ARRET

N°

X

B

S.A.R.L. B & G ARMATURES

C/

B

DB

COUR D’APPEL D’AMIENS

CHAMBRE ÉCONOMIQUE

ARRET DU 11 MARS 2021

N° RG 20/00497 – N° Portalis DBV4-V-B7E-HUCL

ORDONNANCE DU TRIBUNAL DE COMMERCE DE A EN DATE DU 23 JANVIER 2020

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTS

Monsieur D X

[…]

76520 FRANQUEVILLE-SAINT-J

Monsieur F B

[…],

78960 VOISINS-LE-BRETONNEUX

S.A.R.L. B & G ARMATURES, agissant poursuites et diligences en son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…] […]

[…]

Représentés par M^e Eric POILLY substituant M^e M LE ROY de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocats au barreau d’AMIENS, vestiaire : 101

Plaidant par M^e Florian DUCHMANN, avocat au barreau de PARIS

ET :

INTIME

Monsieur H B

[…]

[…]

Représenté par M^e Bruno PAVIOT, avocat au barreau de A

Plaidant par M^e Dominique NARDEUX, avocat au barreau de MELUN

DEBATS :

A l’audience publique du 06 Octobre 2020 devant M^me Dominique BERTOUX, entendue en son rapport, magistrat rapporteur siégeant seule, sans opposition des avocats, en vertu de l’article 786 du Code de procédure civile qui a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2020.

GREFFIER : M^me Charlotte RODRIGUES

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M^me Dominique BERTOUX en a rendu compte à la Cour composée de :

M^me Dominique BERTOUX, Présidente de chambre,

M^me Françoise LEROY-RICHARD, Conseillère,

et M^me Cybèle VANNIER, Conseillère,

qui en ont délibéré conformément à la loi.

PRONONCE :

Le délibéré a été prorogé au 11 mars 2021.

Le 11 mars 2021 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ; M^me Dominique BERTOUX, Présidente a signé la minute avec M^me Charlotte RODRIGUES, Greffier.

DECISION

La SARL B & G Armatures, dont les statuts constitutifs ont été signés le 29 septembre 2006, exerce une activité principale de mise en coffrage, pose d’armatures pour béton armé, levage, montage d’ossatures métalliques; son siège social est situé zone industrielle rue du 8 mai 1945 à […]; son capital social divisé en 1.000 parts est détenu à hauteur de 40% par la société SG Finances dont l’associé unique est M. D X, de 40% par la société Holding KB Finance dont l’associé unique est M. F B et de 20% par M. H B, frère du précédent et salarié de la SARL B & G Armatures; M. X et M. F B en sont les co-gérants; elle emploie en qualité de salariés également deux autres frères B, I et Y.

En 2014, MM. X et F B négocient le rachat des actifs de l’entreprise ABCD filiale de la société Armatures du Nord.

La société B & G Armatures est propriétaire de la totalité des actions de la SAS Fiab, société créée aux fins de rachat des actifs de la société ABCD pour le prix de 1,5 million d’euros et ayant pour activité la 'Fabrication industrielle, négoce et pose d’armatures pour le bâtiment et le génie civil.'

MM. D X et F B occupent les postes de directeurs généraux de cette entité.

Le 27 novembre 2017, la SASU Steel pose armatures dont l’activité est la fourniture et pose d’armatures est immatriculée au RCS du tribunal de commerce d’EVRY; son président est M. I B.

Le 26 janvier 2018, le contrat de travail de M. I B est rompu.

M. Y B a été licencié de la SARL B et G Armatures pour faute simple par lettre en date du 05 juillet 2018 et M. H B pour faute grave par lettre du 16 novembre 2018.

Parallèlement à la procédure diligentée devant le conseil de prudhommes de A en contestation de son licenciement, M. H B a saisi le 21 juin 2019 le président du tribunal de commerce de A d’une requête aux fins de désignation d’un huissier de justice pour qu’il se rende à l’assemblée générale ordinaire annuelle du 28 juin 2019 à 9 heures et en dresse rapport, et d’être autorisé à se rendre à ladite assemblée générale, avec son comptable, M. O-J K, du cabinet Safhir, expert-comptable.

Par ordonnance en date du 24 juin 2019, Mme la présidente du tribunal de commerce de A a fait droit à la requête.

Par acte d’huissier de justice en date du 19 août 2019, la SARL B&G Armatures, MM. D X et F B ont fait assigner M. H B, en référé devant le président du tribunal de commerce de A en rétractation de l’ordonnance sur requête ci-dessus visée.

Par ordonnance de référé en date du 23 janvier 2020, le juge des référés a :

— reçu M. H B en son exception de nullité des assignations introductives de la présente instance, l’en a débouté ;

— débouté la SARL B&G Armatures, MM X et F B de leur demande ;

— condamné la SARL B&G Armatures, MM X et F B à payer à M. H B la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SARL B&G Armatures, MM X et F B aux dépens.

Par déclaration au greffe en date du 4 février 2020, la SARL B&G Armatures, MM. X et F B ont interjeté appel de cette décision.

Aux termes de leurs conclusions remises le 21 août 2020, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens développés, la SARL B&G Armatures, MM. X et F B, au visa des articles 932-1, 145, 493 et suivants, 696, 700, 875, 905-2, 910-4 et 954 du code de procédure civile, demandent à la cour de :

— in limine litis,

* prononcer l’irrecevabilité de l’appel incident formé par M. H B suivant conclusions notifiées le 22 juillet 2020 et portant sur la nullité des assignations signifiées les 14 août et 19 août 2018 ;

* subsidiairement, confirmer l’ordonnance de référé du 23 janvier 2020 en ce qu’elle a débouté M. H B de son exception de nullité des assignations introductives d’instance.

En toute hypothèse,

— infirmer la décision dont appel en ce qu’elle les a déboutés de leur demande et condamnés au paiement d’une indemnité de procédure ainsi qu’aux dépens ;

statuant à nouveau,

— débouter M. H B de l’intégralité de ses demandes;

— rétracter l’ordonnance du 24 juin 2019 rendue sur requête de M. H B en toutes ses dispositions ;

— annuler les mesures effectuées en exécution de cette ordonnance;

— ordonner aux huissiers instrumentaires, M^es Fougeron et Z, huissiers de justice à A, de remettre à la société B&G Armatures tout rapport ou procès-verbal établi par leurs soins, ainsi que de procéder à la destruction de tout support sur lequel seraient enregistrés les éléments consignés à cette occasion et toute copie ;

— ordonner à M. H B de remettre à la société B&G Armatures tout rapport ou procès-verbal établi par M^es Fougeron et/ou Z, ainsi que de procéder à la destruction de tout support sur lequel seraient enregistrés les éléments consignés à cette occasion et toute copie ;

— interdire à M. H B de se prévaloir en aucune circonstance des documents dressés ou des informations obtenues lors ou à l’occasion de l’assemblée générale du 28 juin 2019 en exécution de l’ordonnance rétractée ;

— ordonner à M. O-J K, du cabinet Saphir, cabinet d’expertise comptable exerçant en SARL 22, […], de remettre à la société B&G Armatures tout rapport ou courrier établi ou adressé par ses soins, ainsi que de procéder à la destruction de tout support sur lequel seraient enregistrés les éléments consignés à cette occasion et toute copie ;

— ordonner à M. H B de remettre à la société B&G Armatures tout rapport ou courrier établi ou adressé par M. O-J K du cabinet Saphir, cabinet d’expertise comptable exerçant en SARL 22, […], ainsi que de procéder à la destruction de tout support sur lequel seraient enregistrés les éléments consignés à cette occasion et toute copie ;

— interdire à M. H B de se prévaloir en aucune circonstance des écrits susceptibles de lui avoir été adressés ou d’émaner par/de M O-J K du cabinet Saphir, cabinet d’expertise comptable exerçant en SARL 22, […], autorisé à assister M. H B aux termes de l’ordonnance querellée ;

— condamner M. H B à payer à la société B&G Armatures, M. X et M. F B la somme de 10.000 € au visa de l’article 32-1 du code de procédure civile ;

— condamner M. H B à payer à la société B&G Armatures, M. X et M. F B la somme de 4.000 € chacun en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M. H B aux dépens de première instance et d’appel.

Dans ses conclusions remises le 02 octobre 2020, expurgées des demandes tendant à voir la cour 'constater' des éléments qui ne saisissent pas la juridiction au sens des articles 4 et 954 du code de procédure civile, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens développés, M. H B, formant appel incident, demande à la cour de :

— infirmer l’ordonnance dont appel en ce que le juge des référés l’a débouté de sa demande de nullité des assignations les 14 août et 19 août 2018, délivrés par l’étude de la SCP N-C, pour défaut d’indépendance de l’huissier de justice et manquement à son obligation de loyauté et d’indépendance ;

— prononcer la nullité des assignations des 14 août et 19 août 2018, délivrés par l’étude de la SCP N-C, pour défaut d’indépendance de l’huissier de justice et manquement à son obligation de loyauté et d’indépendance ;

Vu les articles 145,493 et 875 du code de procédure civile,

— confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

— débouter la SARL B&G Armatures, MM. F B et D X de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner solidairement la SARL B&G Armatures, MM. B et X à payer à M. H B une somme de 6.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile s’ajoutant à l’indemnité fixée au titre de cet article en première instance ;

— les condamner aux entiers dépens dont distraction au profit de M^e Bruno Paviot, avocat au barreau de A.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 06 octobre 2020.

SUR CE :

— sur la recevabilité de l’appel incident et l’exception de nullité des assignations des 14 et 19 août 2019 et la recevabilité de l’appel incident

Le dispositif du premier jeu de conclusions en date du 22 juillet 2020 de M. H B, intimé, rédigé ainsi qu’il suit :

'- Recevoir M. H B en son appel incident à l’encontre de la 2 ème ordonnance de référé du 23 janvier 2020,

— Prononcer la nullité des assignations les 14 août et 19 août 2018 délivrées par l’étude de la SCP N-C pour défaut d’indépendance de l’huissier de justice et manquement à son obligation de loyauté et d’indépendance.

…/…

En conséquence,

— Confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions.

…/…'

Si M. H B ne sollicite pas la réformation de l’ordonnance entreprise en ce qu’il a été débouté de ses exceptions de nullité, celle-ci est nécessairement contenue dans sa demande tendant à se voir déclarer recevable en son appel incident et en prononcé de la nullité des assignations.

Son appel incident est par conséquent recevable.

Pour solliciter la nullité des assignations des 14 août et 19 août 2019, M. H B expose que M^e C est le frère de M. L C, lequel a intégré la SARL B&G Armatures, en décembre 2011, en tant que conducteur de travaux et qui a pris la place de Messieurs Y et H B en qualité de directeur de travaux à la suite de l’éviction de M. Y B et de ses frères Messieurs H B et M. I B, au sein de la SARL B&G Armatures; qu’il est aujourd’hui directeur administratif de cette société et représente donc la société; qu’il est aujourd’hui le mandant de l’huissier qui a signifié les assignations contrairement à ce qu’à retenu le premier juge.

L’huissier de justice est effectivement soumis à une obligation d’indépendance et d’impartialité.

Selon l’article 1 bis A de l’ordonnance n°45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers de justice, 'les huissiers de justice ne peuvent, à peine de nullité, instrumenter à l’égard de leurs parents et alliés et de ceux de leur conjoint en ligne directe ni à l’égard de leurs parents et alliés collatéraux jusqu’au sixième degré.

Comme l’observe, à bon droit, au visa de ce texte, l’huissier de justice ne peut instrumenter pour ou contre ses parents ni même pour les membres de sa famille par alliance; l’interdiction posée ne vise que les personnes physiques pas les personnes morales.

En l’espèce, il ressort de l’assignation en date du 19 août 2019, que cet acte a été signifié par la SCP P-Q N et M C, huissiers de justice associés près la cour d’appel de PARIS, l’un d’eux soussigné, agissant sur et aux fins d’un précédent acte signifié par mon ministère le 14 août 2019 valant rectification d’une erreur matérielle, à savoir M^e P-Q N, et ce à la requête de la SARL B&G Armatures, agissant poursuites et diligences de son cogérant, M. D X, M. D X et M. F B.

Dès lors, outre le fait que l’huissier instrumentaire signataire de l’acte est M. P-Q N et pas M^e M C, l’officier ministériel a été requis par MM X et B ainsi que par la SARL B&G Armatures qui a pour représentant légal, ses co-gérants, en l’occurrence l’un d’eux M. D X, ses mandants.

M. L C, salarié de la SARL B&G Armatures, qu’il soit directeur de travaux ou directeur administratif, cette dernière qualité n’étant au demeurant pas justifiée, n’est pas habilité à agir en qualité de représentant légal de la SARL B&G Armatures. Il ne peut donc être considéré comme le mandant de l’huissier qui a signifié les assignations.

Il convient, en conséquence, de débouter M. B de sa demande de nullité des assignations des 14 et 19 août 2019.

— sur le fond

M. H B expliquait qu’il n’avait jamais été convoqué depuis l’origine de la création de la SARL B & G Armatures, à la moindre assemblée générale d’approbation des comptes; que ses droits avaient été bafoués depuis son origine en 2006; que sa signature avait ainsi été imitée sur les procès-verbaux d’assemblées générales ordinaires depuis l’origine, dès le premier procès-verbal d’assemblée générale d’approbation des comptes de l’exercice clos au 31 décembre 2007, et pour les

assemblées générales suivantes, et même pour la mise à jour des statuts le 15 octobre 2010, puis à nouveau le 15 mars 2018.

Pour constater que la requête 'ayant donné lieu à l’ordonnance du 13 mai 2019" (SIC) contenait les éléments justifiant le recours à une telle ordonnance sur requête non contradictoire et, en conséquences, débouter la SARL B&G Armatures, MM. X et F B de leur demande en rétractation de l’ordonnance sur requête rendue le 24 juin 2019, le premier juge a retenu que cette décision était parfaitement justifiée quant à son objet, les faits témoignant de ce que les appelants s’étaient, de toute évidence, abstenus de convoquer l’associé minoritaire aux assemblées tenues depuis l’origine de la société; que le délai laissé à M. H B pour organiser son assistance en vue de cette assemblée générale apparaît, par ailleurs, très court, compte tenu, notamment du nombre global desdites assemblées, celle concernée par cette instance s’ajoutant à 4 autres traitées dans le cadre d’une autre instance; que la mesure ainsi confiée à l’huissier n’apparaît, en l’espèce, que très faiblement invasives et, en tout état de cause, insusceptible de causer un grief à la société B&G Armatures.

Au soutien de leur appel, la société B&G Armatures, M X et M. F B font valoir qu’ils sont fondés à solliciter la rétractation de l’ordonnance rendue sur requête car la dérogation au principe du contradictoire n’est pas justifié et la mesure sollicitée ne poursuit pas un motif légitime.

Pour les appelants, les dispositions de l’article 493 du code de procédure civile ont été violées.

Ils expliquent que la requête soutenue par M. B est muette sur les circonstances qui seraient susceptibles, selon M. H B, de déroger au principe du contradictoire et de lui permettre de procéder par surprise; que l’ordonnance qui se contente de renvoyer à la requête qui ne contient aucune motivation et ne contient aucune motivation supplémentaire ne peut qu’être rétractée.

Critiquant la motivation de l’ordonnance entreprise, ils soulignent qu’il n’existe aucune justification de la requête quant à son objet; que quand bien même il serait avéré que l’assemblée générale régularisatrice fixée au 28 juin 2019 aurait été organisée dans une précipitation manifeste comme l’indique le premier juge, ce que M. B n’évoque pas dans sa requête, il n’a jamais non plus indiqué qu’il n’aurait pas bénéficié d’un délai suffisant pour analyser les pièces jointes à la convocation; qu’il a été convoqué le délai légal de 15 jours des articles L.223-7 et R.223-20 du code de commerce, à une assemblée générale ordinaire qui n’est pas régularisatrice, comme l’a retenu le président du tribunal de commerce mais une assemblée générale ordinaire pour statuer sur l’approbation des comptes annuels; que M. B a disposé d’un délai de 16 jours séparant la convocation de la tenue de l’assemblée; que pour chacune des quatre autres assemblées générales, il a bénéficié d’un délai de 24 jours séparant la convocation de la tenue de l’assemblée; qu’il n’existe donc aucune précipitation dans l’organisation des assemblées.

Ils remarquent qu’aux termes de sa requête, M. B n’a jamais expliqué les raisons pour lesquelles il aurait eu besoin de l’assistance d’huissier de justice et d’un comptable alors que ses associés n’en bénéficiaient pas, et qu’il n’est nullement prévu par le droit des sociétés qu’un associé puisse être assisté d’un tiers lors d’une assemblée générale d’approbation de comptes annuels; que l’assistance à la fois d’un huissier de justice et d’un expert-comptable n’est en aucun cas justifié; qu’il était loisible à M. B de soutenir une requête afin d’être autorisé à assigner en référé d’heure à heure, ce qu’il n’a pas fait; que le fait que les mesures confiées à l’huissier de justice étaient très faiblement invasives et en tout état de cause insusceptibles de causer le moindre grief à la SARL B&G Armatures n’est pas susceptible de justifier une dérogation au principe du contradictoire; que par ailleurs, le prétendu risque de dissimulation invoqué par M. B n’est pourtant aucunement cité ou expliqué dans sa requête.

Les appelants soulignent également que l’article 145 a été violé en raison de l’absence de motif légitime à la mesure.

Ils font valoir en premier lieu que M. B ne justifie pas de la crédibilité du litige qu’il invoque et que ce dernier ne serait pas voué à l’échec; qu’il prétend n’avoir jamais été convoqué à la moindre assemblée générale depuis l’origine de la société; que pour les appelants il n’existe plus aucune nullité susceptible d’être invoquée; que toute nullité antérieure à l’exercice clos le 31 décembre 2015 est prescrite à ce jour; que toutes les assemblées générales qui se sont tenues depuis l’exercice clos le 31 décembre 2015 ont été régularisées et M. B a été convoqué à chacune de ces assemblées générales et étaient présents à chacune d’elles; qu’il n’existe plus aucune nullité susceptible d’être invoquée.

Ils exposent qu’en second lieu M. B est d’ores et déjà en possession des éléments de preuve qu’il recherche ; qu’il a été destinataire de cinq convocations qui n’ont, en aucun cas, été adressées 'dans la précipitation’ ou encore 'à bref délai'; qu’à ces convocations étaient jointes l’intégralité des annexes légales énumérées par l’article R.223-18 du code de commerce; qu’au surplus, il était présent aux assemblées générales des 17 mai et 24 mai 2019 ainsi qu’à l’assemblée générale du 28 juin 2019; que sur la base de ces éléments, force est de constater que la mesure d’instruction dirigée contre la société B&G Armatures est, au mieux, superflue, au pire, excessive et inutilement invasive.

M. H B réplique que le contexte de l’affaire nécessitait absolument la dérogation au principe du contradictoire dès lors que la requête contenait tous les éléments justifiant cette dérogation.

Il expose le contexte de l’affaire faisant valoir le caractère particulièrement vexatoire de son licenciement pour faute grave qui l’empêchait de rester associé et le conduisait à demander le rachat de ses parts sociales par les deux associés majoritaires à un prix réel et raisonnable.

Il réplique que cherchant à évaluer le prix de ses parts, il a découvert que depuis la création de la société en 2006, et pendant 10 ans, il n’y a jamais eu la moindre assemblée générale en présence de l’associé minoritaire qui n’a jamais été convoqué pour approbation des comptes, pour décider de la répartition des bénéfices, d’éventuels dividendes et de la rémunération des dirigeants sociaux; que de plus la société a deux nouveaux associés qui n’ont pas fait l’objet d’agrément par la communauté des associés; qu’il a de plus constaté que sa signature avait été imitée sur les documents sociaux.

Il soutient que compte tenu des irrégularités graves dans le 'juridique’ de la société et le fait qu’il n’a jamais été convoqué pendant plus de 10 ans aux assemblées générales ordinaires et extraordinaires, il avait légitimement mis en demeure les gérants et associés majoritaires de la SARL B&G Armatures, de fournir les justificatifs de la vie de la société pendant plus de 10 ans, ceux-ci avaient répliqué en convoquant dans la précipitation M. H B, associé minoritaire, à des assemblées générales ordinaires et extraordinaires régularisatrices à bref délai et en cascade; qu’il a ainsi clairement fait état dans sa requête, de l’organisation dans une précipitation manifeste par les deux cogérants tant des assemblées générales régularisatrices fixées aux 17et 24 mai 2019 que de l’assemblée générale annuelle fixée au 28 juin 2019, alors que lesdits cogérants s’étaient abstenus de convoquer l’associé minoritaire aux assemblées tenues régulièrement depuis l’origine de la société.

Il considère que le délai laissé à M. B pour organiser son assistance en vue de ces différentes assemblées générales apparaissait très court,compte tenu de quatre assemblées régularisatrices précédentes; qu’il était essentiel pour l’instance qui sera ensuite engagée au fond par M. B pour obtenir la légitime réparation qu’il va demander quant au fait qu’il a été bafoué de ses droits d’associés, pendant plus de 10 ans, qu’il puisse obtenir un procès-verbal d’huissier de justice détaillant le déroulement de cette assemblée, qu’il ne pouvait pas procéder autrement que par ordonnance sur requête, entre le 12 juin 2019 et 28 juin 2019, pour faire désigner un huissier de justice qui dresse rapport du déroulement de l’assemblée générale du 28 juin 2019, car de manière certaine, il n’aurait pu obtenir l’organisation d’une audience après assignation, et un délibéré avant le 28 juin 2019.

Il ajoute que les mesures confiées à l’huissier de justice étaient très faiblement invasives et en tout état de cause insusceptibles de causer le moindre grief à la SARL B&G Armatures, il n’y avait aucune atteinte aux intérêts de la SARL B&G Armatures, encore moins à la vie privée ou au secret des affaires dans la présence d’un huissier de justice chargé de transcrire les débats dans un procès-verbal de constat et d’un comptable aux cotés de M. B qui l’aide à poser les légitimes questions qu’il n’a pas été en droit de poser depuis l’origine de la société.

***

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, 'S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.'

L’article 493 de ce code dispose que 'l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse.'

L’article 494 prévoit qu’elle doit être motivée et comporter l’indication précise des pièces invoquées.

Aux termes de l’article 496 alinéa 2, 'S’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance'.

L’article 497 dispose que 'le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire.'

Enfin aux termes de l’article 875 de ce code relatif à la procédure d’ordonnance sur requête devant le tribunal de commerce, étant observé que ce texte est visé dans les écritures des parties mais ni dans la requête ni dans l’ordonnance du 13 mai 2019 'le président peut ordonner sur requête dans les limites de la compétence du tribunal toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement.'

Le juge saisi d’une demande de rétractation d’une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile doit apprécier au jour où il statue les mérites de la requête. Il doit s’assurer de l’existence d’un motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale et à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et des circonstances qui justifient de ne pas y procéder contradictoirement.

Le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer l’existence des faits qu’il invoque puisque cette mesure in futurum est destinée à les établir, mais il doit justifier d’éléments rendant crédibles les griefs allégués.

Seront successivement examinés ci-après si la dérogation au principe du contradictoire était justifiée, si la mesure sollicitée présentait un motif légitime.

— sur la justification de la dérogation au principe du contradictoire

La mesure d’instruction ne peut être ordonnée par voie de requête que lorsque les circonstances exigent qu’elle ne soit pas prise contradictoirement. La dérogation au principe du contradictoire est toujours exceptionnelle et ne peut constituer une alternative ou une option.

L’éviction du contradictoire, principe directeur du procès, nécessite que le requérant justifie de manière concrète les motifs pour lesquels, dans le cas d’espèce, il est impossible de procéder autrement que par surprise. Faute de motivation contenue dans la requête et l’ordonnance de circonstances particulières de nature à autoriser une dérogation au principe du contradictoire,

l’ordonnance sur requête doit être écartée.

Il incombe au juge de la rétractation, au besoin d’office, de rechercher si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe de la contradiction. Les circonstances susceptibles de justifier une telle dérogation doivent être caractérisées dans la requête ou dans l’ordonnance.

Le juge qui vise expressément dans son ordonnance la requête et les motifs de cette dernière est censé s’en être approprié les motifs.

En l’espèce, le président du tribunal de commerce a ordonné la mesure d’instruction, à savoir la présence d’un huissier de justice à l’assemblée générale ordinaire annuelle de la SARL B&G Armatures devant se tenir le 28 juin 2019, à 9 heures, au visa de la requête , des motifs invoqués et des pièces à l’appui énumérées, sans autre motivation complémentaire, il est, par conséquent, censé s’être approprié les motifs de la requête.

Dans sa requête de M. H B expose qu’il n’a jamais été destinataire de la moindre convocation à assemblée générale depuis qu’il est associé, et par suite n’a jamais participé à la moindre assemblée générale d’approbation des comptes, depuis l’origine de la société. Il joint une lettre de son conseil au conseil de la SARL B&G Armatures du 14 mars 2019 dans laquelle outre la description de cette situation de fait déplorée par M. B, il est fait état de la mésentente grave entre les associés et de l’intention de saisine du tribunal aux fins de désignation d’un administrateur judiciaire à raison de cette mésentente et des dysfonctionnements graves de la société depuis sa création. Cette missive met également en demeure les coassociés de M. B de lui remettre les bilans et comptes de résultat de la société, les dividendes répartis entre les associés.

Elle fait également état de l’imitation de la signature de M. B sur divers documents sociaux (procès-verbaux d’assemblées générales, statuts modifiés) déposés au registre du commerce et des sociétés qui sont également joints à la requête, de la mise en demeure adressée par courrier officiel de son conseil au conseil de la société du 10 avril 2019, également jointe à la requête, de lui communiquer copie des convocations de M. H B pour l’ensemble des assemblées générales, de la notification de ces convocations, de l’intégralité des rapports spéciaux sur convention de gestion depuis l’origine de la société, des rapports spéciaux de validation des conventions de gestion depuis l’origine de la société, des procès-verbaux d’affectation de résultat depuis le début de la société.

M. H B y fait valoir que ses droits d’associé minoritaire ont ainsi été bafoués, les deux associés majoritaires n’ayant jamais réuni d’assemblée générale depuis l’origine de la société en présence de l’associé minoritaire, que s’y ajoute une mésentente grave entre les associés.

Il y fait état également de l’existence d’une procédure devant le conseil des prud’hommes en contestation de son licenciement pour faute grave avec mise à pied conservatoire intervenu le 16 novembre 2018 pour des faits d’atteinte grave aux intérêts stratégiques et commerciaux de la SARL B&G Armatures et à la confidentialité des affaires de nature à fausser les règles de concurrence, alors que ces faits ne sont pas constitués.

Puis il explique que c’est dans ces conditions qu’il a reçu quatre convocations à assemblées générales ordinaires ou extraordinaires qui se sont tenues les 17 mai et 24 mai 2019 auxquelles ont assisté d’une part M^e Fougeron et M^e Z, huissiers de justice, qui en ont dressé rapport en exécution de l’ordonnance rendue sur requête en date du 13 mai 2019, et d’autre part; M. O-J K du cabinet Saphir, expert-comptable, en exécution de la même ordonnance.

Il expose que les rapports des 2 huissiers de justice ne sont pas encore disponibles mais il est produit les 4 procès-verbaux des délibérations des assemblées générales ordinaires du 17 mai 2019 et extraordinaires du 24 mai 2019. Il fait état des refus qui ont été opposés par les cogérants et associés

majoritaires à ses demandes de communication de documents sociaux :

— assemblée générale ordinaire du 17 mai 2019, refus de communiquer les convocations du commissaire aux comptes alors qu’il s’agissait de régulariser la désignation d’un commissaire aux comptes titulaire et d’un commissaire aux comptes suppléant,

— l’assemblée générale ordinaire du 17 mai 2019, refus de communication du registre du personnel, registre des délibérations, état des stocks, chiffres et résultats de l’activité, traité d’apport des 2 holdings,

— l’assemblée générale extraordinaire du 24 mai 2019, refus de lui remettre les deux rapports d’évaluation du commissaire aux apports et le registre des assemblées ainsi que les conventions réglementées relativement aux autres sociétés contrôlées par les deux cogérants dont la SARL Oxy-Aisne, société d’intérim qui met à disposition une grande partie des salariés de la SARL B&G Armatures.

Il explique que l’assemblée générale ordinaire du 24 mai 2019 à 13 heures 30 avait pour ordre du jour l’approbation des comptes des exercices clôturés au 31 décembre 2017 dont la question de la répartition des dividendes alors que M. H B n’a aucunement perçu l’intégralité des dividendes que les cogérants disent lui avoir payés précisait qu’à ce jour, au 8 mai 2019; qu’il n’a jamais reçu le moindre dividende; qu’à la sommation interpellative du 17 mai 2019 jointe à la requête d’avoir à remettre l’intégralité des lettres de convocations aux assemblées générales ordinaires et extraordinaires depuis la première assemblée générale d’approbation des comptes du 1^er exercice de la société clôturé au 31 décembre 2019 et l’intégralité des procès-verbaux des assemblées générales ordinaires et extraordinaires depuis la 1^re assemblée générale d’approbation des comptes, ainsi que des justificatifs de versement des dividendes, et du respect de la procédure d’agrément pour la prétendue cession des parts sociales des deux associés majoritaires à leur société Holding KB Finances et SG Finance, il a été répondu par les deux cogérants qu’ils n’étaient pas en mesure de répondre.

M. B soutient que dans ces conditions qu’il vient de recevoir une nouvelle convocation à l’assemblée générale ordinaire annuelle de la SARL B&G Armlatures qui se tiendra le 28 juin 2019 à 9 heures avec pour ordre du jour :

— le rapport de gestion établi par la gérance,- le rapport du commissaire aux comptes pour les comptes annuels, – l’approbation des comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2018 et quitus à la gérance,- l’approbation des charges non déductibles,- l’affectation du résultat de l’exercice,- le rapport spécial du gérant et du commissaire aux comptes sur les conventions visées à l’article L.223-19 du code de commerce,- la rémunération de la gérance,- les questions diverses,- les pouvoirs pour l’accomplissement des formalités.

Il poursuit sa requête en indiquant que compte tenu du contentieux à intervenir entre M. H B et les 2 cogérants de la SARL B&G Armatures, de l’importance de la conservation des preuves des irrégularités commises par les 2 associés majoritaires, il sollicite la désignation d’un huissier à qui il appartiendra, de se présenter à l’assemblée générale du 28 juin 2019 et de prendre note de tous les échanges, et de dresser rapport du tout, et en outre compte tenu des agissements précédents des associés majoritaires à son égard, l’autorisation d’être accompagné de son comptable.

Si dans sa requête, M. H B fait état du contentieux à intervenir, il ne le précise pas. Il est permis de penser au vu des explications qu’il fournit quant à l’existence des irrégularités qu’il indique qui nuisent à ses droits d’associé minoritaire, qu’il entend engager la responsabilité de ses co-associés majoritaire et cogérants dans les dysfonctionnements de la SARL B&G Armatures qu’il dénonce.

A cet égard, il y a lieu d’observer que M. H B est en possession des documents sociaux

qu’il a obtenus en consultant INFOGREFFE revêtus, selon lui, de signatures et paraphes qui lui sont attribués et qui ne sont pas les siens.

Il dispose également des convocations aux assemblées générales ordinaires et extraordinaires organisées en mai 2019 qui, au vu de leur ordre du jour, sont destinées à des régularisations, de la désignation du commissaire aux comptes, d’approbation d’exercices clos en 2015, 2016 et 2017, et de ratification d’un apport en nature des parts des associés majoritaires à leurs holdings unipersonnelles.

Si, M. H B ne disposait pas des rapports dressés par les huissiers de justice en exécution de l’ordonnance du 13 mai 2019, il est en possession des procès-verbaux des assemblées générales qui se sont tenus les 17 mai et 24 mai 2019 sur lesquels sont actés les divers refus qui ont été opposés à ses demandes de communications de divers documents sociaux ainsi que la sommation interpellative de remise de communications d’autres pièces sociales du 17 mai 2019 qui est demeurée vaine, ces éléments étant susceptibles d’être invoqués par M. B pour justifier de ses droits d’associé minoritaire bafoués.

Si, comme il le soutient, ses droits d’associé ont été bafoués pour absence de contradictoire dans la vie de la société, il ne justifie pas en quoi ce contexte, tout comme le contentieux lié à son licenciement pour faute grave de la SARL B&G Armatures qui l’oppose aux associés majoritaires, et la dégradation des relations dans le cadre du rachat de ses parts sociales, justifieraient qu’il soit dérogé au principe du contradictoire s’agissant de la mesure sollicitée.

Outre le fait que M. H B n’évoque aucune précipitation manifeste dans l’organisation des quatre assemblées générales, les délais légaux de convocation ont été respectés, et M. B a bénéficié d’un délai de 24 jours entre la convocation et la tenue des assemblées, comme l’observent justement les appelants.

Convoqué le 12 juin 2019, il a également bénéficié d’un délai de 16 jours entre sa convocation à l’assemblée générale ordinaire annuelle et sa tenue le 28 juin 2019 lui permettant de préparer sa représentation éventuelle dans les conditions prévues aux statuts.

Force est de constater que M. H B ne justifie d’aucun élément circonstancié, dans sa requête comme à ce jour laissant craindre un risque de dissimulation des preuves, justifiant qu’il soit dérogé au principe du contradictoire dans la désignation d’un huissier de justice devant assister à l’assemblée générale ordinaire annuelle du 28 juin 2019 pour en dresser rapport.

— sur le motif légitime

Le motif légitime de demander une mesure d’instruction s’apprécie au regard de la situation probatoire du demandeur de la mesure d’instruction, le juge n’étant pas tenu d’accueillir la demande d’une partie qui a déjà en sa possession des éléments de preuve suffisants.

En l’espèce, comme indiqué ci-avant, M. H B dispose d’ores et déjà d’éléments de preuve suffisants des irrégularités dont il prétend avoir été victime au mépris de ses droits d’associé minoritaire.

Par ailleurs, la mesure consistant dans la présence d’un huissier de justice pour faire constat des échanges lors de la tenue de l’assemblée générale, et l’assistance d’un comptable, ce qui selon M. H B dans ses écritures permettraient de conserver les débats lors desdites assemblées générales, afin ensuite dans un second temps d’engager une action au fond à l’encontre de la SARL B&G Armatures et des associés majoritaires, pour obtenir la réparation quant au fait que ses droits d’associés ont été bafoués pendant plus de 10 ans, quand bien même ne présenterait elle aucun caractère invasif, n’est pas de nature à conserver ou établir avant tout procès, la preuve des faits.

En effet, la conservation de la teneur des débats lors de l’assemblée générale ordinaire annuelle sous forme d’un constat d’huissier de justice qui ne peut que décrire et noter son déroulement ne présente pas de valeur probante des dysfonctionnements antérieurs et du mépris de ces droits d’associé minoritaire tout au long de la vie de la société à ce jour.

Quant à l’assistance d’un expert-comptable, dont M. H B indique qu’elle lui a permis de poser des questions, la requête ne contient l’énoncé d’aucun motif légitime à sa présence.

De plus, l’ordonnance sur requête prévoit la faculté pour M. H B de se faire accompagner par son comptable, sans que ce dernier soit autorisé à dresser un quelconque rapport.

Force est de constater qu’il n’est justifié d’aucun motif légitime de nature à justifier la mesure sollicitée.

Pour l’ensemble de ces développements, il convient de rétracter l’ordonnance sur requête.

La décision attaquée sera par conséquent infirmée avec toutes les conséquences de droit en résultant et notamment l’annulation des rapports dressés par les huissiers de justice désignés en application de l’ordonnance rétractée et la destruction des copies effectuées lors de cette exécution.

Il convient ainsi d’ordonner aux huissiers instrumentaires, M^es Fougeron et Z, huissiers de justice à A, de remettre à la société B&G Armatures tout rapport ou procès-verbal établi par leurs soins, ainsi que de procéder à la destruction de tout support sur lequel seraient enregistrés les éléments consignés à cette occasion et toute copie;

d’ordonner à M. H B de remettre à la société B&G Armatures tout rapport ou procès-verbal établi par M^es Fougeron et/ou Z, ainsi que de procéder à la destruction de tout support sur lequel seraient enregistrés les éléments consignés à cette occasion et toute copie ;

Il y a lieu également d’ordonner, en tant que de besoin, le cas échéant à M. O-J K, du cabinet Saphir, cabinet d’expertise comptable exerçant en SARL 22, […], de remettre à la société B&G Armatures tout rapport ou courrier établi ou adressé par ses soins, ainsi que de procéder à la destruction de tout support sur lequel seraient enregistrés les éléments consignés à cette occasion et toute copie ;

d’ordonner, en tant que de besoin, le cas échéant, à M. H B de remettre à la société B&G Armatures tout rapport ou courrier établi ou adressé par M. O-J K du cabinet Saphir, cabinet d’expertise comptable exerçant en SARL 22, […], ainsi que de procéder à la destruction de tout support sur lequel seraient enregistrés les éléments consignés à cette occasion et toute copie;

En revanche, l’annulation des mesures étant prononcée, il n’y a pas lieu 'd’interdire à M. H B de se prévaloir en aucune circonstance des documents dressés ou des informations obtenues lors ou à l’occasion de l’assemblée générale ordinaire annuelle du 28 juin 2019 en exécution de l’ordonnance rétractée', et 'd’interdire à M. H B de se prévaloir en aucune circonstance des écrits susceptibles de lui avoir été adressés ou d’émaner par/de M O-J K du cabinet Saphir, cabinet d’expertise comptable exerçant en SARL 22, […], autorisé à assister M. H B aux termes de l’ordonnance querellée'.

— sur les autres demandes

En l’absence de preuve d’une faute de nature à faire dégénérer en abus le droit d’agir en justice, la demande de la SARL B&G Armatures, MM X et F B en dommages et intérêts pour procédure abusive n’est pas fondée.

M. H B qui succombe, est débouté de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu’en cause d’appel, et est condamné à payer à la SARL B&G Armatures, à M. F B et à M. D X la somme de 1.000 euros chacun à titre d’indemnité de procédure ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, rendu par mise à disposition au greffe,

Déclare M. H B recevable en son appel incident ;

Infirme l’ordonnance entreprise sauf en ce qu’elle a débouté M. H B de sa demande de nullité des assignations introductives de la présente instance ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Rétracte l’ordonnance sur requête rendue le 24 juin 2019 par le président du tribunal de commerce de A ;

Prononce l’annulation de l’ensemble des mesures effectuées en exécution de cette ordonnance, à savoir les rapports dressés par les huissiers de justice instrumentaires, M^es Fougeron et Z, huissiers de justice à A, de l’assemblée générale ordinaire annuelle qui s’est tenue le 28 juin 2019, en application de l’ordonnance rétractée ;

Ordonne aux huissiers instrumentaires, M^es Fougeron et Z, huissiers de justice à A, de remettre à la société B&G Armatures tout rapport ou procès-verbal établi par leurs soins, ainsi que de procéder à la destruction de tout support sur lequel seraient enregistrés les éléments consignés à cette occasion et toute copie ;

Ordonne à M. H B de remettre à la société B&G Armatures tout rapport ou procès-verbal établi par M^es Fougeron et/ou Z, ainsi que de procéder à la destruction de tout support sur lequel seraient enregistrés les éléments consignés à cette occasion et toute copie ;

Ordonne, en tant que de besoin, le cas échéant, à M. O-J K, du cabinet Saphir, cabinet d’expertise comptable exerçant en SARL 22, […], de remettre à la société B&G Armatures tout rapport ou courrier établi ou adressé par ses soins, ainsi que de procéder à la destruction de tout support sur lequel seraient enregistrés les éléments consignés à cette occasion et toute copie ;

Ordonne, en tant que de besoin, le cas échéant, à M. H B de remettre à la société B&G Armatures tout rapport ou courrier établi ou adressé par M. O-J K du cabinet Saphir, cabinet d’expertise comptable exerçant en SARL 22, […], ainsi que de procéder à la destruction de tout support sur lequel seraient enregistrés les éléments consignés à cette occasion et toute copie ;

Condamne M. H B à payer à la SARL B&G Armatures, à M. F B et à M. D X la somme de 1.000 euros chacun sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

Condamne M. H B aux dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier, La Présidente,