COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4

ARRÊT AU FOND

DU 30 AVRIL 2025

Rôle N° RG 21/07155 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHOGW

S.C.I. CAP EST LOISIRS

C/

S.A.R.L. SOCIETE DES CINEMAS DE LA CAPELETTE

Copie exécutoire délivrée

le : 30 Avril 2025

à :

M^e Maud DAVAL-GUEDJ

M^e Joseph MAGNAN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de [Localité 6] en date du 12 Avril 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 17/13697.

APPELANTE

S.C.I. CAP EST LOISIRS

, demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ – MONTERO – DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et ayant pour avocat plaidant M^e Etienne PIERI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

S.A.R.L. SOCIETE DES CINEMAS DE LA [Adresse 5]

, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Joseph MAGNAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Anaïs KORSIA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et ayant pour avocat plaidant M^e Corinne TOMAS-BEZER de la SCP LOGOS, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Cécile CRISANTI, avocat au barreau de MARSEILLE,

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804, 806 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Février 2025 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant :

Madame Laetitia VIGNON, Conseiller Rapporteur,

et Madame Gaëlle MARTIN, conseiller- rapporteur,

chargés du rapport qui en ont rendu compte dans le délibéré de la cour composée de :

Madame Anne-Laurence CHALBOS, Présidente

Madame Laetitia VIGNON, Conseillère

Madame Gaëlle MARTIN, Conseillère

Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Avril 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Avril 2025.

Signé par Madame Anne-Laurence CHALBOS, Présidente et Monsieur Achille TAMPREAU, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*****

EXPOSE DU LITIGE

La SCI Cap Est Loisirs a acquis le 29 décembre 2011, de la société Marseille aménagement plusieurs immeubles situés [Adresse 4] à Marseille (10ème arrondissement) pour y édifier un centre commercial et de loisirs « Bleu Capelette » comprenant notamment un cinéma qui devait être exploité par la société à créer de M. [S].

La SCI Cap Est loisirs était donc en charge de la réalisation, commercialisation, location administration, gestion et entretien du futur centre commercial, qui devait notamment comprendre un hypermarché, des boutiques, des restaurants et un multiplexe cinématographique.

Par acte en date du 26 octobre 2012 la SCI Cap Est Loisirs et la SARL Société des cinémas de la [Adresse 5] ont conclu un bail commercial portant sur un local situé dans le centre commercial « Bleu Capelette » devant être construit, à destination de multiplexe cinématographique de 12 salles.

Les travaux du centre commercial, qui débutaient en 2014, n’ont jamais été achevés.

La société Société des cinémas de la [Adresse 5], preneuse, ayant considéré que le projet de construction du centre commercial ne serait pas mené à terme a adressé un courrier recommandé avec accusé de réception en date du 20 septembre 2017, par l’intermédiaire de son conseil, pour demander à la SCI Cap Est Loisirs, bailleresse, de l’indemniser à hauteur de 5 100 995 euros, au titre de ses préjudices en lien avec les sommes investies en pure perte selon elle (notamment les frais d’actes, de communication, d’études, d’architecte, de bureau de contrôle, etc…).

Par acte d’huissier en date du 06 décembre 2017, la société Société des cinémas de la Capelette a fait assigner la société Cap Est Loisirs aux fins, à titre principal, d’obtenir la résiliation du bail commercial aux torts de cette dernière (en invoquant l’absence de tout commencement d’exécution dudit bail ) et subsidiairement, une indemnisation fondée sur la responsabilité contractuelle de cette dernière.

Par jugement du 12 avril 2021, le tribunal judiciaire de Marseille se prononçait en ces termes :

— rejette la demande de nullité du contrat de bail conclu le 26 octobre 2012 entre la SCI Cap Est Loisirs, bailleur, et la SARL Société des cinémas de la [Adresse 5], preneuse, formée par la SCI Cap Est Loisirs,

— prononce la résolution du contrat de bail conclu le 26 octobre 2012 entre la SCI Cap Est Loisirs, bailleur, et la SARL société des cinémas de la [Adresse 5], preneuse,aux torts de la SCI Cap Est loisirs,

— ordonne une expertise

commet pour y procéder

M. [H] [P]

[Adresse 2]

lequel aura, en qualité d’expert, la mission de :

* se faire communiquer tous documents utiles

* déterminer les sommes directement concernées par le projet de cinéma objet du bail en date du 26 octobre 2012 et effectivement réglées par la SARL Société des cinémas de la [Adresse 5],

* chiffrer le préjudice matériel supporté par la SARL Société des cinémas de la [Adresse 5],

* fournir tous éléments de nature à permettre de déterminer le montant du préjudice résultant de la perte de chance de réaliser un bénéfice à l’occasion de l’exploitation commerciale du cinéma et chiffrer ce préjudice

— dit que la SARL Société des cinémas de la [Adresse 5] devra consigner, au service de la régie du tribunal, dans un délai de deux mois à compter du jour où le présent jugement sera définitif la somme de 4.000 euros, à valoir sur les honoraires du de l’expert

— dit qu’au cas où les parties viendraient à se concilier, il devra constater que sa mission est devenue sans objet et en faire rapport,

— dit qu’en cas de refus, empêchement où négligence, l’expert pourra être remplacé par ordonnance du juge chargé du contrôle des expertises du tribunal judiciaire de Marseille,

— réserve les demandes indemnitaires formées par la SARL Société des cinémas de la [Adresse 5],

— réserve les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

Pour rejeter la demande de la bailleresse d’annulation du bail commercial, le tribunal estimait que l’absence de date prévisionnelle de mise à disposition du local faisait obstacle à la nullité du bail, l’article 3-2 du bail mentionnant clairement trois hypothèses se référant à cette date.

Pour faire droit à la demande de la preneuse de résolution judiciaire du bail commercial, le tribunal retenait qu’il était constant que le centre commercial n’était jamais sorti de terre en raison de la carence de la société Cap Est Loisirs dont le manquement à l’obligation de délivrance était incontestable. Le tribunal ajoutait que le bail n’avait jamais reçu le moindre commencement d’exécution.

La société Cap Est Loisirs a formé un appel le 11 mai 2021 en intimant la société la SARL Société des cinémas de la [Adresse 5].

La déclaration d’appel Est ainsi rédigée :'L’appel tend à la nullité, l’annulation et la réformation de la décision en ce qu’elle :

— rejette la demande de nullité du contrat de bail conclu le 26 octobre 2012 entre la SCI Cap Est Loisirs, bailleur, et la SARL Société des cinémas de la Capelette, preneur, formée par la SCI Cap Est Loisirs

— prononce la résolution du contrat de bail conclu le 26 octobre 2012 entre la SCI Cap Est Loisirs, bailleur, et la SARL Société des Cinémas de la [Adresse 5], preneur, aux torts de la SCI Cap Est Loisirs

— ordonne une expertise

— commet pour y procéder M. [H] [P] lequel aura, en qualité d’expert, la mission de

* Se faire communiquer tous documents utiles

* déterminer les sommes directement concernées par le projet de cinéma objet du bail en

date du 26 octobre 2012 et effectivement réglées par la SARL Société des Cinémas de la [Adresse 5],

* chiffrer le préjudice matériel supporté par la SARL Société des Cinémas de la [Adresse 5],

* fournir tous éléments de nature à permettre de déterminer le montant du préjudice résultant de la perte de chance de réaliser un bénéfice à l’occasion de l’exploitation commerciale du cinéma et chiffrer ce préjudice

— dit que la SARL Société des Cinémas de la [Adresse 5] devra consigner, au Service de la Régie du Tribunal, dans un délai de deux mois à compter du jour où le présent jugement sera définitif la somme de 4.000 euros, à valoir sur les honoraires du de l’expert,

— dit qu’au cas où les parties viendraient à se concilier, il devra constater que sa mission Est devenue sans objet et en faire rapport,

— dit qu’en cas de refus, empêchement où négligence, l’expert pourra être remplacé par ordonnance du Juge chargé du contrôle des expertises du tribunal judiciaire de Marseille,

— réserve les demandes indemnitaires formées par la SARL Société des cinémas de la [Adresse 5],

— réserve les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

Le greffe adressait le 8 octobre 2024 un avis de fixation aux parties de l’affaire à l’audience du 25 février 2025 indiquant aussi que l’ordonnance de clôture serait prononcée le 4 février 2025.

L’ordonnance de clôture de l’instruction était prononcée le 4 février 2025.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Par conclusions notifiées par voie électronique le 2 février 2022, la société Cap Est Loisirs demande à la cour de :

Vu les articles 1134, 1146 et 1149 du code civil dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance

du 10 février 2016,1382 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, 9 et 146 du code de procédure civile,

— réformer le jugement querellé en toutes ses dispositions,

statuant de nouveau,

à titre principal,

— prononcer la nullité du bail,

en conséquence,

— débouter la SARL société des cinémas de la [Adresse 5] de toutes ses prétentions, fins et demandes,

subsidiairement, au cas de la résolution du bail aux torts de la SCI Cap est loisirs,

— prononcer la résolution du bail aux torts partagés de la SARL Société des cinémas de la [Adresse 5] et de la SCI Cap est loisirs,

— débouter la SARL Société des cinémas de la [Adresse 5] de sa demande indemnitaire d’un montant de 4 482 000 euros pour manque à gagner,

— débouter la SARL Société des cinémas de la [Adresse 5] de sa demande indemnitaire d’un montant de 405.360 euros, outre intérêts et capitalisation, pour dépenses exposées en vue de régulariser le bail,

plus subsidiairement, au cas de la confirmation d’un droit à indemnisation de la SARL Société des cinémas de la [Adresse 5] et de la mesure d’expertise,

— ordonner une mesure d’expertise qui sera confiée à tel expert qu’il plaira à la juridiction, aux frais avancés de la SARL Société des cinémas de la [Adresse 5], aux fins de déterminer :

— le montant des seules dépenses engagées et indispensables en vue de la prise d’effet du bail dans le cadre des obligations des parties tirées du contrat du 26 octobre 2012, l’expert devant préciser parmi ces dépenses lesquelles ont été effectivement réglées par SARL Société des cinémas de la [Adresse 5],

— le traitement fiscal par la société des Cinémas de la [Adresse 7] des pertes déclarées par sa filiale, SARL société des cinémas de la [Adresse 5],

— le montant correspondant à la perte de chance de réaliser un bénéfice à l’occasion de l’exploitation commerciale des lieux loués sur la base du bénéfice qui aurait pu être réalisé,

— réserver les demandes indemnitaires formées par la SARL Société des cinémas de la [Adresse 5],

en tout état de cause,

— condamner la SARL Société des cinémas de la [Adresse 5] à payer à la SCI Cap est loisirs la somme de 10.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux dépens d’appel, ces derniers distraits au profit de la SCP Cohen-Guedj-Montero-Daval Guedj, sur son offre de droit

Vu les conclusions de procédure et de fond de la SCI Cap Est loisirs notifiées le 18 février 2025 aux termes desquelles il est notamment demandé à la cour de rabattre l’ordonnance de clôture du 4 février 2025,

Par conclusions notifiées par voie électronique le 3 novembre 2021, la société des cinémas de la [Adresse 5] demande à la cour de :

Vu les articles 1149,1174, 1184, 1147 1719 et 1217 du code civil,

— constater qu’aux termes du contrat de bail, régularisé le 26 octobre 2012, les cas de report de la date prévisionnelle de mise à disposition sont limitativement énumérés ;

— constater que la SCI Cap Est Loisirs en reconnaissant avoir abandonné les travaux sans toutefois s’en expliquer a contrevenu aux clauses du bail ;

— constater que l’ensemble des conditions requises à la validité du contrat sont réunies;

— constater l’absence de survenance d’un élément postérieur et extérieur à la volonté des parties empêchant l’exécution du contrat ;

en conséquence,

ordonner la validité du contrat ;

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande de nullité du contrat de bail,

— constater que le contrat n’a pu être exécuté du fait du manquement à ses obligations par la société Cap Est Loisirs, qui s’est abstenue sans raison et notamment sans exciper: d’un cas de force majeure, de causes légitimes de suspension de délai ou de réserves dirimantes, de mettre des locaux à disposition de nature à permettre l’exercice de l’activité prévue au bail ;

— en conséquence juger que la société SCI Cap Est Loisirs a manqué à son obligation de délivrance en ne mettant pas la société des cinémas de la Capelette en possession des locaux objets du bail commercial régularisé le 26 octobre 2012 ;

— prononcer à titre principal, la résolution du contrat du bail commercial régularisé le 26 octobre 2012 aux torts exclusifs de la SCI Cap Est Loisirs ;

— en conséquence confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé la résolution du contrat de bail conclu le 26 octobre 2012 entre la société SCI Cap Est Loisirs et société des cinémas de la [Adresse 5] aux torts exclusifs de la société SCI Cap Est Loisirs ;

— condamner la société SCI Cap Est Loisirs à réparer l’ensemble des préjudices subis par la société Société des cinémas de la [Adresse 5]

— en conséquence, réformer le jugement entrepris en ce qu’il n’a pas tiré les conséquences de la résolution du contrant en ne prononçant pas les condamnations de la société SCI Cap Est Loisirs à réparer l’ensemble des conséquences tirées du défaut d’exécution du contrat et pour lequel, la société Société des cinémas de la [Adresse 5] réclame réparation ;

— prononcer à titre subsidiaire, dans le cas ou par impossible la résolution ne trouvait pas à s’appliquer, la résiliation du contrat du bail commercial régularisé le 26 octobre 2012 aux torts exclusifs de la SCI Cap Est Loisirs ;

— condamner à titre infiniment subsidiaire, dans le cas ou par impossible la résiliation ne trouvait pas a s’appliquer, SCI Cap Est Loisirs sur le fondement des dispositions de la responsabilité delictuelle à réparer les conséquences dommageables de ses fautes ;

— déclarer nulle et de nul effet, la clause aux termes de laquelle, à défaut de notification par le bailleur de la date de mise a disposition du local, le bail sera déclaré nul et de nul effet en ce qu’elle s’analyse en une clause potestative ;

— en conséquence et en tout état de cause, que le bail soit résolu ou résilié ou que la responsabilité délictuelle de la société SCI Cap Est Loisirs soit retenue, la condamner à payer à la société des cinémas de la [Adresse 5], au titre des préjudices subis les sommes décomptées comme suit :

en principal : 405 360 euros HT ;

— les intérêts à dater de la date d’engagement des dépenses jusqu’à parfait paiement : mémoire

— capitalisation pour les intérêts échus depuis plus d’un an : mémoire

— total dû sauf mémoire : 405 360 euros HT ;

— condamner la société SCI Cap Est Loisirs à payer à la société des Cinémas de la [Adresse 5] au titre du manque- à-gagner la somme de : 4 482 000 euros ;

— juger que l’ensemble de ces sommes sera assorti d’un un intérêt légal à dater des présentes avec capitalisation pour les intérêts échus depuis plus d’un an ;

— dans le cas où la cour s’estimerait insuffisamment informée sur le quantum des préjudices invoqués ordonner une mesure de consultation afin, de fixer de manière incontestable le montant des préjudices subis et pour lesquels il est demande réparation;

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné une expertise et commis pour y précéder M. [P] [H] avec la mission déterminée au dispositif du jugement,

— rejeter l’ensemble des demandes fins et conclusions de la société SCI Cap Est Loisirs;

— condamner la société SCI Cap Est Loisirs au paiement de la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens distraits au profit de Maître Joseph-Paul Magnan.

Vu les conclusions de procédure notifiées le 20 février 2025 par la société des cinémas de la Capelette contenant les demandes suivantes :

Vu l’avis de fixation de l’audience en date du 08 octobre 2024,

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 04 février 2025,

Vu les pièces 33 à 39 notifiées par Cap Est Loisirs le 06 février 2025,

Vu les pièces 40 à 43 notifiées par CAP Est Loisirs le 10 février 2025,

Vu les conclusions notifiées par Cap Est Loisirs le 18 février 2025,

Vu les articles 783 et 784 du Code de Procédure Civile,

Vu les articles 15 et 16 du Code de Procédure Civile.

— déclarer irrecevables les pièces 33 à 39 notifiées le 06 février 2025 par la société Cap Est Loisirs, soit deux jours après l’ordonnance de clôture ;

— déclarer irrecevables les pièces 40 à 43 notifiées le 10 février 2025 par la société Cap Est Loisirs, soit 6 jours après l’ordonnance de clôture ;

— déclarer irrecevables les conclusions notifiées le 18 février 2025 par la société Cap Est Loisirs, soit 14 jours après l’ordonnance de clôture.

MOTIFS

1-sur la procédure

Il résulte de l’article 802 du code de procédure civile qu’après l’ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office.

L’article 803 al 1 du même code ajoute que l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue.

Vu les conclusions notifiées le 18 février 2025 par la SCI Cap Est Loisirs , appelante, à la société Société des cinémas de la Capelette, intimée, aux fins de révocation de l’ordonnance de clôture et au fond,

Vu les conclusions de procédure de l’intimée notifiées à l’appelante le 20 février 2025 , par lesquelles elle sollicite l’irrecevabilité des pièces et conclusions communiquées par cette dernière postérieurement à l’ordonnance de clôture,

En l’espèce, il résulte des débats que, alors que la société appelante était avisée, depuis le 8 octobre 2024 que l’ordonnance de clôture serait prononcée le 4 février 2025, elle a pourtant notifié , à l’intimée, des conclusions et pièces postérieurement à ladite ordonnance de clôture (les 6,10,18 février 2025).

Or, la société appelante ne se prévaut d’aucune cause grave de révocation de l’ordonnance de clôture, se bornant à faire état des difficultés rencontrées pour la recherche de certaines pièces utiles à la défense de ses intérêts et ce en ces termes :

— 'des pièces comptables remontant à plus dix ans pour pouvoir justifier du partage de frais pour l’édification au sens large du cinéma et notamment pour l’obtention des autorisations administratives nécessaires à l’ouverture d’un cinéma multiple, au premier titre desquelles la CDECinéma.',

' Ces pièces n’ont pu être produites que postérieurement à la clôture de l’instruction du dossier en raison de la difficulté à retrouver ces différents éléments qui apportent une illustration complémentaire et qui viennent confirmer la position de la SCI Cap Est Loisirs qui n’a pas varié.'

La société Cap Est Loisirs a formé un appel le 11 mai 2021 et a donc disposé, jusqu’à l’ordonnance de clôture prononcée le 4 février 2025, de plus de 3 années pour procéder à la recherche de pièces au soutien de ses demandes.

Aucune cause grave ne justifie de faire droit à la demande de l’appelante de révocation de l’ordonnance de clôture.Tant ses conclusions, que ses pièces, notifiées après l’ordonnance du 4 février 2025, doivent être déclarées irrecevables.

La cour tiendra donc seulement compte des dernières conclusions de l’appelante notifiées le 2 février 2022 ainsi que de toutes ses pièces notifiées avant le prononcé de l’ordonnance de clôture.

2-sur la demande de la bailleresse d’annulation du contrat de bail conclu le 26 octobre 2012

Vu l’ancien article 1134 du code civil,

La société Cap Est Loisirs sollicite l’annulation du bail commercial du 26 octobre 2012 pour les motifs suivants :

— le contrat prévoit que la mise à disposition devra intervenir avant le 1 er novembre 2015 pour que le preneur puisse exécuter ses travaux d’aménagement, estimés à sept mois, dans les délais, c’est-à-dire avant que n’intervienne la péremption de l’autorisation de mise en exploitation du cinéma à la date du 25 juillet 2016,

— l’article 3-2 du bail commercial stipule :'les Parties se rencontreront pour tenter de trouver une solution permettant de poursuivre le Bail, (…)Si aucune issue n’était trouvée à la suite des discussions, le présent bail sera nul et non avenu, ce qui est expressément accepté par les parties. Les parties seront alors déliées de tout engagement l’une envers l’autre, et ce sans indemnité de part et d’autre et ceci tant du fait de la nullité du bail que de la caducité de l’autorisation d’exploitation cinématographique, chacune d’elles conservant par ailleurs à sa charge les frais préalablement exposés. Toutefois, le bailleur remboursera au preneur toutes les sommes que celui-ci aurait déjà, le cas échéant, versées à la date de caducité du bail. Le présent bail prendra effet au jour de la mise à disposition du Local »

— si les locaux n’étaient pas livrés au 1 er novembre 2015, les parties devraient se rapprocher pour trouver une solution pour poursuivre le bail,

— à défaut de solution trouvée entre les parties pour permettre la poursuite du bail, celles-ci seraient déliées de tout engagement l’une envers l’autre, et ce sans indemnité de part et d’autre,

— en l’espèce, par lettre en date du 9 décembre 2013, la date de notification de la période prévisionnelle de mise à disposition du local est prorogée du 31 décembre 2013 au 30 juin 2014 d’un commun accord entre les parties,

— au 30 juin 2014, le bailleur n’a pas été en mesure d’indiquer au preneur une date prévisionnelle de mise à disposition des locaux à raison de l’avancement insuffisant des travaux à cette date,

— les parties s’étant rapprochées, elles ont convenu d’une solution consistant à déposer une nouvelle demande d’autorisation de CDAC laquelle a été favorablement accueillie par une décision préfectorale en date du 1 er août 2014,

— pour autant, le projet n’a pas pu prospérer à raison notamment de la modification du PLU,

— le bail fait obligations aux parties de se rapprocher pour trouver une solution permettant de poursuivre le bail en cas d’impossibilité de livraison des locaux pour la date prévisionnelle la

plus tardive convenue, soit le 1 er novembre 2015,

— la bailleresse s’est bien rapprochée de la preneuse pour trouver une solution de poursuite du bail.

— la preneuse a refusé de tenter de trouver une telle solution,

— or, le bail stipule que si aucune issue n’était trouvée à la suite des discussions, le présent bail sera nul et non avenu et que les parties seraient déliées de tout engagement l’une envers l’autre sans indemnité de part et d’autre, chacune d’elles conservant par ailleurs à sa charge les frais préalablement exposés.

Pour s’opposer à la demande de la bailleresse d’annulation du bail commercial, sans indemnité pour elle, la preneuse soutient que :

— l’article 3-2, invoqué par la bailleresse, qui prévoit que le bail sera nul si la période prévisionnelle de mise à disposition du local ne pouvait pas être notifiée par la bailleresse,limite cependant cette sanction de nullité uniquement à trois cas bien définis qui n’ont pas eu lieu en l’espèce (force majeure, causes légitimes de suspension,réserves dirimantes à l’exploitation),

— la partie du bail relatif au 'second temps’ est dépourvue d’effet en raison de son caractère potestatif,

— les conditions nécessaires au prononcé de l’annulation du bail commercial ne sont pas réunies,

— si la cour considère que le bailleur peut se dédire, la partie de la clause qualifiée de 'second temps', et dont dépend dans les faits, la mise à disposition, a un caractère potestatif, puisqu’il fait dépendre l’exécution de la convention, d’un événement que seul le bailleur peut faire survenir en fonction de modalités dont on ignore tout jusqu’à ce jour.

En l’espèce, pour tenter d’obtenir le prononcé de l’annulation du bail commercial sans indemnités pour la preneuse, la société Cap Est Loisirs se fonde non sur les cas d’annulation prévus par le code civil tels que les vices du consentement mais exclusivement sur des stipulations contractuelles particulières du contrat de bail envisageant l’annulation du bail et notamment sur l’article 3.2 du bail commercial.

L’article 3.2 du bail commercial, invoqué par la bailleresse au soutien de sa demande d’annulation du bail commercial, est ainsi rédigé : « Le bailleur notifiera au preneur, au plus tard le 31 décembre 2013, par LRAR, la période prévisionnelle de mise à disposition du Local (…)La période prévisionnelle qui sera donnée par le bailleur est purement indicative. (') Si la date prévisionnelle de mise à disposition du local notifiée au plus tard le 31 décembre 2013 n’était pas compatible avec le délai de réalisation par le Preneur de ses travaux d’aménagement et avec la durée de validité des autorisations administratives, ou si cette même date prévisionnelle de mise à disposition devait être différée en cas de force majeure ou de cause légitime de suspension des délais tel que visée ci-dessus ou encore si lors de la mise à disposition, des réserves étaient émises empêchant le Preneur d’exécuter ses travaux d’aménagement dans les délais, soit avant le 1 er novembre 2015, les Parties se rencontreront pour tenter de trouver une solution permettant de poursuivre le Bail, telle que notamment une nouvelle organisation des travaux, une prorogation des autorisations administratives ou l’obtention de nouvelles autorisations administratives, sans que cette liste ne soit limitative. Si aucune issue n’était trouvée à la suite des discussions, le présent bail sera nul et non avenu, ce qui est expressément accepté par les parties. Les parties seront alors déliées de tout engagement l’une envers l’autre, et ce sans indemnité de part et d’autre et ceci tant du fait de la nullité du bail que de la caducité de l’autorisation d’exploitation cinématographique, chacune d’elles conservant par ailleurs à sa charge les frais préalablement exposés. Toutefois, le bailleur remboursera au preneur toutes les sommes que celui-ci aurait déjà, le cas échéant, versées à la date de caducité du bail. Le présent bail prendra effet au jour de la mise à disposition du Local »

Il appartient à la bailleresse, demanderesse à l’annulation du bail commercial, sanction prévue par les clauses contractuelles ci-dessus reproduites, de démontrer que les conditions prévoyant cette nullité, sont en l’espèce réunies.

Selon les stipulations contractuelles ci-dessus reproduites, le bail commercial n’envisage la nullité du bail commercial que dans trois hypothèses bien définies qui sont les suivantes :

— la date prévisionnelle de mise à disposition du local n’est pas compatible avec le délai de réalisation par le preneur de ses travaux d’aménagement et avec la durée de validité des autorisations administratives,

— la date prévisionnelle de mise à disposition doit être différée en cas de force majeure ou de cause légitime de suspension des délais,

— lors de la mise à disposition des réserves sont émises empêchant le preneur d’exécuter ses travaux d’aménagement dans les délais soit avant le 1er novembre 2015.

Or, en l’espèce, la bailleresse n’offre pas de démontrer que les parties se trouveraient dans l’une ou l’autre des trois hypothèses prévues par le bail commercial, entraînant son annulation.

En outre, s’agissant de la première cause de nullité, aucune date prévisionnelle de mise à disposition du local n’a été notifiée par la bailleresse à la preneuse.

Ensuite, pour ce qui est du deuxième cas de nullité du bail commercial, qui concerne l’hypothèse où la date prévisionnelle de mise a disposition devait être différée en cas de force majeure ou de cause légitime de suspension des délais, la bailleresse se s’est jamais prévalue d’un cas de force majeure ou d’une cause légitime de retard de livraison.

Concernant enfin le troisième cas de nullité du bail commercial, lequel est limité à l’hypothèse où lors de la mise à disposition des réserves sont émises empêchant le preneur d’exécuter ses travaux d’aménagement dans les délais,cette hypothèse n’est pas réalisée, les travaux ayant été interrompus et le local n’ayant pas été livré à la preneuse.

La bailleresse n’établit donc pas que les conditions posées par le bail pour entraîner la nullité du bail seraient en l’espèce réunies.

Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la preneuse, le bail commercial ne comprend aucune clause contractuelle stipulant qu’à défaut de notification par le bailleur, d’une date prévisionnelle de mise à disposition du local, le bail serait nul.

En conséquence, la cour déclare sans objet la demande de la preneuse de dire nulle pour être potestative, une telle clause.

Ensuite, le jugement doit être confirmé en ce qu’il rejette la demande de la société Cap Est Loisir d’annulation du bail commercial.

3-sur la demande de la preneuse de résolution judiciaire du bail commercial

Selon l’article 1184 du code civil, applicable au bail commercial litigieux conclu le 26 octobre 2012 : La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement.Dans ce cas, le contrat n’est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté, a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages et intérêts.La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances.

L’article 1719 du même code ajoute :

Le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière :

1° De délivrer au preneur la chose louée et, s’il s’agit de son habitation principale, un logement décent. Lorsque des locaux loués à usage d’habitation sont impropres à cet usage, le bailleur ne peut se prévaloir de la nullité du bail ou de sa résiliation pour demander l’expulsion de l’occupant;

2° D’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée ;

3° D’en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail ;

4° D’assurer également la permanence et la qualité des plantations.

La société preneuse sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a prononcé la résolution judiciaire du bail commercial, après avoir relevé, d’une part, que ce dernier n’avait jamais reçu le moindre commencement d’exécution, le centre commercial n’étant jamais sorti de terre et, d’autre part, qu’en cas d’inexécution du bail commercial dés l’origine, la résolution du contrat devait être prononcée (avec effet rétroactif) et non pas une seule résiliation judiciaire en cours d’exécution du bail.

En l’espèce, la bailleresse ne conteste aucunement qu’elle n’a jamais livré à la preneuse les locaux qui devaient accueillir le cinéma multiplexe et que le bail commercial n’a donc jamais pu être exécuté, écrivant d’ailleurs, dans ses conclusions : 'les travaux de construction du centre commercial ont débuté en 2014 mais ne se sont pas achevés.'

Si l’appelante indique que la preneuse aurait refusé une réunion proposée et n’aurait accepté que de recevoir une proposition d’indemnisation, elle ne justifie pas en quoi la réunion avec l’intimée lui aurait permis de satisfaire à son obligation de délivrance des lieux loués.

Les débats et pièces produites mettent donc en évidence un grave manquement de la bailleresse à son obligation contractuelle de délivrance du bien loué à la preneuse, puisqu’elle n’a jamais achevé les travaux prévus et que cette dernière n’a jamais pu prendre possession des lieux loués aux termes du bail commercial du 26 octobre 2012

En conséquence, le jugement est confirmé en ce qu’il prononce la résolution judiciaire du contrat de bail conclu le 26 octobre 2012entre la SCI Cap Est Loisirs et la SARL Société des cinémas de la Capelette, preneuse, aux torts de la SCI Cap Est Loisirs,

3-sur les demandes de la preneuse en indemnisation de ses préjudices, en mesure de consultation et en expertise

Vu l’article 1184 al 2 ancien du code civil dont il résulte que la partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté, a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages et intérêts,

Selon l’article 143 du code de procédure civile, les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible.

L’article 146 du même code ajoute :Une mesure d’instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l’allègue ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver.En aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve.

L’intimée preneuse demande d’abord à la cour de retenir la responsabilité délictuelle de la société bailleresse et de la condamner à lui payer 'les préjudices subis'.

Elle demande aussi, tout à la fois, outre de condamner l’appelante à lui payer des sommes précisément déterminées correspondant à divers frais ainsi qu’à un manque à gagner, d’ordonner une mesure de consultation, et enfin, en tout état de cause, de confirmer la mesure d’expertise judiciaire ordonnée par le tribunal avec la mission déterminée par ce dernier.

De son côté, l’appelante conclut au rejet des prétentions indemnitaires de son adversaire ou, en cas de confirmation d’un droit à indemnisation pour la preneuse, de confirmer la mesure d’expertise judiciaire ordonnée en première instance, tout en modifiant la mission confiée à l’expert, en retirant les chefs relatifs aux 'sommes directement concernées par le projet de cinéma objet du bail du 26 octobre et effectivement réglées’ et au fait de chiffrer le 'préjudice matériel supporté par la SARL Société des cinémas de la Capelette’ (faute pour la preneuse de disposer d’éléments suffisants pour prouver lesdits préjudices). Toujours concernant les missions à ne pas confier à l’expert judiciaire, la société Cap Est Loisirs refuse que ce dernier examine le préjudice lié au 'manque à gagner’ de la preneuse. Selon la bailleresse, la résolution interdirait au preneur d’obtenir une indemnité pour une quelconque perte de gain fondée sur l’exécution du bail, celui-ci étant réputé n’avoir jamais existé.

Il résulte de l’article 1184 al 2 ancien du code civil, précédemment reproduit, que le prononcé de la résolution peut être accompagné d’une condamnation du débiteur à des dommages-intérêts, étant précisé, que, contrairement à ce qu’affirme à tort l’appelante, lesdits dommages-intérêts doivent couvrir l’entier préjudice résultant de la résolution du contrat, ce qui peut correspondre à une perte subie ou à un gain manqué.

Concernant le droit à indemnisation de la preneuse, il est en l’espèce acquis, cette dernière versant aux débats tous les éléments de preuve justifiant d’un préjudice indirect causé par la résolution aux torts de sa cocontractante bailleresse, étant précisé que ce préjudice peut correspondre à des investissements réalisés antérieurement au bail commercial et réalisés en pure perte (réalisation en pure perte du fait de la résolution dudit bail).

Concernant les justificatifs de tous les préjudices mis en avant, l’intimée produit aux débats, sans que cette énumération ne soit exhaustive : un récapitulatif du 25 juillet 2019 fait par un architecte du déroulement des études nécessaires pour l’exploitation de son cinéma, des factures d’expert-comptable et d’avocats (pour les formalités relatives à la mise en activité de la société, pour la maquette du projet, pour des études de marché), des documents financiers et divers (comptes de résultat, suivis de marchés, comptes rendus de réunion, etc…)

La cour dit que la société Société des cinémas de la [Adresse 5] a droit à l’indemnisation de ses préjudices.

De plus, compte tenu du caractère technique des demandes indemnitaires présentées par la preneuse intimée et du montant très important de celles-ci (4 887 360 euros), seule une mesure d’expertise judiciaire (et non pas une mesure de consultation) permettra à la juridiction de se prononcer sur le préjudice indemnisable.

La cour confirme le jugement en ce qu’il ordonne une mesure d’expertise judiciaire sur les préjudices indemnisables.

Concernant les chefs de mission de la mesure d’expertise judiciaire, il est exact que, comme le soutient l’appelante, le chef de mission suivant doit être retiré de la mission de l’expert, s’agissant d’un travail incombant à l’intimée : 'déterminer les sommes directement concernées par le projet de cinéma objet du bail en date du 26 octobre 2012 et effectivement réglées par la SARL Société des cinémas de la Capelette'.

En revanche, le reste de la mission d’expertise sera confirmé, en ce compris le chef de mission confié suivant :' fournir tous éléments de nature à permettre de déterminer le montant du préjudice résultant de la perte de chance de réaliser un bénéfice à l’occasion de l’exploitation commerciale du cinéma et chiffrer ce préjudice'.

Il convient de rappeler que la partie lésée par la résolution du contrat est fondée à obtenir l’indemnisation d’un gain manqué, comme par exemple la privation d’un bénéfice escompté au titre de l’exploitation du bien non fourni.

En tout état de cause, il appartiendra à la juridiction de première instance, toujours saisie du litige, de déterminer, à partir de l’avis de l’expert judiciaire, les préjudices indemnisables.

La cour dit n’y avoir lieu de statuer sur les demandes de dommages-intérêts en lien avec les préjudices résultant de la résolution du contrat, de telles demandes étant prématurément formées.

4-sur les frais du procès

La cour confirme le jugement du chef de l’article 700 et des dépens compte tenu de la mesure d’instruction en cours.

Dès lors que l’appelante succombe en son appel, en application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, cette dernière est condamnée à payer une somme de 10 000 euros à la société des cinémas de la Capelette (pour les frais exposés à hauteur d’appel) ainsi qu’aux entiers dépens d’appel distraits selon les précisions apportées au dispositif de l’arrêt.

L’appelante est déboutée de ses demandes au titre de l’article 700 et des dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire,

— déclare irrecevables les pièces 33 à 39, 40 à 43,notifiées par l’appelante à l’intimée postérieurement à l’ordonnance de clôture,

— déclare irrecevables les conclusions notifiées le 18 février 2025 par l’appelante à l’intimée postérieurement à l’ordonnance de clôture,

— confirme le jugement en toutes ses dispositions,

y joutant,

— déclare sans objet la demande de la preneuse de dire nulle pour être potestative, la supposée clause selon laquelle le bail serait nul à défaut de notification par la bailleresse d’une date prévisionnelle de mise à disposition du local,

— dit que la société des cinémas de la [Adresse 5] a droit à l’indemnisation de ses préjudices,

— précise qu’il est retiré des missions de l’expert judiciaire la seule mission suivante :'déterminer les sommes directement concernées par le projet de cinéma objet du bail en date du 26 octobre 2012 et effectivement réglées par la SARL Société des cinémas de la [Adresse 5]'.

— dit n’y avoir lieu à statuer maintenant sur les demandes de dommages-intérêts en lien avec les préjudices résultant de la résolution du contrat,

— condamne la société Cap Est Loisirs à payer à la société Société des cinémas de la [Adresse 5] une somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code procédure civile,

— condamne la société Cap Est Loisirs aux entiers dépens d’appel distraits au profit de Maître Jean-Paul Magnan.

Le Greffier, La Présidente,