COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8a

ARRÊT AU FOND

DU 21 NOVEMBRE 2024

N°2024/441

Rôle N° RG 23/08085 – N° Portalis DBVB-V-B7H-BLPEG

S.A.R.L. [2]

C/

URSSAF PACA

Copie exécutoire délivrée

le : 21 novembre 2024

à :

— M^e Jean-emmanuel FRANZIS de l’AARPI EIGLIER FRANZIS TAXIL, avocat au barreau de MARSEILLE

— URSSAF PACA

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Pole social du Tribunal Judiciaire de Marseille en date du 09 Mai 2023,enregistré au répertoire général sous le n° 19/3841.

APPELANTE

S.A.R.L. [2], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Jean-emmanuel FRANZIS de l’AARPI EIGLIER FRANZIS TAXIL, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

URSSAF PACA, demeurant [Adresse 4]

représenté par Mme [O] [E] en vertu d’un pouvoir spécial

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 Octobre 2024, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseillère, chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Emmanuelle TRIOL, Présidente

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseillère

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Séverine HOUSSARD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Novembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Novembre 2024

Signé par Madame Emmanuelle TRIOL, Présidente et Madame Séverine HOUSSARD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

************

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

La SARL [2] a fait l’objet d’un contrôle de l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires concernant les infractions aux interdictions du travail dissimulé mentionnées à l’article L.8221-1 du code du travail, à l’issue duquel un procès-verbal référencé n°13-018-2018 a été adressé au procureur de la République près le tribunal de grande instance de Marseille le 4 mai 2018 et une lettre d’observations en date du 6 juin 2018 a été notifiée à la société pour un montant global de régularisation de cotisations et contributions sociales de122.798 euros et pour un montant de la majoration de redressement complémentaire de 30.216 euros.

La SARL [2] a formulé des observations par courrier du 5 juillet 2018 auxquelles les inspecteurs du recouvrement ont répliqué par courrier du 17 septembre 2018 en maintenant le redressement en son entier montant.

Par lettre du 7 janvier 2019, l’URSSAF PACA a mis en demeure la SARL [2] de lui payer la somme de 167.737 euros dont 122.798 euros de cotisations, 30.216 euros de majoration de redressement complémentaire et 14.723 euros de majorations de retard au titre des chefs de redressement notifiés par lettre d’observations du 6 juin 2018.

Par courrier du 4 février 2019, la SARL [2] a formé un recours devant la commission de recours amiable qui, dans sa séance du 26 juin 2019, a ramené le montant du chef de redressement n°2 relatif au travail dissimulé avec verbalisation – dissimulation d’emploi salarié: taxation d’office, de 80.930 euros à 77.874 euros au titre des cotisations et de 20.233 euros à 19.468 euros au titre de la majoration de redressement complémentaire et a maintenu le surplus des chefs de redressement en leurs principe et montant.

Entre-temps, par requête du 6 mai 2019, la SARL [2] a élevé son recours devant le pôle social du tribunal de grande instance de Marseille.

Par jugement rendu le 9 mai 2023, le pôle social saisi, devenu, pôle social du tribunal judiciaire de Marseille a:

— déclaré recevable le recours de la SARL [2] formé le 6 mai 2019 à l’encontre de la décision de rejet implicite de la commission de recours amiable de l’URSSAF PACA relative au redressement d’un montant total de 167.737 euros suite à la lettre d’observations du 6 juin 2018 portant sur des faits de travail dissimulé avec verbalisation et l’annulation subséquente des réductions générales de cotisations sociales,

— débouté la SARL [2] de ses prétentions,

— condamné la SARL [2] à payer à l’URSSAF PACA la somme de 163.916 euros dont 29.451 euros de majoration de redressement et 14.723 euros de majorations de retard au titre dudit redressement,

— condamné la SARL [2] à payer à l’URSSAF PACA la somme de 1.000 euros à titre de frais irrépétibles,

— condamné la SARL [2] aux dépens,

— ordonné l’exécution provisoire.

Par lettre recommandée expédiée le 15 juin 2023, la société [2] a interjeté appel du jugement.

EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

A l’audience du 3 octobre 2024, la société [2] reprend les conclusions notifiées à la partie adverse le 21 septembre 2024 et dont un exemplaire a été déposé et visé par le greffe le jour de l’audience. Elle demande à la cour de :

— réformer le jugement en toutes ses dispositions,

— annuler les opérations de contrôle,

— annuler le redressement notifié par lettres d’observations du 6 juin 2018 et la mise en demeure du 22 décembre 2017 subséquents,

— débouter l’URSSAF PACA de ses prétentions,

— condamner l’URSSAF PACA à lui verser la somme de 2.500 euros à titre de frais irrépétibles,

— subsidiairement, annuler les trois premiers chefs de redressement de la lettre d’observations du 6 juin 2019 relatifs à l’apport d’affaires pour un montant de 29.728 euros, à la taxation d’office pour le montant de 80.930 euros et à la minoration des heures de travail pour un montant de 10.204 euros,

— annuler le montant global du redressement et la mise en demeure du 7 janvier 2019,

— débouter l’URSSAF PACA de ses prétentions,

— en tout état de cause, laisser les dépens à la charge de l’URSSAF PACA.

Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir que :

— à titre principal, les opérations de contrôle sont irrégulières au premier motif que l’inspecteur du recouvrement a procédé à l’audition d’un salarié, M. [T], sans qu’il soit justifié de l’autorisation de l’employeur pour que le salarié puisse répondre à cette demande, ni que le salarié entendu ait donné son consentement à cette audition,

— l’intégralité du redressement étant fondé sur les dires du salarié lors de cet interrogatoire irrégulier, celui-ci doit être annulé dans son entier et la mise en demeure subséquente également,

— les opérations de contrôle sont irrégulières au deuxième motif que l’avis de contrôle émis par courrier du 7 novembre 2016 sous le visa des dispositions de l’article L.243-7 du code de la sécurité sociale et ayant donné lieu à une lettre d’observations notifiées le 19 octobre 2017, est nul de sorte que le contrôle, le redressement subséquent et la mise en demeure du 22 décembre 2017 sont nuls et l’URSSAF ne peut se fonder sur un redressement nul pour fonder son redressement au titre des articles L.8221-1 et L.8221-2 du code du travail,

— les opérations de contrôle sont irrégulières au troisième motif que la mise en demeure du 22 décembre 2017 est nulle pour ne pas préciser le délai imparti à la société pour payer les sommes réclamées;

— A titre subsidiaire, il ne peut être procédé une nouvelle fois à un contrôle portant pour une même période sur les points de législation applicable ayant déjà fait l’objet d’une vérification, sauf en cas de réponses incomplètes ou inexactes, de fraude, de travail dissimulé ou sur demande de l’autorité judiciaire selon l’article L.243-12-4 du code de la sécurité sociale,

— ce dispositif complète celui prévu par l’article R.243-59-7 interdisant à l’URSSAF de revenir sur l’accord tacite donné lors d’un précédent contrôle,

— elle a fait l’objet d’un contrôle d’assiette ayant donné lieu à la lettre d’observations du 15 octobre 2015 et un redressement de 16.072 euros de frais professionnels de M. [T], puis elle a fait l’objet d’un contrôle ayant donné lieu à une lettre d’observations du 19 octobre 2017 et qui est non conforme et susceptible d’annulation, de sorte que l’URSSAF ne saurait valablement procéder à un nouveau contrôle en juin 2018;

— L’infraction de dissimulation d’activité suppose le non respect intentionnel de se soustraire à l’obligation d’immatriculation ou de déclarations exigées par les organismes de protection sociale ou par l’administration fiscale,

— la nécessité d’un élément intentionnel est inscrite dans le texte de loi à l’article L.8221-5 du code du travail et rappelée par la chambre criminelle de la Cour de cassation comme la chambre sociale ou la deuxième chambre civile statuant en matière de travail dissimulé,

— elle produit les bulletins de salaires de M. [T], les déclarations auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales ou de l’administration fiscale le concernant, et la déclaration préalable à l’embauche de ce salarié de 2011 à 2016, qui montrent qu’il n’a pas perçu de rémunérations,

— la taxation forfaitaire applicable est de 25% du plafond annuel de la sécurité sociale en vigueur au moment du constat de travail dissimulé, et la rémunération forfaitaire correspond à un salaire brut servant de base au calcul des cotisations,

— en l’espèce la rémunération brute initiale est de 1.320 euros conformément aux bulletins de salaires produit et l’URSSAF ne peut appliquer une rémunération plus importante,

— les bulletins de salaire font mention d’une rémunération réduite à zéro parceque M. [T] a demandé à n’être plus rémunéré compte tenu de l’importante retraite qu’il perçoit de son activité libérale passée,

— il n’y a donc pas de travail dissimulé et le redressement par taxation d’office doit être annulé;

— Il ressort des bulletins de salaires et des DADS produites que M. [T] percevait un salaire réduit à 750 euros nets par mois à compter de 2017 et qu’il a été déclaré à mi-temps à compter du 1er avril 2017 et aucun caractère intentionnel ne saurait être retenu pour minoration de l’assiette des cotisations puisqu’une rémunération de 966,54 euros bruts pour 95 heures de travail mensuel étaient convenue;

— Concernant la vente de la pharmacie [Localité 3], s’agissant d’une affaire initiée en 2009 par M. [T] durant sa période d’activité d’agent commercial, et compte tenu des relations étroites entre M. [T] et le vendeur, la commission percue devait revenir à M. [T] dans son entier montant, nonobstant le mandat consenti à la société [2] le 8 octobre 2009 postérieurement au départ en retraite de M. [T] le 30 juin 2009,

— une facture a été émise le 15 mars 2015 relativement à la rémunération d’une indemnité obtenue à la suite d’un procès entre la société [2] et M. [V], vendeur de la pharmacie, de sorte que ne s’agissant pas d’un salaire, elle n’avait pas à être soumise à cotisations,

— c’est en toute bonne foi que la société a considéré qu’il ne s’agit pas d’un salaire mais d’une indemnité de sorte qu’il ne peut pas être retenue de travail dissimulé faute de délivrance d’un bulletin de salaire pour ce montant.

L’URSSAF reprend les conclusions responsives et récapitulatives déposées et visées par le greffe le jour de l’audience. Elle demande à la cour de :

— à titre principal, déclarer l’appel non soutenu,

— à titre subsidiaire, déclarer la procédure régulière et constater l’absence d’accord tacite de sa part

— à titre infiniment subsidiaire, confirmer tous les chefs de redressement et les majorations de redressement complémentaire appliquées à chacun d’eux,

— valider la mise en demeure du 7 janvier 2019 pour le montant total de 163.916 euros et condamner la SARL [2] à lui payer cette somme,

— en tout état de cause, confirmer le jugement en toutes ses dispositions, condamner la SARL [2] à lui verser la somme de 2.000 euros à titre de frais irrépétibles, et laisser la charge des dépens à la SARL [2].

Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir que :

— alors que la cour avait enjoint à l’appelante de conclure avant le 20 juin 2024, celle-ci n’avait toujours pas transmis ses conclusions le 20 septembre 2024,

— l’appelante ayant notifié ses conclusions postérieurement au dépôt des conclusions de l’intimée prises dans les délais fixés, les conclusions tardives doivent être rejetées pour irrespect du contradictoire;

— La société a fait l’objet d’un contrôle dit 'comptable d’assiette’ sur les années 2014 et 2015 qui s’est achevé par la notification d’une lettre d’observations le 19 octobre 2017 et le contrôle ayant donné lieu au redresssement litigieux est un contrôle portant sur les années 2013 à 2017 et concerne les infractions aux interdictions de travail dissimulé, de sorte que la nature, la cause et l’étendue des obligations non respectées par la société sont distinctes et qu’il ne peut lui être opposé un double contrôle,

— l’article L.243-12-4 du code de la sécurité sociale dispose qu’un contrôle portant sur une même période peut être opéré pour une nouvelle fois en cas de réponses incomplètes ou inexactes, de fraude, de travail dissimulé ou de demande de l’autorité judiciaire,

— le moyen de nullité tiré de l’existence d’un double contrôle doit être rejeté;

— Lors d’un contrôle précédent en 2015, la société a été redressée pour frais professionnels versés à M. [T] en franchise de cotisations de façon injustifiée,

— le contrôleur sur pièces n’avaient pas de pouvoir pour constater les infractions de travail dissimulé de sorte qu’il ne peut y avoir identité de situation et accord tacite de l’URSSAF;

— En cas de contrôle sur le travail dissimulé, l’URSSAF n’a pas à adresser un avis de passage, de sorte que l’avis de passage du 7 novembre 2016, concernant un contrôle comptable d’assiette à l’issue duquel une lettre d’observations du 19 octobre 2017 a été notifié, n’avait pas à faire mention de la recherche d’infractions de travail dissimulé,

— l’annulation de la mise en demeure du 22 décembre 2017 prononcée par jugement du 16 février 2023 n’a aucune incidence sur la régularité de la procédure de contrôle pour travail dissimulé ayant donné lieu de façon autonome à la lettre d’observations du 6 juin 2018 et une mise en demeure du 7 janvier 2019;

— L’élément intentionnel de l’infraction de travail dissimulé ne conditionne pas la procédure de recouvrement des cotisations et contributions sociales,

— M. [P] [T] a été inscrit au régime social des travailleurs indépendants du 1er octobre 1986 au 30 juin 2009 en qualité de commercial, et devenu salarié de la société [2] à compter de septembre 2009 et a cessé d’être rémunéré par la société au cours de l’année 2011,

— M. [P] [T] a déclaré qu’il a été décidé en assemblée générale de ne plus lui verser aucune rémunération compte tenu de l’effondrement du chiffre d’affaires de la société, mais aucun procès-verbal d’assemblée générale relatif à la rémunération de celui-ci n’est produit,

— à la date du paiement de la somme de 63.500 euros à M. [P] [T], celui-ci avait cessé sont activité de travailleur indépendant depuis le 30 juin 2009 et ne pouvait pas émettre de facture,

— depuis le mois de septembre 2009, soit antérieurement à la date du mandat de vente, M. [T] avait pour seule activité professionnelle celle de salarié de la société [2],

— le versement de la somme de 63.500 euros à M. [P] [T] s’analyse donc comme une rémunération salariale, et doit être réintégrée dans l’assiette des cotisations;

— Dans le cadre de l’instance concernant la redressement comptable d’assiette de 2015, concernant la période de l’année 2013, le conseil de la société [2] précise lui-même que les frais forfaitaires ont été engagés dans l’intérêt de la société et dans le cadre de l’activité, M. [P] [T] étant toujours salarié,

— l’inspecteur du recouvrement a constaté dans le cadre du contrôle comptable d’assiette sur la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015, ayant donné lieu à la lettre d’observations du 19 octobre 2017, que M. [P] [T] avait perçu divers remboursements, dont des indemnités kilométriques, des frais d’essence, des billets SNCF, l’intégralité de ses dépenses téléphoniques etc.

— M. [P] [T] a déclaré que l’ensemble des remboursements perçus et portés en comptabilité de la société est lié à son activité professionnelle au sein de l’entreprise,

— M. [U] [T], gérant de la société, et fils de [P] [T], a insisté sur l’implication de son père dans le contrat de mandat consenti par M. [V] à la société [2],

— [P] [T] exerçait donc une activité salariée au sein de la société [2] dépassant largement l’entraide familiale, et en s’abstenant depuis l’année 2011 d’effectuer les formalités mentionnées à l’article L.3243-2 du code du travail, la société a commis une infraction de travail dissimulé;

— M. [P] [T] a cessé toute activité de travailleur indépendant à compter du 30 juin 2009 pour occuper une activité salariée de la société [2] à compter de septembre 2009,

— aucune rémunération ne lui a été versée de 2011 au 31 décembre 2016 au regard de la comptabilité de la société, et à compter d’avril 2017, il a perçu une rémunération de 8.699 euros,

— pour autant, M. [P] [T] a déclaré à l’inspecteur du recouvrement que les remboursements de frais perçus et portés en comptabilité de la société étaient liés à son activité professionnelle au sein de l’entreprise,

— aucun procès-verbal d’assemblée générale justifiant d’une décision de cesser toute rémunération n’est justifiée et le salarié ne peut prétendre à un quelconque abandon de rémunération,

— il ressort des déclarations de M. [P] [T] et de son fils, gérant de la société, que le premier a été indispensable au bon fonctionnement de la société,

— la rémunération qu’il aurait donc dû percevoir au titre de son actvité salariée au sein de la société [2] a été éludée de l’assiette des cotisations et contributions sociales en raison d’une dissimulation d’emploi du 1er janveir 2013 au 31 mars 2017 et pour minoration d’heures de travail à compter du 1er avril 2017;

— La comptabilité de la société n’a pas pu permettre d’établir le chiffre exact des rémunérations versées à M. [P] [T], de sorte qu’il a été calculé forfaitairement en se référant au salaire minimum brut annuel prévu pour un cadre C3 en y ajoutant la prime d’ancienneté conventionnelle,

— le tableau produit par la société répartissant les affaires entre [U] [T], [W] (sic) et [P] [T] n’a aucune force probante,

— la commission de recours amiable a réduit le montant des redressement initialement calculé pour prendre en compte du fait que jusqu’au 30 juin 2014, étaient exclues de l’assiette de l’assurance chômage et des AGS les réméunérations des salaraiés âgés de 65 et plus, ce qui était le cas de M. [P] [T];

— L’inspecteur du recouvrement a constaté que les rémunérations versées à M. [T] en 2017 ont été minorées eu égard aux dispositions de la convention collective, des fonctions occupées par le salarié et de l’implication de celui-ci pour l’entreprise,

— une assiette forfaitaire a donc été retenue;

— Compte tenu des faits de travail dissimulé retenus, il a été procédé à l’annulation des allègements de charges pratiqués sur les rémunérations allouées et déclarées en 2017 conformément à l’article L.133-4-2 du code de la sécurité sociale;

— La société ne rapporte aucun élément de fait ou de droit permettant de contester la majoration de redressement complémentaire pour chacun des quatre chefs de redressement.

Il convient de se reporter aux écritures auxquelles les parties se sont référées à l’audience pour un plus ample exposé du litige.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’appel non soutenu

Il est constant que la société appelante n’a pas respecté le calendrier de procédure prévu par la cour en notifiant ses conclusions postérieurement à la date indiquée du 20 juin 2024.

Pour autant, dès lors qu’il n’est pas discuté que l’organisme intimé a pu y répliquer par des conclusions responsives et récapitulatives, sans avoir à solliciter un renvoi de l’affaire, le principe du contradictoire est respecté et les conclusions de l’appelante n’ont pas à être écartées des débats.

La procédure est orale et l’appelante ayant comparu et repris ses prétentions et moyens oralement, la cour en est parfaitement saisie.

La demande de l’URSSAF tendant à voir déclarer l’appel non soutenu, sera rejetée

Sur la régularité de la procédure de contrôle

Sur le moyen de nullité tiré de l’interdiction de procéder à l’audition d’un salarié sans son autorisation, ni celle de son employeur

Il résulte de la lettre d’observations en date du 6 juin 2018 que l’objet du contrôle litigieux consiste dans la 'recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé mentionnées à l’article L.8221-1 du code du travail', que les constats exposés dans la lettre ont donné lieu à un procès-verbal adressé à M. le procureur de la République prés le tribunal de grande instance de Marseille en date du 4 mai 2018 et que tous les chefs de redressement retenus sont liés aux infractions de travail dissimulé.

Il s’en suit qu’il s’agit d’un contrôle fondé sur les articles L.8271-7 et suivants du code du travail dont la finalité est la recherche et la constatation d’infractions constitutives de travail dissimulé et non d’un contrôle dît 'comptable d’assiette’ fondé sur l’article L.243-7-1 du code de la sécurité sociale et qui se déroule selon les règles de procédure décrites à l’article R.243-59 du même code.

Dans ce cadre, l’ article L. 8271-6-1, alinéa 1 du code du travail permet aux agents de contrôle, d’entendre, en quelque lieu que ce soit et avec son consentement, tout employeur ou son représentant et toute personne rémunérée, ayant été rémunérée ou présumée être ou avoir été rémunérée par l’ employeur ou par un travailleur indépendant, afin de connaître la nature des activités de cette personne, ses conditions d’emploi et le montant des rémunérations s’y rapportant y compris les avantages en nature.

Aussi, lorsque les agents de contrôle procèdent à des auditions pour la recherche et le constat des infractions en matière de travail illégal, le consentement des personnes entendues est nécessaire même si ces dernières ne sont entendues que dans le cadre de vérifications ( Civ 2ème 19 sept. 2019 n° 18-19.929 ), mais l’autorisation de l’employeur n’est pas exigée.

Il s’en suit que contrairement à ce qu’indique la SARL [2], l’agent chargé du contrôle avait le pouvoir d’entendre son salarié, M. [P] [T], sans qu’elle ait à donner, au préalable, son autorisation.

En outre, il n’est pas justifié, ni même invoqué, que M. [P] [T] n’a pas donné son consentement à son audition par l’agent chargé du contrôle.

Aucune irrégularité de procédure n’est donc à retenir de ce chef.

Sur le moyen de nullité tiré de l’irrégularité de l’avis de contrôle du 7 novembre 2016

S’agissant d’un contrôle fondé sur les articles L.8271-7 et suivants du code du travail dont la finalité est la recherche et la constatation d’infractions constitutives de travail dissimulé et non d’un contrôle dît 'comptable d’assiette’ fondé sur l’article L.243-7-1 du code de la sécurité sociale et qui se déroule selon les règles de procédure décrites à l’article R.243-59 du même code, aucun avis de passage préalable à la visite de l’agent chargé du contrôle n’est exigé.

L’article R.243-59 du code de la sécurité sociale dispose que si 'tout contrôle effectué en application de l’article L. 243-7 est précédé, au moins quinze jours avant la date de la première visite de l’agent chargé du contrôle, de l’envoi par l’organisme effectuant le contrôle des cotisations et contributions de sécurité sociale d’un avis de contrôle', en revanche, 'l’organisme n’est pas tenu à cet envoi dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l’article L. 8221-1 du code du travail'.

L’avis de contrôle daté du 7 novembre 2016 dont se prévaut la SARL [2] concerne un contrôle comptable d’assiette réalisé sur la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015 et ayant donné lieu à une lettre d’observations du 19 octobre 2017 et n’ayant donc aucune incidence sur la régularité de la procédure concernant le contrôle litigieux portant sur la recherche d’infractions de travail dissimulé et ayant donné lieu à la lettre d’observations du 6 juin 2018.

Aucune irrégularité de procédure n’est donc encore à retenir du chef de l’irrégularité de l’avis de passage concernant une procédure de contrôle distincte et autonome.

Sur la nullité de la mise en demeure du 22 décembre 2017

Le contrôle litigieux a donné lieu à la lettre d’observations du 6 juin 2018 et une mise en demeure du 7 janvier 2019 concernant le recouvrement de cotisations suite à la constatation d’infractions de travail dissimulé.

L’annulation de la mise en demeure du 22 décembre 2017adressée par l’URSSAF PACA à la SARL [2], et étant relative au paiement de la somme de 105.855 euros à titre de rappel de cotisations et majorations de retard opéré par lettre d’observations du 19 octobre 2017, n’a aucune incidence sur la régularité de la procédure de contrôle litigieuse.

Aucune irrégularité de procédure n’est donc à retenir de ce chef.

Sur le moyen tiré de la nullité pour double contrôle

L’article L.243-23-4 du code de la sécurité sociale dispose que : 'Il ne peut être procédé une nouvelle fois à un contrôle portant, pour une même période, sur les points de la législation applicable ayant déjà fait l’objet d’une vérification, sauf en cas de réponses incomplètes ou inexactes, de fraude, de travail dissimulé ou sur demande de l’autorité judiciaire.'

En l’espèce, le contrôle litigieux portant sur la recherche d’infractions de travail dissimulé, il peut porter sur une même période que celle sur laquelle il a déjà été procédé à un contrôle sur les points de la législation applicable ayant déjà fait l’objet d’une vérification.

En outre, la société argue des dispositions de l’article R.243-59-7 du code de la sécurité sociale pour opposer à l’URSSAF son accord tacite sur sa pratique lors d’un précédent contrôle.

Cependant,les contrôles dont a fait l’objet la SARL [2] antérieurement au contrôle litigieux de 2018 portant sur la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2017, a concerné un rappel de cotisations pour frais professionnels non justifiés sur l’année 2013, selon lettre d’observations du 15 octobre 2015, puis a concerné le rappel de cotisations pour neuf chefs de redressement aucun ne se rapportant à une infraction de travail dissimulé, selon lettre d’observations du 19 octobre 2017.

Il s’en suit qu’il n’est pas établi que l’URSSAF avait vérifié l’application de la législation portant sur les infractions de travail dissimulé avant le contrôle litigieux, de sorte qu’elle aurait pu donner tacitement son acord sur la pratique de la société.

Ainsi, aucune nullité du chef de double contrôle ou d’accord tacite antérieur de l’URSSAF ne saurait être retenue.

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont considéré la procédure de redressement opéré par lettre d’observations du 6 juin 2018 régulière.

Sur le bien-fondé du redressement

Sur le bien-fondé du redressement du chef de dissimulation d’emploi salarié : assiette réelle

Conformément aux dispositions de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en argent ou en nature alloué en contrepartie ou à l’occasion du travail doit être soumis à cotisations.

Il résulte de la lettre d’observations du 6 juin 2018, en son point 1, que la société [2] a versé à M. [P] [T] la somme de 63.500 euros le 31 mars 2015 en franchise de cotisations.

Pourtant, il a été constaté, sans que cela soit discuté, que M. [P] [T] a cessé son activité de commercial inscrite au régime des travailleurs indépendants au mois de juin 2009 et qu’il est devenu salarié de la SARL [2] à compter du mois de septembre 2009.

La société elle-même produit les bulletins de salaires établis au nom de M. [P] [T] du mois de janvier 2014 au mois de mars 2018 pour un emploi de négociateur et les DADS de la société de 2011 à 2016 mentionnant le nom de [P] [T].

Selon lettre d’observations du 6 juin 2018, l’activité salariale de M. [P] [T] au sein de la société [2] résulte de ce que celui-ci a lui-même déclaré lors de son audition, que le remboursement de frais professionnels versés par la société sur l’année 2013, qui ont fait l’objet d’une réintégration dans l’assiette des cotisations dans le cadre d’un contrôle en 2015, était lié à son activité professionnelle au sein de la société.

La société ne discute ainsi pas l’activité salariale de M. [P] [T] en son sein depuis le mois de septembre 2009, mais considère que la somme qui lui a été versée à hauteur de 63.500 euros le 31 mars 2005 revêt un caractère indemnitaire permettant de l’exclure de l’assiette des cotisations.

Pourtant,il ressort de la lettre d’observations que selon arrêt de la cour d’appel de Lyon en date du 3 juillet 2014, '[L] [V] a confié à la société [2] un mandat de rechercher aux fins de vendre sa pharmacie en date du 8 octobre 2009", de sorte que le mandat de vente a bien été confié à la société [2] et non à M. [P] [T], en sa qualité de commercial indépendant qu’il n’avait plus à la date du mandat en octobre 2009.

De même, il n’est pas discuté que le vendeur de la pharmacie a été condamné à payer une indemnité de 60.000 euros à la société [2] et non à M. [P] [T].

Enfin, la société conclut elle-même en page 18 de ses écritures que M. [U] [T], gérant de la société et fils de [P] [T], a estimé que lui-même 'n’étant pas du tout intervenu commercialement dans cette affaire, la somme devait revenir intégralement à son père au titre de son activité précédente de travailleur indépendant avant son départ à la retraite', alors que celui-ci a pris sa retraite de travailleur indépendant depuis le mois de juin 2009 et qu’au jour du mandat de vente donné par le vendeur à la société en octobre 2009, M. [P] [T] n’avait plus qu’une activité salariée au sein de la société.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que M. [P] [T] a été rémunéré par la société [2] le 31 mars 2015, pour son travail de négociateur réalisé dans le cadre du mandat de vente donné par M. [V] à la société [2] et que la somme de 63.500 euros versée le 31 mars 2015, ayant un caractère salarial, a été réintégrée à bon droit dans l’assiette des cotisations par l’URSSAF.

Sur le bien-fondé du redressement du chef de dissimulation d’emploi salarié : taxation forfaitaire

Il ressort de la lettre d’observations du 6 juin 2018, qu’il a été constaté que M. [P] [T] n’apparait pas comme associé dans les statuts de la société [2], et que l’examen de sa situation professionnelle fait ressortir qu’il a été commercial indépendant entre 1986 et juin 2009, et qu’il est devenu salarié de la société [2] à partir du mois de septembre 2009.

L’examen des DADS a permis de vérifier qu’il n’a perçu aucune rémunération jusqu’au 31 décembre 2016 et a perçu, de nouveau, des rémunérations à compter du mois d’avril 2017 à hauteur de 8.699 euros sur la période d’avril à décembre 2017.

Lors de son audition, M. [P] [T] a reconnu qu’il relevait du salariat et indiqué que l’absence de rémunération était liée à une décision d’assemblée générale compte tenu des problèmes financiers de la société [2].

Mais aucune décision d’assemblée générale en ce sens n’a été produite et, à défaut pour M. [P] [T] de justifier de sa qualité d’associé de la société, de sorte qu’il ne pouvait prétendre à un quelconque abandon de salaires, dont seuls les associés mandataires peuvent se prévaloir, les inspecteurs du recouvrement ont calculé forfaitairement la rémunération à laquelle il aurait pu prétendre en fonction du poste occupé de cadre C3 tel que défini par la convention collective (chargé de mission, responsable de service, trésorier/fiscaliste confirmé, négociateur confirmé) et de la prime d’ancienneté conventionnelle (27 euros par mois) de 2013 à 2017 et ont réintégré les montants de ces rémunérations dans l’assiette des cotisations.

La société oppose l’absence de caractère intentionnel à la dissimulation d’emploi salarié.

Cependant, si l’article L.8221-5 du code du travail définit, en effet, le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié par la soustraction intentionnelle de l’employeur à ses obligations déclaratives et de délivrance de documents. Pour autant, le redressement pour travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié ayant pour objet exclusif le recouvrement de cotisations, il n’est pas nécessaire d’établir l’intention frauduleuse de l’employeur (Civ 2ème 9 octobre 2014 n° 13-22.943). Le seul constat de l’emploi salarié de M. [T] sans déclaration d’une quelconque rémunération en contrepartie suffit pour déclencher le redressement forfaitaire.

La société oppose, en outre, l’interdiction pour l’URSSAF d’appliquer au calcul des rémunérations à réintégrer dans l’assiette des cotisations, une rémunération plus importante que celle inscrite sur les bulletins de salaires en requalifiant la durée de travail convenue.

Néanmoins, l’URSSAF n’a pas à rapporter la preuve ni du montant des rémunérations, ni de la durée de l’emploi pour calculer le redressement, puisque l’article L.242-1-2 du code de la sécurité sociale indique le forfait en ces termes : 'Pour le calcul des cotisations et contributions de sécurité sociale et par dérogation à l’article L. 242-1, les rémunérations qui ont été versées ou qui sont dues à un salarié en contrepartie d’un travail dissimulé au sens des articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail sont, à défaut de preuve contraire en termes de durée effective d’emploi et de rémunération versée, évaluées forfaitairement à 25 % du plafond annuel défini à l’article L. 241-3 du présent code en vigueur au moment du constat du délit de travail dissimulé. Ces rémunérations sont soumises à l’article L. 242-1-1 du présent code et sont réputées avoir été versées au cours du mois où le délit de travail dissimulé est constaté.'

En l’espèce, c’est à juste titre que les premiers juges ont indiqué qu’aucun contrat de travail ne permet de vérifier le nombre d’heures de travail contractuellement fixé entre la société et son salarié. Les bulletins de salaires faisant mention d’une durée de travail (129,90 heures) et d’un salaire de base (1.320 euros) qui n’a jamais été versé au salarié, ne permettent pas de vérifier ni la durée réelle du travail dissimulé, ni la rémunération réellement versée en contrepartie.Il s’en suit que l’URSSAF est bien fondée à calculer les rémunérations de M. [P] [T] soumises à cotisations sociales de manière forfaitaire.

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont considéré que le redressement était justifié en son principe et son montant.

Sur le bien-fondé du redressement du chef de minoration des heures de travail

Il résulte des propres conclusions de l’appelante en page 17 de ses écritures, que M. [U] [T], gérant de la société [2], a déclaré son père à mi-temps à compter du 1er avril 2017, suite aux conseils de l’inspectrice en charge du contrôle d’assiette ayant donné lieu à une lettre d’observations du 19 octobre 2017.

Il s’en suit que la rémunération déclarée sur les bulletins de salaires de M. [P] [T] à compter du mois d’avril 2017, à hauteur de 966,62 euros pour une durée de travail de base de 95,05 heures, ne correspond à aucune réalité de travail pour le salarié.

Il s’en suit que les inspecteurs du travail qui ont constaté, en point 3 de la lettre d’observations du 6 juin 2018, que pour les mêmes raisons que celles évoquées au point précédent sur la taxation d’office, l’examen de la déclaration annuelle des données sociales pour l’année 2017 mettait en évidence que les rémunérations relatives aux fonctions de M. [P] [T] au sein de la SARL [2], telles qu’elles ont été déclarées et soumises à cotisations et contributions sociales sont minorées au regard de ce qu’elles auraient du être en application des dispositions de la convention collective, au regard des dites fonctions occupées par ce dernier et de son implication au sein du fonctionnement de la société, sont bien fondés à réintégréer dans l’assiette de cotisations, la rémunération de M. [P] [T] calculée forfaitairement.

Par aillleurs, comme vu plus haut, la seule minoration des heures de travail déclarées suffit à provoquer le redressement sans avoir à vérifier l’intention frauduleuse de l’employeur.

C’est ainsi, également à bon droit, que les premiers juges ont considéré le chef de redressement était justifié en son principe et son montant.

En conséquence de l’ensemble de ces éléments, le jugement sera confirmé en toutes ses dispositions.

Sur les frais et dépens

La SARL [2],succombant à l’instance, sera condamnée au paiement des dépens de l’appel, en vertu de l’article 696 du code de procédure civile.

En application de l’article 700 du même code, elle sera condamnée à payer à l’URSSAF PACA la somme de 2.000 euros à titre de frais irrépétibles et sera déboutée de sa propre demande présentée de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par décision contradictoire,

Rejette la demande présentée par l’URSSAF PACA et tendant à voir déclarer l’appel non soutenu,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions soumises à la cour,

Condamne la SARL [2] à payer à l’URSSAF PACA la somme de 2.000 euros à titre de frais irrépétibles,

Déboute la SARL [2] de sa demande en frais irrépétibles,

Condamne la SARL [2] au paiement des dépens de l’appel.

Le greffier La présidente