COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 28 MAI 2025

N° 2025/ 85

RG 20/06584

N° Portalis DBVB-V-B7E-BGBJD

[U] [P]

C/

[Z] [M] épouse [F]

Copie exécutoire délivrée le 28 Mai 2025 à :

— M^e Delphine MORAND, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

V113

— M^e François GARGAM, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

V244

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 23 Juin 2020 enregistré au répertoire général sous le n° F 18/00222.

APPELANTE

Madame [U] [P], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Delphine MORAND, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

Madame [Z] [M] épouse [F], demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e François GARGAM, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 25 Mars 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Mai 2025.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Mai 2025

Signé par Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS- PROCÉDURE-PRÉTENTIONS DES PARTIES

Mme [U] [P] exploitant en son nom personnel un bureau de tabac sous l’enseigne Center Shop à [Localité 2] (13) a embauché Mme [Z] [M] épouse [F], en qualité de vendeuse à temps partiel, selon contrat de travail à durée déterminée à effet du 1 novembre 1997, puis selon contrat de travail à durée indéterminée à effet du 1 novembre 1999 également sur un temps partiel de 20 heures par semaine.

Le contrat de travail est régi par la convention collective des commerces de détail non alimentaire du 9 mai 2012 (IDCC 1517).

La salariée a fait l’objet d’un avertissement notifié le 19 septembre 2016.

Par lettre recommandée du 6 décembre 2017, la salariée a adressé à son employeur une prise d’acte, puis a saisi par requête du 9 avril 2018 le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence, pour solliciter l’indemnisation de la rupture et des rappels de salaire.

Selon jugement du 23 juin 2020, le conseil de prud’hommes a rendu la décision suivante :

« Requalifie le contrat de travail de Madame [Z] [F] à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet de 151,66 heures par mois pour un salaire brut de 1.621,32 euros ;

Fixe la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1.621,32 euros brut ;

En conséquence,

Condamne Madame [U] [P] à payer à Madame [Z] [F] les sommes de :

—  18.529,04 euros bruts, à titre de rappel de salaires, ainsi que

—  1.852,90 euros bruts, à titre de congés payés afférents et ce avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts à la date de la notification du présent jugement ;

Dit que Madame [U] [P] a manqué à ses obligations contractuelles dans l’exécution du contrat le liant à Madame [Z] [F];

En conséquence,

Dit la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par Madame [F], en raison des manquements de Madame [U] [P] à ses obligations contractuelles, fondée ;

Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat équivaut à un licenciement sans cause réelle et sérieuse à l’encontre de Madame [Z] [F];

Dit l’avertissement notifié en date du 19 septembre 2016 à Madame [Z] [F] nul, ce dernier étant injustifié ;

Et en conséquence,

Condamne Madame [U] [P] à régler à Madame [F] les sommes de :

—  96,21 euros bruts, à titre de rappel de salaire non versé pour la journée du 25 juillet 2016 et

—  9,62 euros bruts, à titre de congés payés afférents,

—  7.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3.242,64 euros bruts, à titre d’indemnité de préavis, conformément à la Convention Collective, ainsi que

—  324,26 euros bruts, à titre de congés payés sur préavis,

—  8.647.04 euros bruts, à titre d’indemnité de licenciement conformément à la Convention Collective,

—  1.180 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Condamne Madame [U] [P] à remettre à Madame [Z] [F], sous astreinte de 50,00 euros par jour de retard, à compter du 30ème jour suivant la notification de la décision, l’attestatíon Pôle Emploi dûment rectifiée portant la mention de licenciement sans cause réelle et sérieuse, les bulletins de salaires dûment rectifiés ainsi que le certificat de travail ;

Dit que le Conseil se réserve expressément la possibilité de liquider l’astreinte ordonnée sur simple demande de Madame [Z] [F] ;

Dit que les sommes allouées à Madame [Z] [F] porteront intérêts légaux à compter de la demande introductive d’ instance et ce conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1344-1 du Code Civil et qu’en application de l’article 1343-2 du Code Civil, il y a lieu de prononcer la capitalisation des intérêts par périodes annuelles des sommes allouées à Madame [Z] [F] ;

Déboute Madame [Z] [F] du reste de ses demandes ;

Déboute Madame [U] [P] de toutes ses demandes ;

Condamne Madame [U] [P] aux entiers dépens ; ».

Le conseil de l’employeur a interjeté appel par déclaration du 17 juillet 2020.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 29 mars 2021, Mme [P] demande à la cour de :

« INFIRMER LE JUGEMENT ENTREPRIS EN CE QU’IL A :

— requalifié le contrat de travail à temps partiel de Madame [F] en contrat à temps complet,

— dit que Madame [P] avait manqué à ses obligations contractuelles,

— dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par Madame [F] était fondée et s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— dit nul l’avertissement du 19 septembre 2016

— condamné Madame [P] au paiement des sommes suivantes :

—  18 529,04 ' à titre de rappel de salaire base temps complet

—  1 852,90 ' à titre d’incidence congés payés

—  96,21 ' à titre de salaire pour le 25 juillet 2016

—  9,62 ' à titre d’incidence congés payés

—  7 000,00 ' à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  3 242,64 ' à titre d’indemnité de préavis

—  324,26 ' à titre d’incidence congés payés

—  8 647,04 ' à titre d’indemnité de licenciement

—  1 180,00 ' au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

— condamné Madame [P] à remettre des documents rectifiés sous astreinte

— dit que les sommes allouées portaient intérêts de droit à compter de la demande

— débouté Madame [P] des demandes reconventionnelles suivantes :

—  2 334,00 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  1 500,00 ' à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile

STATUANT A NOUVEAU :

— Débouter Madame [F] de l’ensemble de ses demandes.

— La débouter de son appel incident.

— Requalifier la prise d’acte de la rupture du contrat de travail en démission.

— Condamner Madame [F] au paiement des sommes suivantes :

—  2 334,00 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  1 500,00 ' à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile

— Condamner Madame [F] aux dépens. »

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 6 janvier 2021, la salariée demande à la cour de :

« Voir le Jugement de première instance confirmé en ce qu’il a :

Requalifié le contrat de travail de Madame [Z] [F] à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet de 151,66 heures par mois pour un salaire brut de 1.621,32 euros ; Fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1.621,32 euros brut ;

Condamné Madame [U] [P] à payer à Madame [Z] [F] des sommes à titre de rappel de salaires, à titre de congés payés afférents et ce avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts à la date de la notification du présent jugement ;

Dit que Madame [U] [P] a manqué à ses obligations contractuelles dans l’exécution du contrat le liant à Madame [Z] [F];

Dit la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par Madame [F], en raison des manquements de Madame [U] [P] à ses obligations contractuelles, fondée ;

Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat équivaut à un licenciement sans cause réelle et sérieuse à l’encontre de Madame [Z] [F];

Dit l’avertissement notifié en date du 19 septembre 2016 à Madame [Z] [F] nul, ce dernier étant injustifié ;

Condamne Madame [U] [P] à régler à Madame [F] les sommes de :

96,21 euros bruts, à titre de rappel de salaire non versé pour la journée du 25 juillet 2016

Et à titre de congés payés afférents,

A titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à titre d’indemnité de préavis, conformément à la Convention Collective, et à titre de congés payés sur préavis, et à titre d’indemnité de licenciement conformément à la Convention Collective,

1.180 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Condamne Madame [U] [P] à remettre à Madame [Z] [F], sous astreinte de 50,00 euros par jour de retard, à compter du 30ème jour suivant la notification de la décision, l’attestation Pôle Emploi dûment rectifiée portant la mention de licenciement sans cause réelle et sérieuse, les bulletins de salaires dûment rectifiés ainsi que le certificat de travail;

Dit que la Cour se réserve expressément la possibilité de liquider l’astreinte ordonnée sur simple demande de Madame [Z] [F] ;

Dit que les sommes allouées à Madame [Z] [F] porteront intérêts légaux à compter de la demande introductive d’instance et ce conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1344-1 du Code Civil et qu’en application de l’article 1343-2 du Code Civil, il y a lieu de prononcer la capitalisation des intérêts par périodes annuelles des sommes allouées à Madame [Z] [F] ;

Déboute Madame [U] [P] de toutes ses demandes ;

Condamne Madame [U] [P] aux entiers dépens’ ;

Voir le jugement de première instance réformé quand aux montants alloués :

Au titre de rappel de salaires, à titre de congés payés afférents et ce avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts à la date de la notification du présent jugement ;

Au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à titre d’indemnité de préavis, conformément à la Convention Collective, et à titre de congés payés sur préavis, et à titre d’indemnité de licenciement conformément à la Convention Collective,

Voir le jugement de première instance réformé en ce qu’il a :

Déboute Madame [Z] [F] du reste de ses demandes ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE,

Ordonner la requalification du contrat de travail à temps partiel du 31 octobre 1999 en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet de 151,66 heures par mois pour un salaire brut de 1.621,32 euros. Condamner Madame [U] [P] à payer à Madame [Z] [M], épouse [F], la somme de 20.845,08 euros à titre de rappel de salaires et de congés payés y afférents et ce avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts à la date de la notification des présentes écritures, soit le 31 juillet 2018. Condamner Madame [P] à payer à Madame [Z] [F], à titre de rappel d’heures supplémentaires, la somme de 6.638,55 euros brut, somme à parfaire ou à compléter avec intérêts au taux légal à compter du 3 avril 2018, date de la saisine de la Juridiction et capitalisation des intérêts.

Condamner Madame [P] à payer à Madame [Z] [F] la somme de 663,85 euros bruts au titre des congés payés correspondant aux heures supplémentaires avec intérêts au taux légal à compter du 3 avril 2018, date de la saisine de la Juridiction et capitalisation des intérêts.

Condamner Madame [U] [P] à payer à Madame [Z] [M], épouse [F], à titre de dommages en application des dispositions de l’article L. 8223-1 du Code du Travail, 6 mois de salaire soit 9.727,92 euros.

Dire et Juger que Madame [P] a manqué à ses obligations contractuelles dans l’exécution du contrat le liant à Madame [Z] [M], épouse [F].

Dire et Juger, en conséquence, que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par Madame [Z] [M] épouse [F], en raison de manquements de Madame [P] à ses obligations contractuelles était fondée.

Dire et juger que la prise d’acte de la rupture du contrat équivaut à un licenciement sans cause réelle et sérieuse à l’encontre de Madame [Z] [M], épouse [F].

Dire et juger que Madame [Z] [M], épouse [F], a fait l’objet de la part de son employeur, Madame [U] [P], de faits de harcèlement moral se manifestant par des agissements répétés : intimidations, sanctions disciplinaires injustifiées, par des remarques désobligeantes y compris devant les clients, non-paiement des heures réalisées, non-paiement des indemnités journalières…. ces agissements ayant eu pour conséquence une forte dégradation des conditions de travail de Madame [Z] [M], épouse [F], qui a porté atteinte aux droits et à la dignité de la salarié, altérant sa santé physique ou mentale.

Dire et Juger qu’il y aura lieu procéder à l’annulation de l’avertissement notifié en date du 19 septembre 2016 à Madame [F], ce dernier étant injustifié.

Condamner, en conséquence, Madame [U] [P] à payer à Madame [Z] [M] épouse [F], à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de 24 mois de salaire, soit 38.911 euros, en application des articles L1152-3, L1152-1, L 1235-3-2, L 1235-3 et L 1235-3-1 du Code du Travail.

Condamner, à titre subsidiaire, Madame [U] [P] à payer à Madame [Z] [M] épouse [F], à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de 25.130,46 euros soit 15,5 mois de salaire, en application des articles L1152-3, L1152-1, L 1235-3-2, L1235-3 et L 1235-3-1 du Code du Travail.

Condamner Madame [U] [P] à payer à Madame [Z] [M] épouse [F] à titre d’indemnité de préavis la somme de 3.242,64 euros brut conformément à la Convention collective.

Condamner Madame [U] [P] à payer à Madame [Z] [M] épouse [F] à titre de congés payés sur préavis, la somme de 324,26 euros brut.

Condamner Madame [U] [P] à payer à Madame [Z] [M], épouse [F] la somme de 8.647,04 euros brut, à titre d’indemnité de licenciement conformément à la Convention collective.

Condamner Madame [U] [P] à payer à Madame [Z] [M] épouse [F], le salaire du 22.02.2017 au 27.02.2017 pour un montant de 298 euros et ce avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 23 septembre 2017.

Condamner Madame [U] [P] à payer à Madame [Z] [M] épouse [F] la somme de 3.500,00 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Condamner Madame [U] [P] à remettre à Madame [Z] [M] épouse [F], sous astreinte de 50,00 euros par jour à compter de la décision à intervenir, l’attestation Pole emploi dûment rectifiée portant la mention de licenciement sans cause réelle et sérieuse, les bulletins de salaires dûment rectifiés ainsi que le certificat de travail.

Condamner Madame [U] [P] aux entiers dépens.

Juger qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la décision et qu’en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire en application des dispositions de l’article A 444-31 du Code du Commerce, devront être supportées par Madame [U] [P] en sus de l’indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l’article 700 du C.P.C.

Dire et juger que les sommes allouées à Madame [Z] [M] épouse [F] porteront intérêts légaux à compter de la demande introductive d’instance et ce conformément aux dispositions de des articles 1231-6 et 1344-1 du Code Civil.

Dire et Juger, qu’en application de l’article 1343-2 du Code Civil, il y aura lieu de prononcer la capitalisation des intérêts par périodes annuelles des sommes allouées à Madame [Z] [M], épouse [F] . »

Pour l’exposé plus détaillé des prétentions et moyens, il sera renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Sur les demandes relatives au temps de travail

Par application de l’article L.3171-4 du code du travail : « En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ».

Mme [M] formule deux demandes de rappel de salaire en faisant valoir que son contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps complet et qu’elle a accompli en outre des heures supplémentaires.

Elle soutient que le contrat de travail à temps partiel en date du 31 octobre 1999 mentionne un temps de travail de 20 heures par semaine réparties du lundi au samedi sans autres précisions et fait présumer un emploi à temps complet. Elle indique qu’elle voyait ses horaires de travail modifiés du jour au endemain, et faisait de manière systématique des heures complémentaires depuis de nombreuses années, portant son temps de travail à un temps plein, et parfois au-delà.

Elle verse au débat les tableaux récapitulatifs des heures supplémentaires accomplies de janvier 2015 à septembre 2017 (pièces n° 7a, 7b, 7c) , ainsi que des attestations (pièces n° 4, 5, 6 et 16).

L’employeur expose que la salariée n’a jamais évoqué d’heures complémentaires, mais que ce n’est qu’après le refus d’une rupture conventionnelle que celle-ci a revendiqué fin 2017 de prétendues heures non rémunérées.

Il soutient que la salariée connaissait ses horaires de travail et n’a jamais accompli des heures en plus de son temps de travail rémunéré de 22h30.

Il soulève la prescription des demandes relatives aux heures de travail antérieures au mois d’avril 2015.

1-Sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein

Pour être régulier le contrat de travail à temps partiel doit répondre aux exigences de l’article L.3123-6 du code du travail qui dispose que : « Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif conclu en application de l’article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat. (…)».

Le contrat de travail initial de 1997 prévoyait un temps de travail hebdomadaire de 20 heures réparties du mardi au samedi, les après-midi de 15 h à 19h sauf le jeudi où la salariée travaillait le matin de 8h30 à 12 h.

Le contrat de travail à durée indéterminée signé entre les parties à effet du 1er novembre 1999 indique toujours un temps partiel de 20 heures par semaine du lundi au samedi sans mention de la répartition des horaires.

Les bulletins de salaire produits sur la période plus récente font état d’un temps de travail constant de 97h30 par mois soit 22h30 par semaine.

En l’espèce le contrat de travail applicable à cette relation contractuelle résultant de ses modifications successives, n’est pas conforme aux exigences légales et il en résulte une présomption de travail à temps complet que l’employeur peut renverser en démontrant, la durée exacte, hebdomadaire ou mensuelle, de travail convenue, et que le salarié avait connaissance de son rythme de travail, pour ne pas être tenu de rester à sa disposition permanente.

L’employeur fait valoir que le contrat de travail initial de 1997 prévoyait une répartition détaillée des heures de travail et soutient que Mme [M] a toujours accompli 22,5 heures de travail par semaine, selon des horaires répartis de la façon suivante:

— Lundi de 8 h à 12 h 30 et de 15 h à 19 h 30

— Jeudi de 15 h à 19 h 30

— Vendredi de 15 h à 19 h 30

— Samedi de 15 h à 19 h 30

Il estime que la salariée connaissait parfaitement la répartition de ses heures de travail entre les jours de la semaine puisque les seules modifications à cet horaire de travail ont eu lieu à sa demande expresse pour échanger une matinée avec un après-midi, et soutient qu’elle n’était pas en permanence à la disposition de son employeur.

Le bureau de tabac exploité par Mme [P] avec cette seule salariée est ouvert du lundi au samedi de 8h à 12h30 et de 15h à 19h30.

L’employeur produit un planning des horaires accomplis par sa salariée tout en reconnaissant qu’il pouvait y avoir des permutations avec elle.

Dans son courrier du 13 novembre 2018, Mme [M] expose que les horaires annoncés sont un minimum et qu’il lui arrivait assez souvent de travailler en plus les autres jours.

Les attestations produites tendent également à démontrer un volume horaire plus important qu’un mi-temps et que la salariée était amenée à travailler sur l’ensemble des plages horaires d’ouverture du bureau de tabac.

Ainsi Mme [G] [O] (pièce n°19) indique : ' (…) je venais régulièrement le vendredi matin au tabac, c’est [Z] qui me servait. (…) ' , Mme [D] [N] (pièce n°20): ' (…) Je passais de temps en temps au magasin le vendredi ou le samedi matin. [Z] était là toujours avec le sourire, (…)' Mme [Y] [L] : '(…) travaillant à [Localité 2], je prends mon tabac sur place, j’atteste que les jeudis matin en particulier Mme [F] servait le tabac presse sur la [Adresse 4] et était bien présente.(…)'

Ainsi Mme [P] qui ne produit aucun élément permettant de déterminer le caractère ponctuel et concerté des changements opérés échoue à démontrer la durée exacte du travail convenue et selon quel rythme devait travailler la salariée pour se tenir à la disposition de l’employeur sur l’ensemble des heures d’ouverture de ce commerce.

Les observations faites par l’employeur à partir du tableau qu’il reprend en sa pièce n°7 ne permettent pas d’écarter que la salariée pouvait faire une heure de plus notamment les lundis ou réaliser un travail effectif en dehors d’ouverture du commerce , voire même travailler ponctuellement le dimanche ou le mercredi, ou venir travailler parfois les matins certains jeudis, vendredis et samedis.

L’employeur produit plusieurs attestations pour étayer la fixité des demi-journées dévolues à la salariée, néanmoins celles-ci ne sont pas de nature à exclure les changements qui sont d’ailleurs reconnus par l’employeur lui-même.

Par ailleurs, dans son témoignage, Mme [W] [X] (pièce n°28) indique que le lundi était consacré au renouvellement du stock , M. [V] [J] (pièce n°29) atteste que la salariée ne voulant pas faire d’heures en plus il aidait les matins de livraison de tabac, et M.[A] [T] (pièce n°30) relate qu’il aidait M. [K] [P] à vider les cartons, car la salariée refusait la moindre heure supplémentaire, ce qui démontre que la charge de travail répartie entre la gérante, son mari et la salariée ne se limitait pas à la vente, et vient confirmer que la salariée était sollicitée pour effectuer des heures complémentaires sur l’ensemble des jours de la semaine, sans que l’employeur ne soit à même de justifier du suivi des heures ainsi accomplies.

Par conséquent Mme [P] échoue à démontrer que la salariée pouvait prévoir son rythme de travail pour ne pas être à la disposition de l’employeur et le jugement sera confirmé en ce qu’il a fait droit à la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet.

2- Sur la demande de rappel de salaire au titre de la requalification

La requalification d’un contrat à temps partiel en contrat à temps plein a pour conséquence de redéfinir la durée du travail applicable au salarié à la durée légale, et l’employeur est tenu au paiement du salaire correspondant au travail à temps plein.

Ce rappel de salaire englobe ainsi les heures complémentaires effectuées en-deçà de la durée légale et qui ne figurent pas sur le bulletins de paie.

La prescription applicable au regard de la nature de cette créance salariale est la prescription prévue par l’article L. 3245-1 du code du travail qui dispose : ' L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.'

La salariée qui est recevable à réclamer un rappel de salaire sur les trois années précédant la prise d’acte, formule ainsi une demande de rappel de salaire sur la base d’une durée mensuelle forfaitaire de 151,666 heures alors qu’elle n’a été payée que pour 97,50 heures par mois , soit une différence de 54,166 heures par mois et d’un taux horaire de 10,6901 euros tel qu’il figure sur ses bulletins de salaire, soit un rappel de salaire de 579,04 euros par mois.

Le jugement sera infirmé sur le quantum et il sera fait droit à la demande de rappel de salaire sur 36 mois de 20 845,08 euros outre les congés payés afférents.

3- Sur les heures supplémentaires

La salariée produit en pièce n°7 un récapitulatif des heures supplémentaires qu’elle prétend avoir accomplies, allant d’une à cinq heures certains jours, entre le 1er janvier 2015 et le 31 décembre 2017.

Pour l’année 2015: 251 heures et non 273,50 heures comme indiqué dans les conclusions ;

Pour l’année 2016: 255 heures et non 280,50 heures comme indiqué dans les conclusions;

Pour l’année 2017: 67 heures.

Mme [M] ne précise pas pour autant l’ensemble des heures réalisées alors qu’elle disposait initialement d’un contrat de travail à temps partiel de sorte qu’il en résulte une confusion entre les heures complémentaires accomplies au-delà d’un temps partiel et les heures supplémentaires qui pourraient être accomplies au-delà du temps légal et le défaut d’un décompte du nombre total des heures effectuées par semaine ou sur le mois.

Dans son courrier du 13 novembre 2017 (pièce n°9) elle expose : ' (…) Comme vous le rappelez, à juste titre, cela fait 20 ans que je travaille dans votre entreprise, théoriquement dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps partiel pour 97.5 heures par mois du lundi au samedi.

En fait, je travaille beaucoup plus pour vous, votre fonds de commerce étant ouvert du lundi au samedi de 8h00 à 12h30 et de 15 heures jusqu’à 19 heures 30.

En ce qui me concerne, je travaille au minimum les lundi à temps complet ainsi que les jeudi, vendredi et samedi de 15h à 19 heures 30 .

Il m’est arrivé assez souvent de travailler le mardi, mercredi ainsi que les matins des jeudis, vendredi et samedi en fonction de vos besoins et en étant toujours prévenues au dernier moment.

Une part minime des heures supplémentaires effectuées m’ont été réglées sous forme de jours de congés . Le solde, le reste de mes heures supplémentaires ne m’ayant jamais été réglées. (…)'.

Il résulte de ce courrier que les 572 heures supplémentaires que la salariée comptabilise comme restant dues sur trois ans font référence à des heures effectivement accomplies en plus des heures habituellement définies pour le temps partiel contractuel et non pas en plus d’un temps de travail à temps complet puisque les heures réclamées auraient alors été plus nombreuses.

La salariée produit l’attestation de Mme [Y] [I], gérante du restaurant Le Planet situé en face du bureau de tabac qui déclare : 'Je peux affirmer et certifier que je voyais très souvent [Z] ouvrir et fermer le commerce au vu de ses fonctions je peux sans trop de difficulté dire qu’elle effectuée largement à temps plein. Je l’ai de nombreuse fois entendue dire qu’elle ne pouvait pas récupérer les très nombreuses heures qu’elles avaient effectuées et que sa patronne ne voulait pas payer (')'. (pièce n°16)

Celle de M. [B] [S] un client qui indique : ' (…) lors de mes nombreux passages au bureau de tabac, habitant très proches de ce commerce j’ai pu constater à de nombreuses reprises au courant de l’année 2017 que [Z] travaille aussi bien le matin que l’après-midi, tous les jours de la semaine y compris le samedi pour les semaines où j’y suis allé toutes les jours de la semaine y compris le samedi (pour les semaines où j’y suis allé tous les jours) (…)'.(pièce n°6)

L’employeur produit de nombreuses attestations qui tendent au contraire à démontrer que la salarié n’était en général pas présente certaines demi-journées de la semaine.

Le tableau versé au débat quant aux heures non rémunérées ne fait pas ressortir un temps de travail hebdomadaire qui aurait eu pour effet de porter la durée du travail au niveau de la durée légale.

Par conséquent au regard des éléments produits de part et d’autre, il n’est pas établi que Mme [M] a accompli des heures supplémentaires au delà du temps légal de travail, qui n’intervient que par l’effet de la requalification prononcée par la juridiction.

4- Sur le travail dissimulé

L’article L. 8221-5 du code du travail alors applicable, 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.'

L’article L. 8223-1 du code du travail dispose qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La seule requalification du contrat de travail à temps partiel résultant de l’absence de fixation des horaires de travail sur les jours de la semaine ne permet pas de caractériser l’intention de l’employeur de ne pas déclarer des heures de travail qui n’ont été réclamées qu’à l’occasion de le rupture du contrat de travail.

Dès lors, Mme [M] sera déboutée de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Sur l’avertissement

Par courrier recommandé du 4 août 2016, la salariée a été convoquée à un entretien préalable fixé au 13 août suivant en vue d’une éventuelle sanction disciplinaire pouvant mener jusqu’à son licenciement pour faute grave.

La salariée s’est vue notifier un avertissement le 19 septembre 2016 par lequel il lui a été reproché de ne pas s’être présentée sur son lieu de travail le 25 juillet 2016 sans justificatif et aussi, de ne pas avoir un comportement correct envers la clientèle.

Sur cette sanction disciplinaire la salariée dans son courrier du 31 octobre 2016 (pièce n°11) conteste le grief envers la clientèle mais pas l’absence qui lui est principalement reprochée pour laquelle elle expose seulement que c’est la seule fois en 20 ans. Si elle expose dans ce courrier qu’elle avait prévenu son employeur de cette absence, elle ne démontre ni d’une autorisation ni d’un justificatif pouvant valider ce jour de congé.

L’absence de gravité finalement retenue par l’employeur est sans effet sur le bien fondé d’une sanction légère qui relève du pouvoir disciplinaire de l’employeur.

Cette sanction n’est dès lors pas disproportionnée à la faute commise et le jugement doit être infirmé en ce qu’il a prononcé l’annulation de l’avertissement du 19 septembre 2016 mais aussi en ce qu’il a fait droit à une demande de rappel de salaire pour cette journée non travaillée.

Sur la demande au titre des indemnités journalières

Mme [M] demande le paiement de son salaire du 22 au 27 février 2017 alors qu’elle était en arrêt maladie du 3 au 27 février tout en reprochant plutôt l’absence de transmission de l’attestation de salaire par l’employeur à la CPAM pour le versement des indemnités journalières après le 21 février 2017.

L’employeur soutient qu’il ne s’agit pas d’une créance salariale, et que la salariée a perçu des indemnités journalières en février et qu’il a bien transmis à la caisse les éléments nécessaires.

Une indication erronée de la reprise du travail explique l’absence de versement d’indemnités journalières après le 21 février 2017.

Cette situation a donné lieu à une régularisation par l’employeur le 28 novembre 2017 (pièce n°9) de sorte que les droits de la salariée au titre des indemnités journalières pouvaient alors être rectifiés dès cette date. Celle-ci ne justifiant pas d’un relevé actualisé des indemnités journalières perçues ne formule pas de demande indemnitaire sur le seul retard qui résulte de cette situation

La salariée n’est pas fondée à solliciter de l’employeur un rappel de salaire durant cette période relevant uniquement de l’assurance maladie.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1154-1 dispose que lorsque survient un litige le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement et qu’au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, Mme [M] expose que depuis plus de 2 ans, Mme [P] qui envisageait de céder son fonds de commerce souhaitait se débarrasser d’elle en lui reprochant son absence du lundi 25 juillet 2016 et en ne payant pas les heures supplémentaires effectuées. Elle évoque aussi une difficulté à communiquer avec son employeur et des rapports tendus ainsi que des accusations de mauvais comportements avec la clientèle

Elle en fait état dans sa lettre du 13 novembre 2017 (pièce n° 9) dans laquelle elle indique : ' (…) Vous vous interrogez donc sur le mal être que je pourrais connaître en travaillant au sein de votre entreprise; vous en avez déjà la réponse.'.

Elle indique enfin que l’employeur a multiplié les petites mesquineries, comme lui remettre avec retard le bulletin de salaire de septembre 2017 ou avoir porté sur le bulletin du mois de juin 2017 que la salariée était en congés à compter du 26 juin alors que la salariée a travaillé toute cette journée.

Elle produit un courrier du 23 septembre 2017 dans lequel elle dénonce une ambiance pesante et malsaine à l’origine de son arrêt maladie en février 2017 mais aussi le non paiement d’une partie de ses indemnités.

La salariée fait état par ailleurs dans son courrier du 24 mars 2017 (pièce n°12) d’un document que M. [K] [P] le mari de la gérante lui a fait signer . Ce document non identifié n’étant pas produit, ce fait n’est ainsi matériellement pas établi.

Mme [M] expose que sa santé s’est dégradée, ce qui a occasionné trois arrêts maladie mais ne produit pas de certificats médicaux pouvant faire un lien avec la situation conflictuelle survenue à l’occasion de la notification de l’avertissement puis des échanges qui ont précédés la prise d’acte.

Le litige opposant la salariée à son employeur sur le décompte de son temps de travail porte sur la situation objective d’une absence de formalisation de ses horaires dans son contrat à temps partiel qui n’a pas donné lieu à des tensions durant la longue relation contractuelle jusqu’au courrier du 13 novembre 2017. En effet à la suite de l’avertissement qui lui a été notifié, Mme [M] indique seulement dans son courrier du 31 octobre 2016 qu’elle n’a jamais été absente et qu’elle a toujours été disponible pour effectuer des heures supplémentaires sans faire état d’heures impayées, y compris dans le courrier du 23 septembre 2017 .

Dans sa réponse du 16 octobre 2017, l’employeur refuse d’envisager une rupture conventionnelle qui est évoquée pour la première fois entre les parties et indique être à l’écoute pour parler du ressenti de sa salariée. Cette situation intervient longtemps après une sanction disciplinaire justifiée pour une absence non autorisée.

L’ensemble des échanges par courrier versés au débat sont établis en termes respectueux, y compris pour gérer les différentes récriminations qui ont précédé la prise d’acte.

Par conséquent, ces éléments pris dans leur ensemble ne laissent pas présumer l’existence d’une situation de harcèlement moral.

Sur la prise d’acte

Mme [M] a adressé à son employeur un courrier le 6 décembre 2017 par lequel elle prend acte de la rupture du contrat de travail aux torts de celui-ci, dans lequel elle lui reproche des heures de travail supplémentaires non réglées malgré ses demandes, un harcèlement moral ainsi que le non règlement d’indemnités journalières du mois de février 2017.

Il convient d’apprécier la réalité des manquements allégués de l’employeur et de déterminer si ces manquements sont de nature à empêcher la poursuite de la relation de travail.

La cour a rejeté la situation de harcèlement évoquée et a jugé que le manquement relatif aux indemnités journalières a été régularisé avant la prise d’acte .

La cour a aussi confirmé comme étant fondée la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel et a ainsi reconnu que l’employeur avait, jusqu’à la date de la prise d’acte, méconnu les textes régissant le travail à temps partiel, en ne précisant pas la répartition des horaires de travail et les modalités de recours aux heures complémentaires susceptibles d’être décomptées et payées.

En l’espèce ce manquement a été dénoncé par la salariée dans son courrier du 13 novembre 2017, et dans sa réponse du 11 décembre 2017 (pièce n°17) l’employeur n’apporte aucune solution pour clarifier pour la suite la situation contractuelle , en renvoyant simplement la salariée à des horaires définis et à un volume d’heure payées figurant sur le bulletin de salaire.

Dans ce courrier Mme [P] admet avoir eu besoin de demander à la salariée d’inverser les jours mais également être confrontée à des difficultés d’âge et de santé de nature à laisser entier le problème du temps de travail de la seule salariée de l’entreprise.

Ainsi ce manquement ayant privé la salariée de la possibilité de prévoir son rythme de travail et de calculer son temps de travail effectif était de nature à perdurer, doit être qualifié de suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Par conséquent la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ouvrant droit à une indemnité de préavis, les congés payés sur préavis, une indemnité de licenciement, et des dommages-intérêts au titre de la rupture injustifiée, l’employeur devant par consequent, être débouté de sa demande au titre de l’indemnité compensatrice de préavis.

Sur les indemnités de rupture Mme [M] demande la confirmation des sommes accordées par le conseil de prud’hommes sans préciser le détail de son calcul.

La salariée qui relève de l’un des cinq niveaux prévus pour les employés par la classification de la convention collective, peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis de deux mois.

Mme [M] percevait mensuellement un salaire de base de 1 042,28 euros outre une prime d’ancienneté de 125,07 euros auquel il convient de rajouter la somme de 579,04 euros au titre de la requalification du contrat de travail à temps complet .

Le salaire de référence doit être fixé à la somme de 1 746,39 euros.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a fait droit à la somme réclamée de 3 242,64 euros bruts à titre d’indemnité de préavis, outre les congés payés afférents

La salariée qui avait vingt ans et trois mois d’ancienneté lors de la fin de la relation contractuelle, sollicite une indemnité conventionnelle de licenciement qui est prévue par l’article 4 et qui ne peut être inférieure aux montants suivants :

' 1/4 de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à 10 ans ;

' 1/3 de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de 10 ans ;

auxquels s’ajoute 1/ 15e de mois de salaire par année d’ancienneté à partir de 10 ans.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a fait droit à la somme réclamée de 8 647,04 euros brute.

La salariée peut prétendre à une indemnisation sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa version issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 publiée le 23 septembre qui est applicable à la rupture intervenue le 6 décembre 2017.

L’indemnisation prévue entre des montants minimaux et maximaux en fonction de l’ancienneté et des éléments versés au débat apparaît appropriée pour indemniser les conséquences préjudiciables de la perte d’emploi de la salariée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT).

Mme [M] qui avait une ancienneté de 20 années complètes, peut ainsi prétendre à une indemnité comprise entre 3 et 15,5 mois de salaire brut.

La salariée justifie avoir retrouvé un travail d’adjoint technique contractuel à temps partiel de 17h30 à la mairie de [Localité 2] à compter du 1 septembre 2018 jusqu’au 31 juillet 2019 outre un CDD d’agent de service pour 20 heures hebdomadaire auprès de la société [N] Marius pour être affectée à l’école maternelle de [Localité 2] au mois d’août 2019 sans toutefois justifier de ses déclarations de revenus sur les années ayant suivi la rupture du contrat de travail pour pouvoir déterminer l’étendue des conséquences préjudiciables .

Au regard des éléments produits et des circonstances de la rupture la cour fixe à 18 000 euros le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Mme [M] qui demande l’infirmation du jugement l’ayant déboutée du reste de ses demandes, ne formule pas pour autant de prétention dans le dispositif de ses conclusions de dommages et intérêts pour licenciement abusif et vexatoire et la cour n’est pas saisie d’une telle demande.

Sur les intérêts et leur capitalisation

En application des dispositions de l’article 1231-7 du code civil, la cour rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les créances salariales à compter de la réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation ou de jugement, sur les créances indemnitaires confirmées à compter du jugement et du présent arrêt pour le surplus.

Ajoutant au jugement déféré, il sera fait droit à la demande de capitalisation des intérêts échus dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil.

Sur la délivrance de documents

Il y a lieu d’ordonner à Mme [P] de remettre à Mme [M] des documents rectifié conformément à la présente décision , à savoir un certificat de travail, des bulletins de paie depuis le mois de janvier 2015 et l’attestation France travail, mais il n’est pas nécessaire d’assortir cette remise d’une astreinte.

Sur les frais et dépens

Les droits de recouvrement et d’encaissement fixés aux articles A444-31 et A444-32 du code de commerce ne sont pas applicables aux créances nées de l’exécution d’un contrat de travail et la demande portant par ailleurs sur une créance future et incertaine est dépourvue d’objet .

L’employeur succombant au principal doit s’acquitter des dépens d’appel et sera débouté en conséquence de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et condamné à ce titre, à payer à la salariée une indemnité complémentaire de 1 500 euros.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré SAUF en ce qu’il a prononcé la nullité de l’avertissement du 19 septembre 2016, accordé un rappel de salaire pour le 25 juillet 2016, et dans les montants fixés au titre du rappel de salaire sur requalification et à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés ;

Déboute Mme [Z] [M] de sa demande de nullité de l’avertissement du 19 septembre 2016;

Condamne Mme [U] [P] à payer à Mme [M] les sommes suivantes :

—  20.845,08 euros bruts à titre de rappels de salaire au titre de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet ,

—  208,45 euros au titre des congés payés afférents,

—  18 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Déboute Mme [M] de ses autres demandes;

Y ajoutant ;

Dit que les créances salariales produiront intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation le 31 mai 2018;

Dit que les créances indemnitaires produiront des intérêts au taux légal, à compter du présent arrêt pour les condamnations en appel;

Ordonne la capitalisation des intérêts sur les intérêts échus dus au moins pour une année entière;

Condamne Mme [P] à payer à Mme [M] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne Mme [P] aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT