COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 24 AVRIL 2025

N°2025/

PA/KV

RG 21/02806

N° Portalis DBVB-V-B7F-BHAAC

[F] [W]

C/

S.A.S. [6]

Copie exécutoire délivrée

le 24 Avril 2025 à :

— M^e Fabienne BENDAYAN-CHETRIT, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Anouck ARAGONES-

BENCHETRIT, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage d’AIX EN PROVENCE / FRANCE en date du 14 Janvier 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 17/00116.

APPELANTE

Madame [F] [W] Profession: Animatrice de réseau., demeurant [Adresse 1] / FRANCE

représentée par M^e Fabienne BENDAYAN-CHETRIT, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

S.A.S. [6], demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Anouck ARAGONES-BENCHETRIT, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 20 Février 2025 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, et Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller, chargés du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Avril 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Avril 2025.

Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre et M^me Karen VANNUCCI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * * * * * * *

EXPOSE DU LITIGE

Mme [F] [W] ( la salariée) a été engagée par la société [6] ( la société ou l’employeur) par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel le 29 juillet 2002, en qualité de vendeuse.

Le 1er avril 2003, un avenant de passage à temps complet a été signé entre les parties, Mme [W] étant engagée en qualité de responsable de magasin.

Par avenant du 6 octobre 2014, outre ses précédentes fonctions maintenues, Mme [W] s’est vue confier le poste d'« Animatrice de Réseau » .

A la demande de la salariée, une procédure de rupture conventionnelle de son contrat de travail a été mise en place.

Le 6 juin 2016, les parties ont signé une convention de rupture avec effet au 12 juillet 2016, qui a été homologuée par la DIRECCTE.

Par requête reçue le 22 février 2017, Mme [W] a saisi le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence en paiement de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et de diverses demandes salariales (rappel de salaires, heures supplémentaires).

Dans sa formation de départage, le conseil de prud’hommes, par jugement du 14 janvier 2021, a:

Débouté Mme [F] [W] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;

Rejeté le surplus des demandes ;

Condamné Mme [F] [W] aux entiers dépens.

Par déclaration du 23 mars 2021, Mme [W] a relevé appel de ce jugement.

Dans ses dernière conclusions notifiées par RPVA le 26 juillet 2022, l’appelante demande à la cour de :

Entrer en voie d’infirmation partielle du jugement entrepris et:

Sur l’appel incident.

Débouter la S.A.S. [6] de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions.

Sur l’appel principal.

JUGER que la S.A.S. [6] a exécuté de manière fautive le contrat de travail qui l’a lié à Madame [F] [W],

CONDAMNER en conséquence la S.A.S. [6] à payer à Madame [F] [W] les sommes de :

-20 000,00 ' à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.

-21 994,45 ' à titre de rappel de salaire (Pour la période d’Octobre 2014 à Juillet 2016),

-2 199,44 ' au titre des congés payés y afférents (Pour la période d’Octobre 2014 à Juillet 2016).

SUBSIDIAIREMENT, sur la question relative aux rappels de salaire conventionnel :

CONDAMNER la S.A.S. [6] à payer à Madame [F] [W] les sommes de :

—  16 038,69 ' à titre de rappel de salaire (Pour la période d’Octobre 2014 à Juillet 2016),

-1 603,86 ' au titre des congés payés y afférents (Pour la période d’Octobre 2014 à Juillet 2016),

—  43 917,85 ' au titre des heures supplémentaires (Pour la période d’Octobre 2014 à Juillet 2016),

—  4 391,77 ' au titre des congés payés y afférents (Pour la période d’Octobre 2014 à Juillet 2016),

—  33 611,10 ' à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

FIXER le salaire mensuel moyen brut à la somme de 5 601,85 '.

ORDONNER à la Société [6] à délivrer à Madame [F] [W], les bulletins de paie rectifiés à compter du mois d’Octobre 2014 jusqu’au mois de Juillet 2016 et les documents contractuels dûment rectifiés (Attestation Pôle Emploi, Certificat de travail et Reçu pour solde de tout compte) sous astreinte de 200,00 ' par jour de retard.

JUGER que les condamnations porteront intérêt à compter du jour de la demande en justice avec capitalisation des intérêts ;

CONDAMNER la Société [6] à payer à Madame [F] [W] la somme de 5 000,00 ' au titre de l’article 700 du Code de

Procédure Civile ;

DIRE qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par le jugement à intervenir et qu’en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l’Huissier instrumentaire en application des dispositions de l’article 10 du décret du 8 Mars 2001, portant modification du décret du 12 Décembre 1996, devront être supportées par la Société [6] en sus de l’indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l’article 700 du NCPC.

Dans ses dernière conclusions notifiées par RVA le 27 novembre 2023, la société [6], SAS [6], intimée et faisant appel incident, demande à la cour de :

A titre liminaire,

DIRE ET JUGER que la convention collective de la cosmétique-esthétique ( IDCC: 3032) n’est pas applicable aux relations entre les parties,

A titre principal,

CONFIRMER le jugement de départage en date du 14 janvier 2021 dans toutes ses dispositions.

DIRE ET JUGER que l’ensemble des demandes de Madame [W] sont abusives, infondées et injustifiées.

DÉBOUTER intégralement Madame [W] de ses demandes,

CONDAMNER Madame [W] au versement de la somme de 10.000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive.

En tout état de cause,

CONDAMNER Madame [W] au versement de 3.000 euros au titre de l’article 700 du CPC et aux entiers frais et dépens.

La clôture a été prononcée le 30 janvier 2025.

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément en application de l’article 455 du code de procédure civile à la décision entreprise et aux dernières écritures de l’appelant et de l’intimée.

MOTIFS DE LA DECISION

sur la recevabilité de l’appel

Aucun des éléments soumis à l’appréciation de la cour ne permet de critiquer la régularité de l’appel principal, par ailleurs non contestée.

Il sera donc déclaré recevable.

Sur l’étendue de la saisine de la cour

Aux termes de l’article 954 du code de procédure civile, les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif et la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Sur le FOND :

I) sur l’exécution fautive du contrat de travail dans le cadre de l’avenant au contrat de travail en date du 6 Octobre 2014

Il ressort des écritures de l’appelante que celle-ci fait grief à l’employeur, en premier lieu, de ne pas l’avoir rémunérée, à compter de l’avenant du 6 octobre 2014 la nommant aux fonctions d’animatrice réseau, conformément aux conventions collectives applicables selon elles, en second lieu, de ne pas lui avoir réglé les heures supplémentaires accomplies et, en dernier lieu, de ne pas avoir respecté la législation sur la durée du travail, situation ayant altéré son état de santé.

Ces différents griefs, ainsi que les demandes de rappel de salaire qui sont liées, seront examinés successivement.

1) sur l’application de la conventions collectives Nationale de l’Esthétique-Cosmétique et de l’enseignement technique et professionnel lié aux métiers de l’esthétique et de la parfumerie du 24 Juin 2011 (IDCC 3032) et à titre subsidiaire du 11 Mai 1978 (IDCC 972) et ses conséquences

Mme [W] soutient à cet égard :

— qu’au moment où l’avenant à son contrat de travail a été signé, elle relevait, désormais, des dispositions de la Convention Collective Nationale de l’Esthétique-Cosmétique et de l’enseignement technique et professionnel lié aux métiers de l’esthétique et de la parfumerie du 24 Juin 2011 (IDCC 3032) qui stipulaient, pour ce type d’emploi et de responsabilités, qu’à minima le Coefficient 300, Echelon B aurait dû lui être attribué qu’elle aurait être classée au coefficient 300 échelon B de ladite convention collective applicable, qui stipulaient pour ce type d’emploi et de responsabilités que Madame [F] [W] aurait dû relever à minima du Coefficient 300, Echelon B,

— que le salaire conventionnel mensuel minimal pour ce type de poste et de responsabilités est de 3 223,00 ' hors primes ;

— que le premier juge a retenu à tort que les rapports entre les parties relevaient de l’application du seul Code du Travail,

— que les activités principales de la Société [6], relèvent de la commercialisation de produits de parfumerie, produits de soins, maquillages, cadeaux et accessoires, soins de beauté et sont dans le périmètre des dispositions de la Convention Collective Nationale de l’Esthétique- Cosmétique et de l’enseignement technique et professionnel lié aux métiers de l’esthétique et de la parfumerie du 24 Juin 2011,

— qu’en tout état de cause les relations de travail devaient relever des dispositions de la Convention Collective Nationale de la parfumerie de détail et de l’esthétique du 11 Mai 1978 (IDCC 972), de sorte que Madame [F] [W] aurait dû ainsi bénéficier, dans ces conditions, à minima d’un salaire conventionnel équivalent à celui du Coefficient 300 de la Convention Collective Nationale de la parfumerie de détail et de l’esthétique du 11 Mai 1978 (IDCC 972), en vigueur au mois de Septembre 2011 soit un salaire mensuel d’un montant de 2 946,00 '.

— que La prime contractuelle de 450', ainsi reconnue à la salariée, ne saurait être assimilée au salaire de base conventionnel que l’employeur devait ainsi consentir à la salariée, que ce soit sous l’égide des dispositions de la Convention Collective Nationale de l’Esthétique-Cosmétique et de l’enseignement technique et professionnel lié aux métiers de l’esthétique et de la parfumerie du 24 Juin 2011 (IDCC 3032) ou encore de celle de la Convention Collective Nationale de la parfumerie de détail et de l’esthétique du 11 Mai 1978 (IDCC 972) et que tout au plus, devait elle s’y ajouter.

La société réplique :

— que la convention collective applicable au moment de l’embauche était celle de la parfumerie de détail et de l’esthétique du 11 mai 1978 (IDCC : 972) qui a été régulièrement dénoncée par l’ensemble des organisations patronales le 04/07/2008 et a expiré le 28 octobre 2011 après un préavis de trois mois.

— que la convention Esthétique cosmétique de l’enseignement technique (IDCC 3032) n’est pas applicable aux relations contractuelles entre les parties, compte tenu de son activité principale entre autres, de sorte que toutes les demandes relatives aux rappels de salaires s’appuyant sur ladite convention inapplicable ne sauraient prospérer.

La cour relève que le premier juge a parfaitement motivé sa décision sur ce point.

Il résulte de l’article L.2261-2, alinéa1 du code du travail que la convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale de l’employeur.

Aux termes de l’article R. 3243-1 du même code, l’employeur est tenu de mentionner sur le bulletin de paye du salarié la convention collective applicable. Cependant, si le bulletin de paye du salarié fait mention d’une autre convention collective, cette mention vaut présomption d’application de cette convention au salarié et ce dernier peut s’en prévaloir.

L’indication de la convention collective dans le contrat de travail ne saurait interdire au salarié d’exiger l’application de la convention à laquelle l’employeur est assujetti compte tenu de son activité principale, dès lors que celle-ci lui est plus favorable.

Il est constant en l’espèce comme relevé par le premier juge que les bulletins de paie délivrés à Mme [W] par l’employeur comportent la mention CC NATIONALE PARFUMERIE ESTHETIQUE avec en code APE 523 E puis avec le code NAF 4775Z.

Il est constant et n’est pas contesté sérieusement par l’appelante, que selon le code ape naf 4775Z l’activité principale de la société était le Commerce de détail de parfumerie et de produits de beauté en magasin spécialisé et que cette activité était bien l’activité principale de l’entreprise.

La convention collective applicable aux relations contractuelles entre Mme [W] et la société [6] était, lors de la conclusion du contrat de travail initial du 29 juillet 2002, puis de son avenant de 2003, la convention de la parfumerie de détail et de l’esthétique du 11 mai 1978.

Cette ancienne convention collective définissait ainsi son champ d’application :

«' entreprises dont l’activité relève des groupes ci-après de la nomenclature d’activité et de produits:

87-04 Esthétique corporelle.

92-21 Enseignement, services non marchands à caractère privé.

64-40 Commerce de détail des produits de beauté et de parfumerie. »

Il est constant et n’est pas contesté par l’appelante que la convention collective nationale «de la parfumerie de détail et de l’esthétique» du 11 mai 1978 a été dénoncée par l’ensemble des organisations patronales le 4 juillet 2008. Ainsi, après un préavis de trois ans, ladite convention a expiré le 28 octobre 2011.

Mme [W] n’est donc pas fondée à revendiquer, à titre subsidiaire, à l’appui de sa demande de rappels de salaires et de dommages intérêts, l’application de la convention collective nationale «de la parfumerie de détail et de l’esthétique» du 11 mai 1978 qui n’était plus en vigueur à la date de l’ avenant à son contrat de travail du 6 octobre 2014.

Madame [W] revendique, à titre principal, l’application de la convention collective de l’esthétique-cosmétique du 24 juin 2011 (n° 3032, étendue par arrêté du 21 janvier 2013), qui s’est substituée à celle du 11 mai 1978 et qui était effectivement en vigueur à la date de l’avenant du 6 octobre 2014 à son contrat de travail.

Le champ d’application de la convention collective nationale de l’esthétique-cosmétique et de l’enseignement technique et professionnel lié aux métiers de l’esthétique, des soins corporels et de la parfumerie du 24 juin 2011 (IDCC 3032) dont Mme [W] revendique l’application, est défini par son article 1er comme suit :

«La convention collective nationale de l’esthétique-cosmétique et de l’enseignement technique et professionnel lié aux métiers de l’esthétique, des soins corporels et de la parfumerie réglera ['] les rapports entre les employeurs et les salariés des entreprises, quelles que soient les modalités d’exercice (dans l’entreprise ou hors entreprise, à domicile, y compris les soins aux personnes dépendantes) dont les activités principales sont les suivantes :

1. Le conseil en beauté, la vente de produits cosmétiques, les soins de beauté et d’entretien du visage et du corps, le maquillage, le maquillage permanent, les traitements antirides, les soins corporels, les modelages faciaux, les épilations, les modelages esthétiques de bien-être et de confort (visage et corps), les soins de manucure, les soins des pieds à vocation esthétique, la prothésie et le stylisme ongulaire, les techniques d’embellissement des cils et des sourcils, tous les soins esthétiques à la personne, les techniques d’amincissement et d’amaigrissement à vocation esthétique et les activités d’entretien corporel en et hors institut de beauté, en spa, dans les entreprises pratiquant des actes esthétiques, les techniques esthétiques adaptées à la socio-esthétique;

2. L’enseignement secondaire technique ou professionnel, l’enseignement post secondaire non supérieur, l’enseignement supérieur, les autres enseignements et la formation continue, liés aux métiers de l’esthétique, des soins corporels et de la parfumerie et à la vente des produits de beauté et d’hygiène, de cosmétiques et de parfums';

3. Les activités de direction, de gestion, tutelle, holding, groupements concernant les entreprises relevant du secteur d’activité de la convention collective nationale.

Sont expressément exclues du champ d’application les entreprises dont l’activité principale est :

1. Le commerce de détail de parfumerie, de produits de beauté, de toilette et d’hygiène, de cosmétiques;»

La convention collective dont Mme [W] revendique l’application exclut donc expressément de son champs d’application les entreprises dont l’activité principale est le commerce de détail de parfumerie, de produits de beauté, de toilette et d’hygiène, de cosmétiques, qui est pourtant l’activité principale de la société [6].

Le premier juge a rappelé à juste titre que, par courrier du 13 septembre 2017, la DIRECCTE a précisé que la convention collective nationale de l’esthétique-cosmétique et de l’enseignement technique et professionnel lié aux métiers de l’esthétique et de la parfumerie du 24 juin 2011 ne s’appliquait pas aux entreprises ayant pour activité principale le commerce de détail de parfumerie (code NAF 4775 Z), et que dans la mesure où aucun accord collectif n’est venu remplacer la convention parfumerie esthétique dénoncée, les entreprises ayant pour activité principale le commerce de détail de parfumerie ne sont nullement tenues d’appliquer une autre convention collective.

En conséquence de ce qui précède, l’activité principale de la société [6], n’entrant pas, à la date de l’avenant du 6 octobre 2014, dans le champ d’application de la convention collective nationale de l’esthétique-cosmétique et de l’enseignement technique et professionnel lié aux métiers de l’esthétique, des soins corporels et de la parfumerie du 24 juin 2011 (IDCC 3032), alors que la convention de la parfumerie du détail et de l’esthétique du 11 Mai 1978 (IDCC 972) dénoncée, n’était pas applicable à la date de l’avenant au contrat de travail, et n’avait été remplacée par aucun accord, aucun avantage acquis ne résultant en outre de ce dernier texte, puisque le poste d’animatrice Réseau n’a été obtenu par la salariée qu’en octobre 2014, il en résulte, comme retenu exactement par le premier juge que seul le code du travail régissait les rapports contractuels.

Dès lors, aucune faute de l’employeur, pour ne pas avoir rémunérée la salariée conformément aux dispositions des conventions collectives susvisées revendiquées par l’appelante, ne peut être retenue.

Le jugement déféré doit donc être confirmé, tant par adoption de motifs que par les motifs de la cour, en ce qu’il déboute Mme [F] [W] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail à ce titre.

Le jugement déféré est également confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes de rappels de salaire sur la base des minima conventionnels, tant à titre principal en application de la convention collective de l’esthétique-cosmétique du 24 juin 2011, qu’à titre subsidiaire en application de la Convention Collective Nationale de la parfumerie de détail et de l’esthétique du 11 Mai 1978 (IDCC 972) dénoncée et non en vigueur à la date de l’avenant du 6 octobre 2014.

2) sur les heures supplémentaires et la demande de rappels de salaires à ce titre :

a)Sur la demande au titre des heures supplémentaires non payées :

Mme [W] fait valoir pour l’essentiel que :

— avant l’avenant du 6 octobre 2014, ses heures supplémentaires au taux de 25 % étaient rémunérées,

— à compter de l’avenant du 6 octobre 2014 la nommant en qualité d’animatrice réseau, alors même qu’elle a été amenée à assumer des taches supplémentaires, le périmètre géographique de son activité étant considérable, son salaire n’a pas été augmenté, seule une prime de fonction de 450', lui a été versée,

— que les heures supplémentaires ont été rémunérés sous forme de prime de fonction, ce qui est prohibé.

— que les premiers juges, pour la débouter de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires, ont méconnu les dispositions de l’article L. 3171-4 du Code du Travail

La société réplique que :

— la salariée s’est vue confier les fonctions « d’Animatrice réseau » avec période probatoire dont le terme est fixé au 30/06/2015, en contrepartie d’une rémunération supplémentaire de 450 euros brut par mois.

— avec sa prime de fonction d’un montant de 450,00 euros, son salaire a été augmenté

de près de 20%, et est donc passé d’un montant de 2.295,37 Euros à 2.745,37 Euros mensuel

pour la même durée de travail, soit 151,67 heures mensuel,

— Mme [W] ne prouve ni sa surcharge de travail, ni qu’elle a accompli des missions autres que celles confiées dans le cadre de ses fonctions d’Animatrice Réseau et pour lesquelles elle a été rémunérée,

— La salariée pour étayer sa demande d’heures supplémentaires produit des plannings élaborés unilatéralement par elle qui n’ont jamais été portés à sa connaissance,

— le premier juge a relevé que les tableaux de la salariée n’étaient corroborés par aucune attestation et qu’il n’était pas démontré que l’ employeur avait connaissance ou conscience des heures supplémentaires alléguées.

Les heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale de travail, soit 35 heures par semaine ; cette durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.

Selon les articles L3121-27 et L3121-28 du code du travail, elles ouvrent droit à une majoration salariale ou le cas échéant à un repos compensateur équivalent .

En application de l’article L3121-29 du Code du travail elles se décomptent par semaine.

A défaut d’accord, il résulte de l’article L3121-36 du Code du travail que les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 % .

Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié .

Sont considérées comme heures supplémentaires les heures qui ont été soit demandées par l’employeur, soit accomplies avec l’accord au moins implicite de celui-ci, cet accord implicite pouvant résulter de ce que celui-ci, les connaissant, ne s’y est pas opposé.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, Madame [W] produit :

— Le contrat initial et son avenant, ne comportant aucun horaire de travail ni précision sur la durée hebdomadaire de travail, dont ressort que, pour une durée légale du travail de 151,67 heures, Mme [W] a été engagée en qualité de responsable de magasin, l’annexe signée par la salariée détaillant la liste des postes ou s’exerce sa responsabilité soit, entre autres, sur le personnel, la discipline, les horaires, les repos hebdomadaires, les récupérations, les remplacements, la tenue du magasin, la propreté, le rangement des linéaires, les vitrines, le suivi et la réalisation en chiffre d’affaires, la prise en charge du stock, la mise en place d’animations, la vigilance et le rappel des consignes concernant toutes les opérations de caisse, les informations de tout ordre concernant la bonne marche du magasin,

— l’avenant du 6 octobre 2014, ne comportant aucun horaire de travail ni mention de la durée hebdomadaire de travail, qui mentionne en son ARTICLE 3 ' FONCTIONS que :

« En sa qualité de « Animatrice de Réseau » et en complément des fonctions prévues initialement au contrat de travail conclu le 29 juillet 2002 modifié par avenant du 1er octobre 2003, la salariée aura pour principales missions durant la période probatoire prévue à l’article 2 (et ultérieurement si le bilan de la prise de responsabilités s’avère positif et que la salariée poursuit sa mission):

Organiser la planification du travail et optimiser les effectifs au regard des prévisions d’activités.

' Veiller aux remplacements des absences du personnel ou aux renforts ponctuels.

' Assurer les recrutements des équipes : analyser les candidatures, réaliser les entretiens avec les responsables de magasin…

' Participer au recrutement des responsables de magasin.

' Suivi de l’établissement des contrats de travail.

' Assurer le suivi de l’intégration du personnel nouvellement embauché en collaboration avec la direction régionale.

' Evaluer les compétences du personnel, identifier les besoins en formation et assurer la formation dans les magasins.

' Fixer les objectifs à atteindre, et accompagner les collaborateurs dans leurs évolutions.

' Traiter les situations conflictuelles.

' Réaliser les entretiens de recadrage et sanctionner si nécessaire.

' Répondre ou relayer les questions du personnel.

' S’assurer du respect des procédures légales (application du droit du travail, tenue

des registres du personnel, de sécurité…) et administratives.

Animation commerciale des magasins

' Diffuser les orientations stratégiques de l’enseigne

' Communiquer aux responsables de magasin et aux équipes les informations venant de la direction, nécessaires à la réalisation de l’activité (diffusion des promotions,

remontée des problèmes liés à l’entrepôt,..).

' Réaliser des visites régulières des magasins pour vérifier la conformité de l’enseigne au concept commercial et développer la performance de l’organisation.

' Mettre en 'uvre des plans d’actions destinés aux responsables de magasin (contrôler le nettoyage du magasin réalisé en interne, organiser le contrôle de l’affichage des prix, mettre en place un renfort sur une plage horaire donnée…). Organisation des magasins

' Assurer le plan opérationnel d’ouverture pour un nouveau magasin : recruter le personnel, intégrer le personnel embauché, et veiller à la conformité de l’implantation des marchandises dans les rayons.

' Préparer et organiser les inventaires de magasin.

' Valider les prestations sous-traitées (par exemple le sous-traitant de nettoyage).

Analyse économique et suivi des ventes

' Analyser les indicateurs dans les tableaux de bord économiques et sociaux par magasin : chiffre d’affaires quotidien, frais de personnel, analyse comparative avec le prévisionnel…

' Consolider, analyser les résultats et en assurer le reporting au niveau de sa hiérarchie.

' Mettre en place des actions adaptées, en fonction des résultats analysés par magasin.

' Etre le relais de l’information entre la direction et les magasins.

Suivi administratif et réglementaire

' Suivre et contrôler l’application des procédures administratives.

' Garantir le respect de la réglementation en matière d’hygiène et sécurité, de droit du travail, de registres légaux et de législation commerciale.

Cette liste de responsabilités est non exhaustive et concerne les points de vente existants ou à venir, les filiales présentes et futures », le contrat précisant en outre au paragraphe clause de mobilité, lieu de travail, que « La salariée exercera ses fonctions au sein de tous les points de vente existants ou à venir de la société [6] et de ses filiales ».

— une liste des points de vente de la société [6] au sein desquels, selon elle, elle devait exercer ses fonctions, non sérieusement discutée par l’intimée, dont à [Localité 5], [Localité 4], [Localité 2], [Localité 10], [Localité 11], [Localité 8],

— de nombreux échanges de mails dnt le caractère professionnel n’est pas discuté, où Mme [W] apparait en qualité d’expéditeur ou destinataire, dont plusieurs sont adressés tôt le matin ou tard le soir, ou encore pendant la pause méridienne, ou les dimanche, ou encore, selon la salariée, les jours de ses repos hebdomadaires:

— le 17 juillet 2015 mail adressé à Mme [W], l’expéditeur mentionnant avoir reçu un CV,

— le 11 septembre 2014 mail concernant une réservation d’hôtel à [Localité 5],

— le 16 septembre 2015, mail concernant un devis d’électricien pour un magasin,

— le même jour à 17h22, mail contenant une promesse d’embauche adressé à un candidat au poste de conseillère vendeuse, suite à un entretien avec Mme [W] pour ce poste,

— le 27 septembre 2015, un dimanche, à 18h11, mail adressé à la salariée, concernant des photos d’une toiture,

— le 4/10/2015, un dimanche, à 17h, mail concernant une fuite au niveau d’un toit,

— le 24/10/2015 à 19h08, concernant selon elle la gestion du planning du magasin de [Localité 10],

— le 26/10/2015,mail concernant les horaires d’ouverture et de fermeture pour le 11 novembre 2015 des différents magasins de la société,

— le 09/11/2015 à 8h51, mail dans lequel il est indiqué que « [F] doit trouver une autre adjointe »,

— le 21/11/2015 mail adressant à Mme [W] le planning des dimanche travaillés pour 5 salariées,

— des échanges de mail le 21/01/2016, concernant une salariée et le renouvellement de son contrat,

— le 25/01/2016 à 12h44, mail de la salariée adressant un compte rendu de son travail à [Localité 5],

— le 26/01/2016 un mail de la salarié qui indique que, compte tenu du chiffre d’affaires du magasin de [Localité 9], elle a décidé de ne garder que deux personnes,

— mail de la salariée sollicitant le remboursement de ses déplacements à [Localité 5] et [Localité 4] et indiquant qu’elle sera en déplacement à [Localité 2] la semaine prochaine,

— le 29/02/2016 à 19h39, mail de la salariée demandant d’imprimer des CV,

— le 29/02/2016 à 19h45 mail de la salariée, adressé à différents magasins, indiquant qu'« à partir d’aujourd’hui » aucun remboursement par CB ne peut être fait sans son autorisation, -le 07/03/2016 à 13h17 mail de la salariée relatif à un séminaire à [Localité 7], interrogeant sur ce qui a été fait pour l’hôtel, les chambres et si c’est comme la dernière fois,

— le 13 mars 2016 , mail un dimanche, à 17h40,

— mail de la salariée du 04/04/2016, envoyé à 7h03, interrogeant sur le contrat d’une salariée qui est terminé et dont elle souhaite faire la prolongation,

— mail du 11/04/2016 à 20h08 de la salariée,

— mail du 24/10/2015 à 19h08 adressé à la salariée, en lui adressant un planning,

— échange de mail du 01/04/2016 à 18h24, la salariée faisant état d’un entretien qu’elle a eu avec une personne avant l’embauche envisagée de celle-ci,

— le 04/04/2016, mail adressés à Mme [W], relatifs à la mutation envisagée de deux salariées entre M14 et M10,

— le 11/04/2016 mail de la salariée d’envoi d’un CV d’une personne à qui elle a proposé un poste de responsable à Carrefour le Merlan M07,

— le 16/04/2015 mail de Mme [B], une salariée, adressé à Mme [W] justifiant du motif de son absence,

— le 18/04/2016, mail adressé à Mme [W], lui indiquant qu’il est préférable de ne pas reconduire le contrat de Mme [B] compte tenu de l’ absence de cette dernière causé par le stress,

— le 02/05/2016, mail de la salariée, en réponse, faisant état de son empêchement pour fixer un entretien avec une salariée, compte tenu de son déplacement à [Localité 2],

— le 12/05/2016, mail adressé à Mme [W] concernant l’état de santé d’une salariée, obligée de porter un corset,

— le 14/05/2016, mail de Mme [W], concernant un braquage et les diligences à effectuer,

— le 08/05/2016, un dimanche, à 22h03, mail de la salariée concernant le code d’annulation,

— mail adressé le 31 mai 2016 à 18h11 à Mme [W] concernant les congés de deux salariées

— mail du Samedi 4 Juin 2016 à 18h39,

— le lundi 6 Juin 2016 à 7h18

— Le Mercredi 22 Juin 2016 à 13h16,

— des tableaux accompagnant le décompte des heures supplémentaires revendiquées, prenant en compte les congés pris par Mme [W], dans lesquels sont mentionnés, pour les années 2014 à 2016, semaine par semaine, pour chaque jour de la semaine, ses horaires de travail quotidiens du matin et du soir, le total des heures travaillées chaque jour, ainsi qu’un décompte du nombre d’heures supplémentaires travaillées chaque semaine durant la même période, détaillant le nombre total d’heures travaillées chaque semaine, le nombre d’heures supplémentaires réalisées chaque semaine, le nombre d’heures supplémentaires devant être payées et leur montant, avec une majoration de 25% ou de 50%, conformément aux majorations fixées par le code du travail, dont ressort que, pour l’année 2014, Mme [W] revendique 96 heures supplémentaires majorées à 25 %, 73 heures majorées à 50 %, pour 2015, 378,5 heures majorées à 25 % et 391 heures majorées à 50 %, pour 2016, 184 heures majorées à 25 % et 184,5 heures majorées à 50 %.

— ses bulletins de salaires pour la période antérieure à octobre 2014 puis pour la période postérieure à l’avenant du 6 octobre 2014, dont ressort que, pour les mois de juin et septembre 2014, des heures supplémentaires ont été réglées à Mme [W], tandis qu’à compter du 6 octobre 2014, date de l’avenant, aucune heure supplémentaire n’a été réglée à la salariée, une « prime de fonction de 450' » étant en revanche versée chaque mois à l’intéressée.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur, sur lequel pèse le contrôle du temps de travail de sa salariée, de produire ses propres éléments en réponse.

La société [6] fait valoir dans le cadre de la discussion sur les heures supplémentaires, que les plannings de la salariée, qu’elle a unilatéralement établie, n’ont jamais été portés à sa connaissance, que certaines notes de frais transmises par Madame [W] elle-même à [6] sont en contradiction totale avec ses relevés d’horaires, que seules quelques notes de frais ont été transmises à [6] lors des déplacements de Madame [W]. Elle ajoute que, lors de son départ, Madame [W] a fait uniquement savoir qu’il restait un solde de 18 jours non récupéré.

La cour retient qu’avant l’avenant du 6 octobre 2014 la durée du travail de Mme [W] était déjà égale à la durée légale du travail de 151,67h et que, pour les mois de juin et septembre 2014, des heures supplémentaires avaient déjà été rémunérées à 25 %. On voit mal, dans ces conditions, qu’alors que de nouvelles attributions lui avaient été conférées par ledit avenant, la salariée a pu effectuer l’ensemble de ses missions, dont certaines assimilables à celles d’un directeur des ressources humaines, ainsi que le révèlent les mails susvisés, sans dépasser la durée légale du travail, la clause de mobilité impliquant en outre pour elle des déplacements dans les différents magasin du réseau [6], dont certains éloignés géographiquement du lieu habituel de travail de la salariée, la durée de ces déplacements constituant dans ces conditions du temps de travail effectif.

Dans ces conditions, la cour considère que l’employeur ne pouvait ignorer que l’accomplissement de ces nouvelles missions, résultant de l’avenant en cause, impliquait nécessairement un dépassement de la durée légale du travail.

En outre, la cour observe que plusieurs des mails précités, produits par l’appelante, sont échangés entre l’employeur ou la supérieure hiérarchique de Mme [W], [A] et la salariée, ou lui sont adressés en copie, de sorte que l’employeur était informé des heures accomplies par l’intéressée en dehors de l’horaire collectif de travail ou le dimanche, qu’il a ainsi implicitement approuvées.

De même, faute de produire des éléments relatifs au contrôle du temps de travail de Mme [W] la société ne justifie pas, pour l’ensemble des heures correspondant aux horaires, résultant tant des mails produits, que des tableaux détaillés fournis par l’appelante, que ces heures ne constituaient pas des heures supplémentaires.

Le fait que durant la relation de travail puis à l’issue de son contrat, Mme [W] n’a pas réclamé d’heures supplémentaires, ne vaut pas renonciation à s’en prévaloir et ne peut la priver de son droit de la faire dans le cadre du présent litige.

L’employeur ne produit aucun élément sur le contrôle exercé par lui sur le temps de travail de Mme [W] et en outre ses propres plannings de Mme [W].

S’il existe quelques minimes incohérences, ainsi que soutenue par l’intimée, dans les éléments fournis par Mme [W], celles-ci ne peuvent conduire à rejeter la demande de Mme [W] en son intégralité.

La cour estime au vu des éléments fournis par Mme [W] et analysés ci-avant, que celle-ci, compte tenu des taches nombreuses qui lui étaient imparties par l’avenant à son contrat, se rajoutant à celles qui lui déjà confiées, a accompli des heures supplémentaires mais pas à hauteur de celles revendiquées.

Pour autant, il ressort de ses tableaux que, dans ses calculs, la salariée prend en compte le salaire de base qu’elle revendique en application de la convention collective du 24 Juin 2011 (IDCC 3032), auquel elle applique les majorations de 25 et 50 %, alors qu’il a été retenu ci-avant que cette convention collective n’était pas applicable à la relation contractuelle.

En conséquence la cour fixe la somme dues à Mme [W] au titre des heures supplémentaires accomplies à la somme de 24 708,33' et de 2470, 83' au titre des congés payés afférents et infirme le jugement de ce chef.

b) Sur la demande de dommages intérêts au titre des heures supplémentaires impayées

Il est constant que dans les obligations qui se limitent au paiement d’une somme d’argent, comme c’est le cas de l’obligation au paiement des heures supplémentaires, les dommages intérêts résultant du retard dans l’exécution ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal.

Il revient à l’appelante d’apporter la preuve d’un préjudice distinct du retard dans le paiement des heures supplémentaires déjà réparé par les intérêts au taux légal.

En l’espèce l’appelante, qui n’a jamais réclamé le paiement des heures supplémentaires pendant l’exécution du contrat de travail, ne démontre aucun préjudice distinct du retard dans le paiement déjà réparé par l’allocation des intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes.

En conséquence la cour confirme le jugement querellé en ce qu’il a débouté Mme [W] de sa demande de dommages intérêts au titre de l’exécution fautive du contrat de travail de ce chef.

3) sur les conditions d’exécution du contrat de travail et l’absence de respect par l’employeur de la législation sur la durée du travail et leur conséquence sur la santé de la salariée :

Mme [W] fait valoir en substance :

— qu’elle a été amenée à accomplir une amplitude horaire de travail considérable, en violation des dispositions légales applicables, sans être rémunérée de l’intégralité des heures effectuées, ce qui a entraîné une dégradation de son état de santé.-que du fait de l’ampleur de ses tâches confiées suite à l’avenant du 6 octobre 2014, l’employeur n’a pas respecté les dispositions légales en matière d’amplitude horaire, de repos quotidien et hebdomadaire,

— que contrairement à ce qu’a retenu le premier juge, il incombe à l’employeur d’apporter la preuve que la législation sur la durée du travail a été respectée,

— que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité lui causant un préjudice,

— que la responsabilité de l’employeur dans la dégradation de son état de santé est établie.

La société réplique que:

— aux termes de l’avenant du 6 octobre 2014 la salariée s’est vue confier de nouvelles fonctions et une prime de fonction de 450', correspondant à 20 % d’augmentation, lui a été attribuée,

— les allégations de la salariée relatives à son amplitude horaire sont sans fondement, [6] lui ayant fourni un travail conforme à ses fonctions,

— Madame [W] n’a jamais fait part de ses revendications concernant son temps de travail ni au cours de la relation de travail , ni même lors de la procédure de rupture du contrat,

— le premier juge a justement retenu que la salariée ne fournit aucune pièce établissant la violation par l’employeur des dispositions légales concernant les repos quotidiens et hebdomadaires,

— aucune démonstration n’a été faite par la salariée du lien entre les conditions de travail et la dégradation de son état de santé.

Il résulte des articles L. 3121-16, L. 3121-18, L. 3121-20 et L. 3131-1 du code du travail et 1353 du code civil que :

— dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d’un temps de pause d’une durée minimale de vingt minutes.

— la durée quotidienne du travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures.

— la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures.

— tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives.

— celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Il résulte de ces textes que les dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l’employeur et le salarié ne sont pas applicables à la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne et de ceux fixés par les textes susvisés, qui incombe à l’employeur.

Il appartient en conséquence à l’employeur de rapporter la preuve de ce que le salarié n’a pas dépassé les durées maximales de travail et a pu exercer son droit au repos.

Il résulte par ailleurs de l’article L. 4121-1 du code du travail que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il ne méconnaît pas cette obligation légale s’il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

Il ressort des développements qui précèdent sur les heures supplémentaires, que l’employeur ne justifie pas avoir pris les dispositions nécessaires de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail du salarié restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition dans le temps du travail et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié Il en résulte que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité.

Pour autant, il revient à Mme [W] d’établir qu’il en est résulté pour elle un préjudice.

A cet égard, la salariée produit une prescription médicale du Docteur [K] [Y] en date du 6 Juin 2016, dont rien pour autant n’établit qu’elle est en lien avec le non respect de la législation du travail par l’employeur et un courriel du 21/04/2016, dans lequel elle se plaint de l’acharnement de [A], sa supérieure hiérarchique semble t’il, à son égard, et demande à être reçue, ce à quoi l’employeur lui a répondu de dire ce qu’elle entend par acharnement.

Ces éléments sont insuffisants pour retenir que Mme [W] a effectivement subi un préjudice, résultant des manquements de l’employeur en matière de législation du travail.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il déboute Mme [W] de sa demande de dommages intérêts de ce chef.

II) sur la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé :

L’article L 8223-1 du code du travail prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Aux termes de l’article L8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

2° de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5, 2°, du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l’espèce, s’il ressort des pièces produites aux débats que l’employeur s’est manifestement montré négligent dans le suivi du temps de travail de Mme [W], il n’est pas pour autant démontré qu’il a volontairement entendu se soustraire au paiement des heures supplémentaires, que la salariée n’a au demeurant jamais revendiqué pendant l’exécution du contrat de travail.

Dès lors, la demande de dommages intérêts au titre du travail dissimulé est rejetée, le jugement déféré étant encore confirmé de ce chef.

III) sur la demande reconventionnelle de dommages intérêts pour procédure abusive

Le premier juge rappelle justement que l’exercice d’une action en justice constitue en principe un droit et qu’en vertu des dispositions des articles 1240 et 1241 du code civil l’octroi de dommages intérêts à titre de réparation nécessite que soit caractérisée une faute faisant dégénérer en abus le droit d’agir en justice.

Il en est de même du droit de faire appel d’un jugement qui constitue un droit.

L’employeur ne démontre pas, pas plus qu’en première instance, en cause d’appel, que Mme [W] a, par sa faute, fait dégénérer en abus son droit d’agir en justice, ni même qu’il a subi un préjudice, sa demande étant particulièrement peu motivée.

Le jugement entrepris est donc confirmé en ce qu’il déboute la société de sa demande à ce titre.

IV) Sur les mesures accessoires

Il est fait droit à la demande de l’appelante délivrance de documents de fin de contrat rectifiés pour tenir compte des sommes allouées par le présent arrêt ainsi qu’à la demande de remise d’un bulletin de salaire rectifié récapitulant les sommes accordées par la présente décision selon les modalités précisées au dispositif, sans qu’il y ait toutefois lieu à astreinte faute de justification de la nécessité de cette mesure.

La cour rappelle que les créances à caractère salarial portent intérêt au taux légal à compter du jour de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation.

Les intérêts dus pour une année entière seront capitalisés conformément aux dispositions légales applicables, l’anatocisme étant de droit lorsqu’il est demandé comme en l’espèce.

Succombante au sens de l’article 696 du code de procédure civile, la société [6] sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel.

La société qui succombe à titre principal est condamnée, en considération de l’équité, à payer à l’appelant la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 et est déboutée de sa propre demande à ce titre.

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de l’appelante en sus de l’article 700, l’exécution forcée du présent arrêt étant hypothétique.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et mis à disposition au greffe;

Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu’il déboute Madame [W] de sa demande de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires,

Statuant à nouveau sur le point infirmé ;

Condamne la S.A.S. [6] à payer à Madame [F] [W] la somme de 24 708,33' au titre des heures supplémentaires pour la période d’Octobre 2014 à Juillet 2016 et la somme de 2470, 83' au titre des congés payés y afférents,

Y ajoutant:

Condamne la société [6] à délivrer à Mme [W]:

— un bulletin de salaire rectifié récapitulant les sommes accordées par la présente décision,

— l’attestation POLE EMPLOI ( FRANCE TRAVAIL..), le reçu pour solde de tout compte et le certificat de travail, rectifiées conformément au présent arrêt,

Dit n’y avoir lieu à astreinte,

Rappelle que les créances à caractère salarial portent intérêt au taux légal à compter du jour de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation,

Ordonne la capitalisation des intérêts dus pour une année entière,

Déboute la Société [6] de sa demande au titre de l’article 700 et rejette les demandes plus amples ou contraires,

Condamne la Société [6] à payer à Madame [W] la somme de 2000' au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT