ARRET

N° 862

URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS

C/

S.N.C. EIFFAGE ROUTE NORD EST

PB

COUR D’APPEL D’AMIENS

2EME PROTECTION SOCIALE

ARRET DU 22 JUIN 2021

*************************************************************

N° RG 19/05557 – N° Portalis DBV4-V-B7D-HNKE

JUGEMENT DU TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE (Pôle Social) D’ ARRAS EN DATE DU 26 avril 2019

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

L’URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Maxime DESEURE, avocat au barreau de BETHUNE, vestiaire : 19

ET :

INTIMEE

La S.N.C. EIFFAGE ROUTE NORD EST, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Marine MUSA substituant M^e Alexandra DABROWIECKI du cabinet SAS VOLTAIRE, avocat au barreau de LILLE

DEBATS :

A l’audience publique du 13 Avril 2021 devant M. X Y, Président, siégeant seul, sans opposition des avocats, en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile qui a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 22 Juin 2021.

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me B-C D

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M. X Y en a rendu compte à la Cour composée en outre de:

Madame Jocelyne RUBANTEL, Président de chambre,

M. X Y, Président,

et M. Jean TABOUREAU, Conseiller,

qui en ont délibéré conformément à la loi.

PRONONCE :

Le 22 Juin 2021, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, Madame Jocelyne RUBANTEL, Président a signé la minute avec M^me B-C D, Greffier.

*

* *

DECISION

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

La société EIFFAGE ROUTE NORD EST a fait l’objet d’un contrôle de l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires «'AGS'» concernant son établissement situé à Arras, […], pour la période du 1^er janvier 2013 au 31 décembre 2015. À l’issue du contrôle, l’URSSAF de Picardie lui a notifié une lettre d’observations en date du 28 septembre 2016 contenant six chefs de redressement distincts justifiant un rappel de cotisations et contributions d’un total de 75'560'euros.

La société a fait valoir ses remarques en réponse par courrier du 27 septembre 2016 auquel l’URSSAF a répondu par courrier du 2 décembre suivant maintenant le redressement dans son intégralité.

Le 29 décembre 2016, l’URSSAF Nord Pas-de-Calais a mis en demeure la société EIFFAGE ROUTE NORD EST de lui payer la somme totale de 86'044'euros, dont 75'560'euros au titre des cotisations et 10'484'euros au titre des majorations.

La société EIFFAGE ROUTE NORD EST a saisi la commission de recours amiable de l’URSSAF

d’une contestation de cette mise en demeure par lettre du 27 janvier 2017.

En l’absence de réponse de la commission dans le délai réglementaire, la société EIFFAGE ROUTE NORD EST, par lettre du 28 avril 2017, reçue au greffe le 2 mai suivant, a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale d’Arras d’un recours contre la décision implicite de rejet de sa contestation.

En application de la loi du 18 novembre 2016, la procédure a été transférée le 1^er janvier 2019 au pôle social du tribunal de grande instance d’Arras.

Par jugement en date du 26 avril 2019, auquel la cour renvoie pour une présentation plus complète des faits et de la procédure antérieure, le tribunal a :

— 'rejeté les moyens de forme soulevés par la société EIFFAGE ROUTE NORD EST à l’appui de sa demande d’annulation de la mise en demeure du 29 décembre 2016,

— 'confirmé à hauteur de la somme de 2'832'euros le chef de redressement afférent à la «'contribution patronale sur les attributions d’options de souscription, d’achat d’actions'», objet du point n°'1 de la lettre d’observations,

— 'confirmé en son entier montant de .738'euros le chef de redressement afférent aux «'frais professionnels non justifiés’principes généraux'», objet du point n° de la lettre d’observations,

— 'confirmé en son entier montant de 941'euros le chef de redressement afférent au forfait social et à la contribution patronale au régime de prévoyance objet du point n°'2 de la lettre d’observations,

— 'débouté la société EIFFAGE ROUTE NORD EST de sa demande de remboursement des sommes qu’elle a versées au titre des chefs de redressement contestés,

— 'validé à hauteur de la somme de 73'449'euros en principal, à laquelle s’ajoutent les majorations de retard calculées conformément aux dispositions de l’article R. 243'18 du code de la sécurité sociale, la mise en demeure délivrée à la société EIFFAGE ROUTE NORD EST par courrier daté du 29 décembre 2016,

— 'condamné la société EIFFAGE ROUTE NORD EST à payer à l’URSSAF du Nord Pas-de-Calais la somme de 150'euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— 'débouté la société EIFFAGE ROUTE NORD EST de sa demande présentée sur le même fondement,

— 'condamné la société EIFFAGE ROUTE NORD EST aux dépens.

Par lettre recommandée avec accusé réception expédiée le 11 juillet 2019, l’URSSAF Nord Pas-de-Calais a interjeté appel du jugement en ce qu’il annule partiellement le redressement afférent à la «'contribution patronale sur les attributions d’options de souscription, d’achat d’actions'».

Appelée à l’audience du 8 juin 2020, l’affaire a été renvoyée à l’audience du 13 avril 2021.

L’URSSAF Nord Pas-de-Calais a fait déposer des conclusions au greffe le 12 avril 2021 aux termes desquelles elle demande à la cour de :

— 'confirmer le jugement en ce qu’il a:

— 'rejeté les moyens de forme soulevés par la société EIFFAGE ROUTE NORD EST,

— 'confirmé en son entier montant de 941'euros le chef de redressement afférent au forfait social et à la contribution patronale au régime de prévoyance objet du point n°'2 de la lettre d’observations,

— 'condamné la société EIFFAGE ROUTE NORD EST à payer la somme de 150'euros au titre des frais irrépétibles,

— 'condamné la société EIFFAGE ROUTE NORD EST aux dépens.

— 'confirmer le jugement en ce qu’il a confirmé le chef de redressement afférent aux «'frais professionnels non justifiés’principes généraux'», sauf à rectifier l’erreur matérielle pour préciser que ce montant est de 44'738'euros au titre du point n°'2 de la lettre d’observations,

— 'infirmer le jugement pour le surplus,

— 'statuant à nouveau,

— 'confirmer le poste de redressement n°'1 de la lettre d’observations pour son entier montant de 4'94'euros,

— 'en conséquence, valider la mise en demeure,

— 'condamner la société EIFFAGE ROUTE NORD EST à lui payer la somme de 9'183'euros en majorations au titre du solde de la mise en demeure en date du 29 décembre 2016,

— 'condamner la société EIFFAGE ROUTE NORD EST à lui payer la somme de 800'euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause appel,

— 'condamner la société EIFFAGE ROUTE NORD EST aux entiers dépens.

S’agissant de la contestation de la mise en demeure, l’URSSAF fait valoir que la régularité d’un contrôle concerté n’est pas conditionnée à l’existence d’une délégation spécifique de compétence lorsqu’il existe une délégation générale de compétence. Elle fait valoir que la Cour de cassation a réaffirmé à plusieurs reprises la compétence d’un organisme à réaliser le contrôle d’établissement situé dans la circonscription d’autres organismes et fait valoir que toutes les URSSAF ont signé, depuis mars 2002, la convention générale de réciprocité instaurée par les articles L.'213'1 et D.'213'1'1 du code de la sécurité sociale. Elle ajoute qu’il ressort de la lettre circulaire 2009-000004 du 22 janvier 2009 que l’URSSAF de Picardie comme l’URSSAF du Nord Pas-de-Calais ont adhéré à la convention générale de réciprocité portant délégation de compétence en matière de contrôle. Elle indique également produire les conventions générale de réciprocité des différentes URSSAF composant désormais l’URSSAF Nord Pas-de-Calais et l’URSSAF Picardie.

S’agissant de la contestation au fond du chef n°'1 du redressement (contribution patronale sur les attributions d’options de souscription, d’achat d’actions), l’URSSAF critique le jugement en faisant valoir en substance que l’article L.'137'13'I du code de la sécurité sociale détermine assiette de la contribution en cas de souscription ou d’achat d’actions, soit à la juste valeur des options telles qu’elle est estimée pour l’établissement des comptes consolidés pour les sociétés appliquant les normes comptables internationales adoptées par le règlement (CE) n°'1606/2002 du Parlement européen et du conseil du 19 juillet 2002. Elle ajoute que la circulaire du 8 avril 2008 rappelle le règlement 1606/2002 et précise que «'pour apprécier si la valeur des actions a été justement estimée, on se référera également au règlement CE n° 211/2005 de la commission des communautés européennes du 4 février 2005'» et que ce règlement définit les normes applicables à la comptabilisation de toutes les transactions dont le paiement est fondé sur des actions. Elle précise que ce règlement, en son point 19, précise que «'les conditions d’acquisition autre que des conditions de marché ne doivent pas être prises en considération lors de l’estimation de la juste valeur des actions ou des options sur

actions à la date d’évaluation'». Elle affirme qu’il en résulte que la juste valeur de l’action doit être déterminée en fonction de critères économiques liés au marché et non en fonction des effectifs futurs de la société à la fin de la période d’acquisition des actions, date postérieure de surcroît au fait générateur des cotisations. En conséquence, en pondérant la juste valeur en fonction du turn over, la société EIFFAGE ROUTE NORD EST n’a pas appliqué la circulaire du 8 avril 2008. Elle affirme que sa position a été validée par un arrêt de la Cour de cassation du 29 mai 2019.

S’agissant du chef de redressement n°'2 (forfait social et participation patronale au régime de prévoyance au 1^er janvier 2012), l’organisme fait valoir que les inspecteurs du recouvrement ont répondu aux arguments de la société EIFFAGE ROUTE NORD EST.

S’agissant du chef de redressement n°'5 (frais professionnels non justifiés’principes généraux), elle affirme que, en phase de contrôle, la société n’a transmis aucun des justificatifs. Elle indique qu’en cause d’appel, la société EIFFAGE ROUTE NORD EST produit à nouveau le tableau produit en première instance mais sans communiquer les factures ou notes de frais. Un tel tableau est insuffisant. Le redressement doit donc être validé, sauf à rectifier une erreur matérielle dans le dispositif portant sur le montant du redressement et le numéro du chef de redressement. Le jugement indique : confirme en son entier montant de .738'euros le chef de redressement du point n° de la lettre d’observations. Or, il s’agit du point n°'5 de la lettre d’observations pour un montant de 44'738'euros.

La société EIFFAGE ROUTE NORD EST a fait déposer des conclusions au greffe le 13 avril 2021 aux termes desquelles elle demande à la cour de :

— 'infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté ses moyens de forme,

— 'statuant à nouveau,

— 'à titre principal :

— 'annuler la mise en demeure du 29 décembre 2016,

— 'annuler la décision de rejet implicite de la commission de recours amiable,

— 'condamner l’URSSAF au remboursement de la somme de 75'560'euros assortie des intérêts au taux légal à compter de la demande de remboursement adressée par elle à l’URSSAF,

— 'à titre subsidiaire :

— 'annuler la mise en demeure du 29 décembre 2016 à hauteur des chefs de redressement contestés,

— 'annuler la décision de rejet implicite de la commission de recours amiable,

— 'condamner l’URSSAF au remboursement des sommes correspondant aux chefs de redressement contestés, assorties des intérêts au taux légal à compter de la demande de remboursement adressée par elle à l’URSSAF,

— 'en tout état de cause, condamner l’URSSAF à lui verser la somme de 2'000'euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle conteste en la régularité de la mise en demeure. A cette fin, elle expose en substance que l’URSSAF a en principe dû adhérer à la délégation de compétence visée par les articles L.'213'1 et D.'213'1'1 du code de la sécurité sociale, qui prend la forme d’une convention générale de réciprocité. Elle ajoute que compte tenu de son intervention dans le cadre d’un contrôle national concerté au sein

du groupe EIFFAGE, l’URSSAF a dû adhérer à la délégation spécifique de réciprocité visée par les articles L.'225'1'1 (concernant précisément les opérations de contrôle coordonnées par l’ACOSS) et D.'213'1'2 du code de la sécurité sociale qui précise que dans ce cadre, la délégation prend la forme d’une convention de réciprocité spécifique établie par le directeur de l’ACOSS.

Elle soutient que l’URSSAF ne peut engager des opérations de contrôle d’un établissement situé dans le ressort d’une autre URSSAF sans avoir reçu délégation de compétence de cette dernière à peine de nullité de ce contrôle et du redressement subséquent. Elle ajoute que la Cour de cassation a récemment jugé que lorsque la délégation de compétence entre URSSAF prend la forme d’une convention de réciprocité spécifique établie par le directeur de l’ACOSS et signée par les URSSAF concernées, l’engagement des opérations de contrôle, c’est-à-dire l’envoi de l’avis de contrôle, ne peut régulièrement intervenir qu’une fois la convention dûment conclue. À défaut l’ensemble des opérations de contrôle et de redressement, et en conséquence la mise en recouvrement des sommes afférentes au redressement, sont entachées de nullité.

Elle affirme qu’il appartient dans ces conditions à l’organisme de justifier de la compétence de l’URSSAF de Picardie pour procéder au contrôle de l’établissement d’Arras. Il lui appartient donc de justifier non seulement d’une délégation générale de compétence mais également d’une délégation spécifique de réciprocité signée avec l’URSSAF de Picardie antérieurement à l’engagement des opérations de contrôle.

Elle conteste le jugement ayant considéré que l’URSSAF de Picardie était compétente pour procéder au contrôle au motif que les deux URSSAF avaient adhéré depuis 2002 à la convention générale de réciprocité en matière de contrôle. Elle allègue que si les justificatifs fournis par l’URSSAF sont de nature à étayer l’existence d’une délégation générale de compétence entre URSSAF, ils n’établissent aucunement l’existence d’une convention spécifique de réciprocité.

Elle allègue que la jurisprudence vantée par l’URSSAF Nord Pas-de-Calais aux termes de laquelle une délégation spécifique de compétence n’est pas nécessaire lorsque les organismes de contrôle bénéficient déjà d’une délégation de compétence prenant la forme d’une convention générale de réciprocité consentie en application l’article L.'213'1 du code de la sécurité sociale n’est pas applicable au cas présent comme étant postérieure aux opérations de contrôle litigieux.

S’agissant de la contestation au fond du chef n°'1 du redressement (contribution patronale sur les attributions d’options de souscription, d’achat d’actions), la société EIFFAGE ROUTE NORD EST affirme, en substance, que la circulaire du 8 avril 2008 indique qu’il convient de se référer au règlement CE n°'211/2005 du 4 février 2005 pour apprécier si la valeur des options a été justement estimée. Reprenant diverses dispositions de ce règlement, elle fait valoir qu’au titre des deux années en litige la juste valeur a été déterminée par le cabinet DERIVEXPERTS selon les normes IFRS visées à l’article L.'137'13 du code de la sécurité sociale. Au regard de ce texte, la valeur espérée des avantages (juste valeur) sert d’assiette au calcul de la contribution des entreprises visées. Les dispositions légales et réglementaires applicables conduisent à la détermination de l’assiette de la contribution selon un processus comprenant une première étape, la détermination de la juste valeur, la caisse détermine tout au long de la période d’acquisition des droits. In fine, la juste valeur des services reçus par la société sur toute la période d’acquisition des droits est ramenée par convention et actualisation à la valeur qu’elle aurait à la date d’attribution des instruments de capitaux propres, soit les options d’actions. À ce stade, la juste valeur n’est pas influencée par les conditions d’attribution liées à la présence. L’interférence des conditions de présence s’établit lors d’une seconde étape aboutissant à la détermination de la base définitive des cotisations de sécurité sociale. En effet la juste valeur déterminée au stade de la première étape doit être ajustée des conditions d’acquisition de telle sorte que les services reçus en contrepartie des instruments de capitaux propres attribués correspondent au nombre d’instruments de capitaux propres (actions) finalement acquis. La juste valeur est donc nécessairement en application du règlement précité impactée par la condition de présence.

Elle affirme que quelles que soient les modalités de prise en compte du turn over au titre des conditions d’acquisition, le montant de l’assiette de calcul de la contribution patronale varie de manière identique. Ainsi elle a en toute hypothèse acquitté une cotisation identique qu’elle soit déterminée sur une juste valeur de 11,35 euros appliquée à un nombre d’instruments de capitaux propres finalement acquis ou déterminée sur la juste valeur de 9,64 euros appliquée à un nombre d’instruments de capitaux propres sans incidence des conditions d’acquisition pourtant prévue par le règlement.

Elle fait valoir que de nombreuses juridictions du fond ont consacré son analyse, que la jurisprudence dont se prévaut l’URSSAF n’est pas constante et que l’arrêt de la Cour de cassation du 29 mai 2019 mis en avant par l’organisme est relatif à des attributions gratuites d’actions alors qu’au cas présent le redressement porte sur l’attribution de stock options.

S’agissant du chef de redressement n°'2 (forfait social et participation patronale au régime de prévoyance au 1^er janvier 2012), elle soutient que le redressement est contestable. Elle fait valoir que pour le régime national de prévoyance des ouvriers (RNPO), la cotisation patronale à intégrer dans l’assiette de calcul de la CSG/CRDS est exonérée à hauteur de 0,72 % correspondant aux indemnités journalières inférieures à 90 jours pour 0,01 %, à l’indemnité de retraite pour 0,59 % et aux actions sociales pour 0,12 %. Elle affirme que l’URSSAF s’abstient de détailler son calcul afin de démontrer l’absence de prise en compte dans sa base de calcul de la cotisation patronale à hauteur de 0,72 %.

S’agissant du chef de redressement n°'5 (frais professionnels non justifiés’principes généraux), elle fait valoir que l’URSSAF a joint à la lettre d’observations un tableau sur lequel figurent uniquement les noms des collaborateurs concernés ainsi que les montants régularisés pour chacun d’eux. Elle prétend que ce tableau ne précise ni la nature des dépenses remboursées, ni les notes de frais et les factures que l’URSSAF a considérées comme non probantes en sorte qu’elle s’est trouvée dans l’impossibilité de justifier le caractère professionnel des dépenses que l’URSSAF a réintégrées dans l’assiette des cotisations. Elle fait valoir qu’à sa demande l’URSSAF lui a fourni des tableaux récapitulant par salarié et par an les sommes régularisées par date et par nature. Elle expose produire un tableau précisant l’établissement des salariés concernés par le redressement opéré au titre des frais professionnels ainsi que l’ensemble des notes de frais correspondant aux dépenses remboursées à ses salariés entre 2013 et 2015. Elle affirme avoir fourni ces justificatifs à l’URSSAF dans le cadre de sa réponse à la lettre d’observations mais que l’organisme n’a manifestement pas pris la peine de les examiner. Elle prétend que ces notes de frais correspondant aux dépenses remboursées aux salariés mentionnent la date de la dépense, sa nature, son montant en sorte que les dépenses remboursées aux salariés sont parfaitement justifiées.

A l’audience du 13 avril 2021, les conseils des parties ont déposé leur dossier en indiquant s’en rapporter à leur écritures.

Conformément à l’article 455 du Code procédure civile, il est renvoyé pour le surplus aux écritures des parties s’agissant de la présentation plus complète de leurs demandes et des moyens qui les fondent.

MOTIFS

Si l’article R. 142-18 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, subordonne la saisine du tribunal des affaires de sécurité sociale à la mise en 'uvre préalable d’un recours non contentieux devant la commission de recours amiable instituée au sein du conseil d’administration de chaque organisme social en application de l’article R. 142-1 du même code, ces dispositions réglementaires ne confèrent pas pour autant compétence à la juridiction judiciaire pour statuer sur la régularité de cette décision qui revêt un caractère administratif. Dès lors, il n’appartient pas à la cour, en tout état de cause, d’annuler la décision de la commission de recours amiable. La société EIFFAGE ROUTE NORD EST est déboutée de sa demande en ce sens.

— 'Sur la contestation en la forme de la mise en demeure.

L’établissement de la société EIFFAGE ROUTE NORD EST situé à Arras relève de la compétence de l’URSSAF Nord-Pas-de-Calais pour les opérations de contrôle ayant été menées par l’URSSAF et Picardie (organisme de Beauvais).

Le tribunal a rejeté le moyen de nullité de la mise en demeure présentée par la société EIFFAGE ROUTE NORD EST fondée sur le fait que l’organisme ne justifiait pas d’une délégation de compétence utile permettant URSSAF Picardie d’engager ces opérations de contrôle.

En principe, si chaque URSSAF, dans le cadre de leur mission de contrôle des cotisations et contributions sociales prévue par l’article L.'213-1-6° du Code de la sécurité sociale, exerce cette compétence au sein d’une circonscription territoriale fixée dans les conditions de l’article D.'213-1, cette règle de compétence connaît cependant plusieurs exceptions ou tempéraments. Notamment, une URSSAF peut, sous certaines conditions, déléguer sa compétence à une autre dans des conditions fixées par décret en application de l’article L.213-1 in fine. Deux catégories de délégation de compétence sont ainsi prévues : la convention générale de réciprocité et la convention de réciprocité spécifique (D.213-1-1 et D.213-1-2 du Code de la sécurité sociale).

Il est désormais acquis aux termes d’une jurisprudence constante depuis un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 30 mars 2017 (pourvoi n°'16-12.851) que si, selon l’article D.'213-1-2 du code de la sécurité sociale, en application du pouvoir de coordination prévu par l’article L.'225-1-1 et pour des missions de contrôle spécifiques, le directeur de l’ACOSS peut, à son initiative ou sur demande émise par une union, demander à une union de recouvrement de déléguer, sous la forme d’une convention de réciprocité spécifique, ses compétences en matière de contrôle à une autre union de recouvrement, ce texte n’a pas pour objet ni pour effet de subordonner la régularité d’un contrôle concerté à l’existence préalable d’une convention de réciprocité spécifique, mais uniquement d’étendre la compétence des organismes chargés d’y procéder. Dans le cadre d’un contrôle concerté, une délégation spécifique de compétence n’est donc pas nécessaire lorsque ces organismes bénéficient déjà d’une délégation de compétence prenant la forme d’une convention générale de réciprocité consentie en application de l’article L.'213-1 (2^e Civ., 20 décembre 2018, pourvoi n°'17-26.921).

Il importe peu que ces décisions de jurisprudence soient intervenues postérieurement au présent contrôle litigieux, étant surabondamment observé que la décision du 30 mars 2017 concernait un contrôle initié en 2011.

En l’espèce, l’URSSAF Nord Pas-de-Calais produit les conventions générales de réciprocité portant délégation de compétence en matière de contrôle entre les organismes de recouvrement respectivement signées les 11 avril 2002, 11 mars 2002, 13 mars 2002, 19 avril 2002, 3 avril 2002, 8 avril 2002, 22 mars 2002, 30 avril 2002, 13 mars 2002 et 13 mars 2002 par les organismes du recouvrement de Douai, de Lille, Tourcoing, de Valenciennes, d’Arras, de Calais, de la Somme, de l’Oise, de Saint-Quentin, et de Laon ainsi que la liste des organismes adhérant à la convention générale de réciprocité portant délégation de compétence en matière de contrôle, figurant dans la lettre circulaire n°'2009'000004 du 22 janvier 2009 mentionnant la présence en qualité d’adhérents des URSSAF de l’Aisne, de l’Oise, de la somme, du Nord et du Pas-de-Calais.

L’avis de contrôle en date du 9 février 2016 de l’URSSAF Picardie (organisme situé à Beauvais) a d’ailleurs informé la société cotisante qu’elle avait adhéré à la convention générale de réciprocité portant délégation de compétence en matière de contrôle à tous les autres organismes de recouvrement et qu’à ce titre tous les établissements de son entreprise étaient susceptibles d’être vérifiés.

Enfin, la société EIFFAGE ROUTE NORD EST indique elle-même que les justificatifs fournis par

l’URSSAF sont de nature à étayer l’existence d’une délégation générale de compétence entre URSSAF, contestant simplement, d’une manière inopérante, l’existence d’une convention spécifique de réciprocité.

Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu’il a rejeté ce moyen de nullité de la mise en demeure.

La société EIFFAGE ROUTE NORD EST ne reprend pas devant la cour ses autres moyens de nullité.

— 'Sur la contestation au fond du chef n°'1 du redressement : contribution patronale sur les attributions d’options de souscription, d’achat d’actions.

Selon la lettre d’observations, les contrôleurs de l’URSSAF ont constaté que conformément aux autorisations conférées lors de deux assemblées générales des 17 avril 2013 et 16 avril 2014, le conseil d’administration de la SA EIFFAGE avait décidé d’attribuer :

— 'le 26 février 2014, 947'000 options d’achat d’actions (847'000 options «'sans conditions de performance'» et 100'000 options «'avec conditions de performance'») à 697 bénéficiaires de la société et de sociétés du groupe pouvant être levées à compter du 27 février 2018 et devenant caduques à compter du 26 février 2021, le prix d’exercice unitaire de ce plan dit «'plan 2014'» étant fixé à 45,43 euros.

— 'le 26 février 2015, 934'750 options d’achat d’actions (834'750 options «'sans conditions de performance'» et 100'000 options «'avec conditions de performance'») à 704 bénéficiaires de la société et de sociétés du groupe pouvant être levées à compter du 26 février 2019 et devenant caduques à compter du 25 février 2022, le prix d’exercice unitaire du plan dit «'plan 2015'» étant fixé à 46,'405'euros.

Pour le calcul de l’assiette de la contribution patronale spécifique sur les options d’achat d’actions, et plus précisément pour la détermination de la juste valeur, la société a suivi les indications d’un cabinet d’expert ayant déterminé cette juste valeur théorique à la somme de 11,35 euros pour 2014 et de 11,11 euros pour 2015. Il est apparu toutefois que l’assiette de la contribution avait été déterminée en affectant le nombre d’options du taux de départ propre à la société, conduisant à évaluer l’assiette de la contribution à 8'164'238'euros pour le plan 2014 et 7'876'021'euros pour le plan 2015, soit respectivement une juste valeur de 9,64 euros et 9,44'euros.

Les contrôleurs ont considéré qu’il en résultait une sous-évaluation irrégulière de la juste valeur de l’option servant au calcul de la contribution spécifique prévue par L.'137-13 du Code de la sécurité sociale dans la mesure où les conditions d’acquisition des droits ne sont pas prises en compte pour la détermination de cette juste valeur.

Une régularisation de 257'euros est intervenue au titre de l’année 2014 et de 4'686'euros au titre de l’année 2015.

Le tribunal a considéré que la circulaire DSS/5B n°'2008-119 du 8 avril 2008 avait admis que pour la détermination de l’assiette de la contribution patronale, il pouvait être tenu compte des conditions d’acquisition des droits évalués conformément aux points 19 à 21 de la norme annexée au règlement CE n°'211'2005 du 4 février 2005 en sorte qu’il ne pouvait être reproché à la société EIFFAGE ROUTE NORD EST d’avoir pris en compte la durée de présence dans l’entreprise pour évaluer la juste valeur de l’action. Retenant par ailleurs qu’il n’était pas contesté que la contribution patronale n’avait pas été appliquée sur les options d’actions attribuées à M.'Z A figurant sur la DADS 2015, le tribunal a donc uniquement confirmé le redressement concernant les options attribuées à ce dernier, soit à concurrence de la somme de 2'832'euros.

Il est retenu que dans sa version applicable au litige, l’article L.'137-13 du Code de la sécurité sociale prévoit une contribution due par les employeurs sur, notamment, les options consenties dans les conditions prévues aux articles L.'225-177 à L.'225-186 du code de commerce. En cas d’options de souscription ou d’achat d’actions, cette contribution s’applique, au choix de l’employeur, sur une assiette égale soit à la juste valeur des options telle qu’elle est estimée pour l’établissement des comptes consolidés pour les sociétés appliquant les normes comptables internationales adoptées par le règlement (CE) n°'1606/2002 du Parlement européen et du Conseil du 19 juillet 2002 sur l’application des normes comptables internationales, soit à 25 % de la valeur des actions sur lesquelles portent ces options, à la date de décision d’attribution. Ce choix est exercé par l’employeur pour la durée de l’exercice pour l’ensemble des options de souscription ou d’achat d’actions qu’il attribue ; il est irrévocable durant cette période. Le taux de cette contribution est fixé à 30 %. Elle est exigible le mois suivant la date de la décision d’attribution des options ou des actions visées au I.

En l’espèce, les constatations des contrôleurs de l’URSSAF s’agissant des plans 2014 et 2015 d’options d’achat d’actions ne sont pas contestées. Pour le calcul de l’assiette de la contribution patronale spécifique sur ces options d’achat d’actions, il n’est pas davantage contesté que l’employeur a fait le choix de l’assiette égale à la juste valeur des options.

Selon l’article L.137-13 du Code de la sécurité sociale la contribution est donc exigible le mois suivant la date de la décision d’attribution des options. Or, elle est versée sur la base d’une valorisation d’actions qui, in fine, ne sont pas nécessairement attribuées. Le plan est soumis à certaines conditions, tenant notamment à la présence des salariés concernés dans la société au moment de la levée de l’option, qui peuvent ne pas être remplies du fait du départ de certains d’entre eux pour diverses raisons. Se pose donc la question de savoir si l’employeur peut, dans la détermination de la juste valeur des actions, intégrer une pondération fondée sur le départ prévisible de salariés (condition de turn over).

Est contesté le redressement de l’URSSAF ayant considéré que la société EIFFAGE ROUTE NORD EST ne pouvait précisément pas modérer l’assiette de calcul du prélèvement sur la base d’une pondération de cette nature.

La circulaire DSS/5B n°'2008-119 du 8 avril 2008 relative à la mise en 'uvre de la contribution patronale sur les attributions d’options de souscription ou d’achat d’actions et sur les attributions gratuites d’actions, opposable à l’URSSAF, prévoit notamment que, pour apprécier si la valeur des options a été justement estimée, il convient de se référer au règlement (CE) n°'211/2005 de la Commission des communautés européennes du 4 février 2005, pris en en application du règlement (CE) n°'1606/2002 du Parlement européen et du conseil du 19 juillet 2002 sur l’application des normes comptables internationales, qui définit les normes applicables à la comptabilisation de toutes les transactions dont le paiement est fondé sur des actions.

Selon les articles 11, 16 et 17 de ce Règlement (CE) n°'211/2005 du 4 février 2005, la juste valeur des actions ou options sur action qui constituent la contrepartie des services fournis par le salarié, est déterminée à la date de leur attribution. Elle doit être évaluée en fonction des prix de marché éventuellement disponibles, en prenant en compte les caractéristiques et conditions spécifiques auxquelles ces instruments de capitaux propres ont été attribués (sous réserve des dispositions des paragraphes 19 à 22). Si des prix de marché ne sont pas disponibles, l’entité doit estimer la juste valeur des instruments de capitaux propres attribués en utilisant une technique d’évaluation pour déterminer ce qu’aurait été le prix de ces instruments de capitaux propres à la date d’évaluation lors d’une transaction conclue à des conditions de marché normales, entre parties bien informées et consentantes.

L’article 19 prévoit que «'l’attribution d’instruments de capitaux propres peut être subordonnée à la satisfaction de conditions d’acquisition des droits spécifiées. Par exemple, l’attribution d’actions ou d’options sur action à un membre du personnel est habituellement subordonnée au fait que le membre

du personnel reste au service de l’entité pendant une période déterminée. Il peut exister certaines conditions de performance à remplir, comme par exemple le fait pour l’entité de réaliser une croissance bénéficiaire prédéterminée, ou une hausse prédéterminée du prix de l’action. Les conditions d’acquisition autres que des conditions de marché ne doivent pas être prises en considération lors de l’estimation de la juste valeur des actions ou des options sur action à la date d’évaluation. En revanche, les conditions d’acquisition doivent être prises en considération en ajustant le nombre d’instruments de capitaux propres compris dans l’évaluation du montant de la transaction, de sorte que le montant finalement comptabilisé pour les biens ou les services reçus en contrepartie des instruments de capitaux propres attribués soit bien basé sur le nombre d’instruments de capitaux propres finalement acquis. Dès lors, sur une base cumulée, aucun montant n’est comptabilisé pour des biens ou des services reçus si les instruments de capitaux propres attribués ne sont pas acquis parce qu’une des conditions d’acquisition n’est pas satisfaite, par exemple si l’autre partie n’achève pas la période de service spécifiée, ou si une des conditions de performance n’est pas satisfaite, sous réserve des dispositions du paragraphe 21'».

En cet état, la Cour de cassation a, à plusieurs reprises, jugé qu’aux termes de cet article 19, la condition de présence au sein de la société ne doit pas être prise en compte pour la détermination de la juste valeur, et ce non pas seulement s’agissant des plans d’attribution gratuite d’actions (2^e Civ., 29 novembre 2018, pourvoi n°'17-26.742) mais aussi, comme en l’espèce, s’agissant des plans attributions d’options de souscription ou d’achat d’actions (2^e Civ., 28 mai 2020, pourvoi n°'19-10.273).

Par ailleurs, et contrairement à ce qu’a retenu le premier juge, la circulaire DSS/5B n°'2008-119 du 8 avril 2008 ne permet pas aux employeurs de prendre en compte la durée de présence dans l’entreprise pour évaluer la juste valeur de l’action. Outre qu’elle ne contient aucune indication expresse en ce sens, elle indique en effet : «'Dès lors, il convient de se référer à ce règlement du 4 février 2005 pour apprécier si la valeur des options a été justement estimée. En particulier, ce règlement, en son annexe B, impose au minimum, s’agissant des options sur titres, de prendre en compte les facteurs suivants (') Pour la détermination de cette assiette, il peut être tenu compte des conditions d’acquisition des droits évalués conformément au même règlement (cf. points 19 à 21 de la norme annexée au règlement du 4 février 2005)'».

La circulaire se réfère donc clairement à ce règlement (CE) 211/2005 de la Commission des communautés européennes du 4 février 2005, notamment l’article 19, lequel ne permet pas de prendre en compte la condition de présence au sein de la société pour la détermination de la juste valeur.

La prise en compte injustifiée d’une pondération de la juste valeur fondée sur une condition de turn over ayant précisément pour intérêt, pour l’employeur, de minorer l’assiette de sa contribution, sont dénuées de portée utile les allégations de la société EIFFAGE ROUTE NORD EST selon lesquelles elle a acquitté une cotisation identique qu’elle soit déterminée sur une juste valeur appliquée à un nombre d’instruments de capitaux propres finalement acquis ou déterminés sur la juste valeur pondérée appliquée à un nombre d’instruments de capitaux propres sans incidence des conditions d’acquisition.

Par ailleurs, les bases financières de calcul du redressement n’étant pas autrement contestées, ce chef du redressement doit donc être intégralement confirmé. Le jugement est infirmé en ce sens.

— 'Sur le chef de redressement n°'2 : forfait social et participation patronale au régime de prévoyance au 1^er janvier 2012.

Selon la lettre d’observations, les contrôleurs de l’URSSAF ont constaté, au regard des journaux de paye cumulés, que l’intégralité des contributions patronales de prévoyance n’avait pas été prise en compte dans la détermination de l’assiette de la contribution du forfait social. Il est ainsi apparu un

écart entre le total des contributions patronales relevées sur ces journaux de paye et les bases de contribution au forfait social sur les contributions de prévoyance. La différence a donc été réintégrée dans l’assiette des cotisations. Une régularisation d’un montant total de 941'euros a été notifiée, soit 546'euros au titre de l’année 2013,2 126'euros au titre de l’année 2014 et 169'euros au titre de l’année 2015.

Le tribunal a confirmé ce chef de redressement pour son intégralité.

La cour constate que dans leur courrier du 2 décembre 2016 en réponse aux remarques de la société EIFFAGE ROUTE NORD EST suivant la lettre d’observations, les contrôleurs de l’URSSAF ont indiqué que le montant des contributions patronales de prévoyance évalué par leurs soins à partir des journaux de paye annuels ne prenaient pas en compte la contribution de 0,72 %, les rubriques 611004 P-PREV OUVRIER TA exo PP et 611 005 P-PREV OUVRIER TB exo PP concernées n’ayant pas été intégrées dans les calculs.

La cour constate également que la lettre d’observations expose le total des contributions patronales relevées sur les journaux de paye en 2013, 2014 et 2015 ainsi que les bases de contribution au forfait social sur les contributions de prévoyance figurant sur les tableaux récapitulatifs annuels, l’ensemble ayant permis d’en déduire l’existence d’une «'divergence débitrice'». Cette même lettre détail ensuite le calcul du redressement, année par année, à partir de la divergence débitrice propre à chaque année concernée avec indication du taux appliqué.

L’ensemble de ces éléments a mis la société EIFFAGE ROUTE NORD EST, qui dispose nécessairement des moyens de contrôle de ces différentes bases de calcul, en capacité de vérifier la régularité du calcul du redressement opéré par l’URSSAF.

Or, au-delà d’allégations dénuées de tout commencement de justification, la société EIFFAGE ROUTE NORD EST ne démontre pas le caractère erroné de l’affirmation de l’URSSAF contenue dans son courrier du 2 décembre 2016 et le caractère injustifié du calcul du redressement regard de cette contribution de 0,72'%.

Le jugement est confirmé sur ce point

— 'Sur le chef de redressement n°'5 : frais professionnels non justifiés’principes généraux.

Selon la lettre d’observations, les contrôleurs de l’URSSAF ont considéré que sur la période contrôlée les remboursements de frais professionnels de certains salariés n’étaient pas justifiés pour les raisons suivantes : absence de justificatif, absence d’effectivité de déplacement, repas pris avec des collaborateurs d’Eiffage en dehors de tout déplacement professionnel, absence de noms d’invités et d’entreprise lors d’invitations et prise en charge de dépenses personnelles. Ils ont retenu que les indemnités versées dans ce cadre avaient le caractère de complément de salaire qu’il convenait d’intégrer dans l’assiette des cotisations et contributions sociales. Une régularisation est intervenue d’un montant total de 44'738'euros, soit 18'056'euros au titre de l’année 2013,14'1978'euros au titre de l’année 2014 et 11'704'euros au titre de l’année 2015.

Pour confirmer le redressement, le tribunal a retenu que si, dans le cas de l’instance, la société EIFFAGE ROUTE NORD EST avait produit un volumineux ensemble de tableaux informatiques listant, par salarié, par mois et par nature de dépenses, une série de frais dont elle avait assuré le remboursement à ses collaborateurs, son dossier de plaidoirie ne comportait pas les pièces justificatives de ces frais (factures d’hôtel, de taxi et de restaurants, tickets de péage) ainsi que des circonstances dans lesquelles celles-ci avait été engagées par les salariés en sorte qu’elle échouait à établir la preuve lui incombant du caractère professionnel des dépenses engagées.

Il est retenu que les indemnités pour frais professionnels sont exclues de l’assiette des cotisations à la

condition qu’elles remboursent au salarié des charges supplémentaires inhérentes à son activité et qu’elles soient utilisées conformément à leur objet. Les éléments nécessaires à la vérification de l’application des règles de déduction de frais professionnels doivent avoir été produits par l’employeur lors des opérations de contrôle, afin de mettre l’agent chargé du contrôle en mesure d’en apprécier le bien fondé (Civ 2^e, 24 novembre 2016, pourvoi n 15-20.493).

Quoi qu’il en soit, la société EIFFAGE ROUTE NORD EST ne justifie toujours pas en cause d’appel la réalité des frais professionnels allégués et réintégrés par les contrôleurs de l’URSSAF dans l’assiette des cotisations. Les tableaux «'relevés de frais de déplacement et de représentation'» produits par cette dernière sont à cet égard insuffisants, quelles que soient en l’espèce leurs différentes données renseignées, faute précisément pour ces données d’être justifiées par des factures, des billets, des tickets ou tout autres élément d’usage destiné à en établir la réalité.

Le redressement doit donc être intégralement validé de ce chef.

Si la motivation du jugement est en ce sens, le dispositif est affecté de diverses erreurs concernant le chef de redressement concerné (n°'5) et son montant (44'738'euros et non 738'euros). Le jugement sera réformé de ce chef en conséquence.

L’ensemble des contestations de la société EIFFAGE ROUTE NORD EST étant rejeté, il s’ensuit que la mise en demeure doit être validée pour son intégralité.

— 'sur le compte entre les parties

Le calcul des majorations de retard mentionnées dans la mise en demeure (10'484'euros) n’est pas critiqué en tant que tel par la société EIFFAGE ROUTE NORD EST.

L’URSSAF fait valoir sans être contestée que la société EIFFAGE ROUTE NORD EST a réglé provisoirement par virement du 19 mai 2017 la somme de 75'560'euros représentant le montant en cotisations de la mise en demeure et que les majorations de retard restent dues pour un montant de 9'683'euros après imputation d’un paiement partiel de 801'euros intervenu le 2 octobre 2017 au titre de majorations complémentaires depuis annulées.

Dès lors, il sera fait droit à la demande de l’URSSAF tendant à ce qu’elle soit condamnée à payer la somme de 9'183'euros au titre de ses majorations.

La société EIFFAGE ROUTE NORD EST, qui succombe en toutes ses demandes, doit être condamnée aux dépens de l’instance d’appel ainsi qu’au règlement au profit de l’URSSAF Nord-Pas-de-Calais d’une somme de 800'euros au titre des frais irrépétibles exposés par cette dernière en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire, rendu publiquement par sa mise à disposition au greffe, après débats publics, en dernier ressort,

CONFIRME le jugement, sauf en ce qu’il a :

— 'confirmé à hauteur de la somme de 2'832'euros le chef de redressement afférent à la «'contribution patronale sur les attributions d’options de souscription, d’achat d’actions'», objet du point n°'1 de la lettre d’observations,

— 'confirmé en son entier montant de .738'euros chef de redressement afférent aux «'frais professionnels non justifiés’principes généraux'» objet du point n° de la lettre d’observations,

— 'validé à hauteur de la somme de 73'449'euros en principal, à laquelle s’ajoutent les majorations de retard calculées conformément aux dispositions de l’article R. 243'18 du code de la sécurité sociale, la mise en demeure délivrée à la société EIFFAGE ROUTE NORD EST par courrier daté du 29 décembre 2016,

STATUANT à nouveau,

CONFIRME le chef n°'1 du redressement «'contribution patronale sur les attributions d’options de souscription, d’achat d’actions'» pour son montant total de 4'943'euros,

CONFIRME le chef de redressement n°'5 «'frais professionnels non justifiés’principes généraux'» pour son montant total de 44'738'euros,

VALIDE en conséquence en intégralité la mise en demeure de payer la somme totale de 86'044'euros, dont 75'560'euros au titre des cotisations et 10'484'euros au titre des majorations, que l’URSSAF Nord Pas-de-Calais a décernée à l’encontre de la société EIFFAGE ROUTE NORD EST le 29 décembre 2016,

CONDAMNE la société EIFFAGE ROUTE NORD EST à payer à l’URSSAF Nord Pas-de-Calais la somme restant due de 9'183'euros au titre des majorations, compte ayant été tenu d’un paiement partiel déjà intervenu à hauteur de 75'560'euros au titre des cotisations et de 801'euros au titre des majorations,

CONDAMNE la société EIFFAGE ROUTE NORD EST à payer à l’URSSAF Nord Pas-de-Calais la somme de 800'euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

CONDAMNE la société EIFFAGE ROUTE NORD EST aux dépens de l’instance d’appel.

Le Greffier, Le Président,