant y prétendre et en ayant fait la demande en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Décembre 2024

Signé par Madame Inès BONAFOS, Présidente et M^me Christiane GAYE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La greffière La présidente