ARRET

N°

S.A.S. SELIMA

C/

S.A.S. CARREFOUR PROXIMITE FRANCE

S.A.R.L. FCL DISTRI

S.E.L.A.R.L. V&V

S.E.L.A.R.L. EVOLUTION

FLR

COUR D’APPEL D’AMIENS

CHAMBRE ÉCONOMIQUE

ARRET DU 28 NOVEMBRE 2023

N° RG 23/00098 – N° Portalis DBV4-V-B7G-IUNI

JUGEMENT DU TRIBUNAL DE COMMERCE DE AMIENS EN DATE DU 21 DÉCEMBRE 2022

APRES COMMUNICATION DU DOSSIER ET AVIS DE LA DATE D’AUDIENCE AU MINISTERE PUBLIC

EN PRESENCE DU REPRESENTANT DE MADAME LE PROCUREUR GENERAL

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

S.A.S. SELIMA, agissant poursuites et diligences en son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 9]

[Localité 3]

Représentée par M^e Marcel DOYEN de la SCP MONTIGNY DOYEN, avocat au barreau d’AMIENS, vestiaire : 24

Plaidant par M^e François KOPF et Mathieu DELLA VITTORIA, avocats au barreau de PARIS

ET :

INTIMEES

S.A.S. CARREFOUR PROXIMITE FRANCE, agissant poursuites et diligences en son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 10]

[Localité 3]

Représentée par M^e Eric POILLY substituant M^e Jérôme LE ROY de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocats au barreau d’AMIENS, vestiaire : 101

Plaidant par M^e Pascal WILHELM et Emilie DUMUR, avocats au barreau de PARIS

S.A.R.L. FCL DISTRI, ès qualités d’administrateur judiciaire, désignée à cette fonction par jugement du Tribunal de commerce D’AMIENS en date du 9 janvier 2020, agissant poursuites et diligences en son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 7]

S.E.L.A.R.L. V&V, ès qualités d’administrateur judiciaire, agissant en qualité de commissaire à l’exécution du plan de la société FCL DISTRI suivant jugement du Tribunal de commerce d’Amiens en date du 9 avril 2021, agissant poursuites et diligences en son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Localité 6]

S.E.L.A.R.L. EVOLUTION, ès qualité de mandataire judiciaire, agissant en qualité de Mandataire judiciaire désigné à la sauvegarde de la Société FCL DISTRI suivant jugement du Tribunal de Commerce d’AMIENS en date du 9 janvier 2020, agissant poursuites et diligences en son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentées par M^e Audrey BOUDOUX D’HAUTEFEUILLE, avocat au barreau d’AMIENS, vestiaire : 90

Ayant pour avocat plaidant, M^e Jean-François TESSLER, avocat au barreau de PARIS

DEBATS :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 Septembre 2023 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Odile GREVIN , Présidente de chambre et M^me Valérie DUBAELE, Conseillère, qui ont avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 28 Novembre 2023.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 805 du code de procédure civile.

GREFFIER:

M^me Charlotte RODRIGUES

MINISTERE PUBLIC : M. Alain LEROUX, Avocat Général

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Ces magistrats ont rendu compte à la Cour composée de :

M^me Odile GREVIN, Présidente de chambre,

M^me Valérie DUBAELE, Conseillère,

M^me Françoise LEROY-RICHARD, Conseillère,

qui en ont délibéré conformément à la loi.

PRONONCE :

Le 28 Novembre 2023 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ; M^me Odile GREVIN, Présidente a signé la minute avec M^me Charlotte RODRIGUES, Greffier.

DECISION

Se prévalant de difficultés économiques et juridiques la SARL FCL Distri représentée par sa gérante a déposé le 7 janvier 2020 une requête auprès du tribunal de commerce d’Amiens, aux fins d’ouverture d’une procédure de sauvegarde.

Par jugement du 9 janvier 2020, le tribunal de commerce a fait droit à cette demande et a désigné la SELARL V & V en qualité d’administrateur judiciaire avec mission de surveillance et la SELARL Grave Randoux, en qualité de mandataire judiciaire.

Suivant déclaration du 27 janvier 2020, la SAS CSF et la SAS CPF ont formé tierce opposition à ce jugement.

La société CPF en cours d’instance a assigné en intervention forcée la société Selima par acte du 19 août 2020.

Par jugement contradictoire du 24 novembre 2020, le tribunal de commerce d’Amiens statuant sur tierce opposition et assignation en intervention forcée a joint les trois instances, déclaré recevable l’intervention volontaire de la SAS Carfuel mais l’a dite mal fondée en ses prétentions, déclaré irrecevables les conclusions de la société Selima, les a dites au demeurant mal fondées, condamné la SAS Selima à payer à la SARL FCL Distri la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il a également dit recevables les tierces oppositions des sociétés CSF et CPF au jugement d’ouverture de sauvegarde de la SARL FCL Distri mais a dit mal fondées ces sociétés en leurs prétentions, dit n’y avoir lieu en conséquence à rétractation du jugement.

Par arrêt du 28 septembre 2023 la cour d’appel d’Amiens a confirmé le jugement du tribunal de commerce d’Amiens du 24 novembre 2020 sauf sur les dispositions portant sur les dépens et statuant du chef infirmé et y ajoutant a condamné les SAS Selima, CSF, Carfuel et CPF aux dépens de première instance et d’appel à parts égales et condamné la SAS Selima à payer à la SARL FCL Distri la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Entre temps, par jugement du 9 avril 2021 le tribunal de commerce d’Amiens a arrêté le plan de sauvegarde de la SARL FCL Distri spécialisée dans l’exploitation d’un supermarché et d’une station-service sous l’enseigne Carrefour contact puis Coccinelle depuis le 18 novembre 2020 et fixé les modalités de paiement des créanciers, mis fin aux fonctions de l’administrateur, dit que par application de l’article L.626-3 du code de commerce l’assemblée compétente statuera sur les modifications statutaires sur première convocation à la majorité des voix dont disposent les associés ou actionnaires présents ou représentés dès lors que ceux-ci possèdent au moins la moitié des parts ou actions ayant le droit de vote, que sur deuxième convocation il est fait application des dispositions de droit commun et à la majorité, dit que dans le cadre de l’exécution du plan et en application des articles L.626-3 et R.626-1 du code de commerce, l’assemblée générale extraordinaire, compétente pour statuer notamment sur les modifications des statuts de la SARL FCL Distri devra être convoquée sans délai et statuer sur première convocation, à la majorité des voix dont disposent les associés présents ou représentés dès lors que ceux-ci possèdent au moins la moitié des parts ayant le droit de vote, ordonné l’exécution provisoire et les mesures de publicité prescrite par la loi.

Le 23 et le 26 avril 2021 les sociétés Selima et Carrefour proximité France ont formé tierce opposition au jugement du 9 avril 2021.

Par jugement du 21 décembre 2022 le tribunal de commerce a joint les deux instances, déclaré recevable procéduralement mais mal fondée la tierce opposition de la société Carrefour proximité France, déclaré recevable procéduralement la tierce opposition de la société Selima mais dit irrecevable cette tierce opposition pour absence de moyens propres, dit n’y avoir lieu à rétracter le jugement du 9 avril 2021 et condamné les sociétés Selima et Carrefour proximité France chacune à payer à la SARL FCL Distri la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et laissé les dépens à leur charge.

Par déclaration en date du 27 décembre 2022 la SAS Selima a interjeté appel de ce jugement, appel enrôlé sous le n° de RG 23/00098.

Par déclaration date du 28 décembre 2022 la SAS Carrefour proximité France a interjeté appel de ce jugement, appel enrôlé sous le n°23/00129.

Instance RG 23'/ 00098':

Par dernières conclusions remises par voie électronique le 17 avril 2023, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens développés, la société Selima demande à la cour d’annuler en toutes ses dispositions le jugement du 21 décembre 2022 pour violation de l’article R.662-12 du code de commerce et en conséquence de déclarer recevable sa tierce-opposition, de rétracter en toutes ses dispositions le jugement du 9 avril 2021 et de le réformer, de rejeter le projet plan, de débouter la société FCL Distri le commissaire à l’exécution du plan le mandataire judiciaire de l’intégralité de leurs demandes.

Subsidiairement, elle demande d’infirmer le jugement dont appel, de déclarer recevable sa tierce opposition, de rétracter le jugement du 9 avril 2021 le réformer en toutes ses dispositions, de rejeter le projet plan, de débouter la société FCL Distri, le commissaire à l’exécution du plan le mandataire judiciaire de leurs demandes.

En tout état de cause, de débouter la société FCL Distri, commissaire à l’exécution du plan et le mandataire judiciaire de leurs demandes, de condamner la société FCL Distri à lui payer la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens de première instance et d’appel.

Par conclusions remises par voie électronique le 14 avril 2022, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens développés, la SA Carrefour proximité France demande à la cour d’annuler le jugement dont appel et statuant à nouveau de juger recevable et bien fondée sa tierce opposition et en conséquence d’ordonner la rétractation du jugement. Subsidiairement elle demande de confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré recevable sa tierce opposition et de l’infirmer, de juger bien fondée sa tierce opposition et d’ordonner la rétractation du jugement du 9 avril 2021.

En tout état de cause elle demande de rejeter l’appel incident de la SARL FCL Distri portant sur la recevabilité de la tierce opposition et de la condamner au paiement de 3'000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.

Par dernières conclusions remises par voie électronique le 7 septembre 2023, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens développés la société FCL Distri et les organes de la procédure demandent à la cour de débouter la société Selima de l’ensemble de ses demandes, de confirmer en toutes ses dispositions du jugement du tribunal de commerce d’Amiens du 21 décembre 2022 et de condamner la société Selima à lui payer la somme de 20'000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de supporter les dépens d’appel.

L’avis du ministère public par lequel il demande de surseoir à statuer dans l’attente de l’arrêt de la cour d’appel d’Amiens devant statuer sur l’appel du jugement du tribunal de commerce d’Amiens ayant rejeté la tierce opposition au jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde judiciaire de la société FCL Distri, a été transmis aux parties le 7 août 2023.

Instance RG 23 /00129

Par conclusions remises par voie électronique le 14 avril 2023 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens développés, la société Carrefour proximité France demande à la cour d’annuler le jugement dont appel pour violation de l’article R.662-12 du code de commerce, de juger recevable et bien fondée sa tierce-opposition et d’ordonner la rétractation du jugement du 9 avril 2021.

À titre subsidiaire elle demande de confirmer le jugement du tribunal de commerce en ce qu’il a jugé sa tierce opposition recevable et de l’infirmer en ce qu’il l’a jugée mal fondée et statuant à nouveau de juger bien fonder la tierce-opposition et d’ordonner la rétractation du jugement du 9 avril 2021.

En tout état de cause de débouter la société FCL Distri de l’intégralité de ses demandes et de la condamner au paiement de 3 000 € sur fond l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.

Par conclusions remises par voie électronique le 17 avril 2023, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens développés la SAS Selima demande à la cour d’annuler le jugement dont appel, de déclarer recevable en conséquence sa tierce-opposition, de rétracter le jugement du 9 avril 2021 et de débouter la société FCL Distri et les organes de la procédure de toutes ses demandes.

Subsidiairement elle demande d’infirmer le jugement, de déclarer recevable sa tierce opposition et de rétracter le jugement du 9 avril 2021 et de débouter la société FCL Distri et les organes de la procédure de toutes ses demandes.

En tout état de cause elle demande la condamnation de la société FCL Distri et les organes de la procédure au paiement de la somme de 5'000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens de première instance et d’appel.

Par conclusions remises par voie électronique le 7 septembre 2023 la société FCL Distri et les organes de la procédure demandent à la cour de réformer le jugement en ce qu’il a déclaré recevable la tierce opposition de la société Carrefour proximité France

En tout état de cause elle demande de débouter la société Carrefour proximité France de ses demandes, de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la tierce-opposition, de confirmer le jugement du 9 avril 2021 et de condamner la société carrefour proximité France au paiement de 20'000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.

L’avis du ministère public par lequel il demande de surseoir à statuer dans l’attente de l’arrêt de la cour d’appel d’Amiens devant statuer sur l’appel du jugement du tribunal de commerce d’Amiens ayant rejeté la tierce opposition au jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde judiciaire de la société FCL Distri, a été transmis aux parties le 7 août 2023

Par une note en délibéré date du 25 octobre 2023, dont la production a été autorisée par la cour lors de l’audience du 28 septembre 2023 du fait de la mise à disposition le même jour de l’arrêt portant sur l’appel du jugement ayant statué sur l’ouverture de la procédure de sauvegarde, la société Selima déclare que les solutions adoptées par l’arrêt de la cour d’appel d’Amiens du 28 septembre 2023 dans lequel il est dit que la tierce opposition du jugement arrêtant le plan suffit à préserver ses droits et de Caen du 10 octobre 2023 statuant sur l’appel d’une ordonnance du juge commissaire ayant autorisé la conclusion d’un nouveau contrat d’enseigne et ayant retenu le caractère essentiel de l’objet social de la société au regard de l’influence déterminante du groupe Carrefour, appuient les moyens développés dans ses conclusions dans les affaires RG n° 23/00098 et RG n° 23/00129.

SUR CE :

Les instances RG n° 23/00098 et RG n° 23/00129 tendant à l’annulation et/ou réformation d’un jugement unique en date du 21 décembre 2022, leur jonction est ordonnée.

Sur la demande d’annulation du jugement

La société Selima et la société Carrefour proximité France prétendent à la nullité du jugement dont appel au motif que le tribunal de commerce d’Amiens n’a pas statué sur rapport du juge commissaire comme l’impose l’article R.662-12 alinéa 1 du code de commerce. Elles affirment qu’il s’agit d’une formalité substantielle dont l’inobservation entraîne la nullité du jugement, qu’elle est de portée générale et ne trouve pas à s’appliquer qu’en matière de sanction comme le soutient l’intimée.

La société FCL Distri s’oppose à cette demande au motif que le jugement du 9 avril 2021 arrêtant le plan de sauvegarde, frappé de tierce opposition, a été rendu sur rapport écrit du juge commissaire M. [C] [Y] en date du 8 avril 2021 de sorte que la formalité prévue à l’article R.662-12 alinéa 1 du code de commerce a été remplie.

Elle explique que ce formalisme ne trouvait pas à s’appliquer dans le cadre du jugement statuant sur la recevabilité et le bien-fondé d’une tierce opposition.

Les articles R.'661-2 et R.'661-3 du code de commerce précisent que les décisions statuant sur l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, celles qui arrêtent ou modifient le plan de sauvegarde ou de redressement, sont susceptibles de tierce opposition et que le jugement statuant sur tierce opposition est susceptible d’appel.

En application de l’article 582 du code de procédure civile la tierce opposition remet en question relativement à son auteur les points jugés qu’elle critique pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit.

Aux termes de l’article R.662-12 du code de commerce le tribunal statue sur rapport du juge commissaire sur tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement, la liquidation judiciaire, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L.653-8.

Il est admis que le rapport n’est exigé qu’en première instance, ce qui autorise la cour d’appel, après avoir annulé le jugement, à statuer sans rapport du juge-commissaire.

En l’espèce la société Carrefour proximité France, en formant tierce opposition a demandé que soit ordonnée la rétractation du jugement du 9 avril 2021 en ce qu’il a selon elle violé les dispositions de l’article L.626-3 du code de commerce en permettant le recours aux règles dérogatoires de majorité sur première convocation alors qu’aucune résolution modifiant les statuts de la société FCL Distri n’a été votée avant l’adoption du plan de sauvegarde par ledit jugement.

La société Selima, en formant tierce opposition a demandé de rétracter toutes les dispositions du jugement du 9 avril 2021, de réformer le jugement en toutes ses dispositions et de rejeter le projet de plan de sauvegarde.

Les tierces oppositions ayant pour effet de remettre en cause le plan de sauvegarde arrêté comprenant ses modalités d’exécution et plus particulièrement l’application de l’article L.626-3 du code de commerce relatif aux modifications statutaires, le tribunal ne pouvait statuer sans nouveau rapport du juge-commissaire, le seul rapport établi dans la perspective de l’audience évoquant l’adoption du plan étant insuffisant à satisfaire cette obligation dans la mesure où le juge-commissaire devait donner son avis sur la recevabilité et le bien-fondé de la demande de rétractation sollicitée par des tiers au jugement membres du groupe Carrefour et pour l’un d’entre eux associés de la débitrice, disposant d’une minorité de blocage statutaire.

A défaut pour les premiers juges d’avoir statué sur les demandes de rétractation du jugement arrêtant le plan de sauvegarde de la société FCL Distri, sur rapport du juge-commissaire, il convient d’annuler le jugement dont appel.

Le rapport du juge commissaire n’étant pas exigé en appel il sera statué sur l’entier litige par l’effet dévolutif de l’appel.

Sur la recevabilité de la tierce opposition de la société Selima

La société Selima fait remarquer que dans son jugement le tribunal de commerce d’Amiens a déclaré recevable procéduralement sa tierce opposition mais l’a dite irrecevable pour absence de moyens propres. Elle considère que ce dispositif contient des dispositions contradictoires, qu’elle est recevable à former tierce opposition d’une part en raison de son droit d’accès au juge consacré par l’article 6-1 de la Cedh, des moyens propres qu’elle invoque et de la fraude à ses droits.

La société FCL Distri prétend à l’irrecevabilité de la tierce opposition de la société Selima à défaut pour cette dernière d’établir une fraude à ses droits ou d’avoir des moyens propres à faire valoir. Elle fait valoir que le dispositif du jugement ne contient pas de dispositions contradictoires, que les premiers juges ont déclaré recevable la tierce opposition pour avoir été faite dans les délais de la loi mais irrecevable pour défaut de moyens propres à invoquer. Elle explique que le plan ne porte pas atteinte à ses droits d’associée, droits qu’elle s’est au demeurant octroyés de façon frauduleuse. Elle fait également remarquer qu’elle s’est opposée à toute modification des statuts sans aucune considération pour l’intérêt social.

Le jugement arrêtant le plan a dit que par application de l’article L.626-3 du code de commerce l’assemblée compétente statuera sur les modifications statutaires sur première convocation à la majorité des voix dont disposent les associés ou actionnaires présents ou représentés dès lors que ceux-ci possèdent au moins la moitié des parts ou action ayant le droit de vote, que sur deuxième convocation il est fait application des dispositions de droit commun et à la majorité, dit que dans le cadre de l’exécution du plan et en application des articles L.626-3 et R.626-1 du code de commerce, l’assemblée générale extraordinaire, compétente pour statuer notamment sur les modifications des statuts de la SARL FCL Distri devra être convoquée sans délai et statuer sur première convocation, à la majorité des voix dont disposent les associés présents ou représentés dès lors que ceux-ci possèdent au moins la moitié des parts ayant le droit de vote, ordonné l’exécution provisoire et les mesures de publicité prescrite par la loi.

Les modalités du plan arrêté prévoyant l’organisation d’assemblées générales aux fins de modification des statuts, la société Selima associée minoritaire de la société FCL distri qui dispose d’une minorité de blocage en exécution des statuts et d’intérêts antagonistes avec la société FCL distri comme l’a souligné dans son avis l’autorité de la concurrence, dispose de moyens propres à invoquer au sens de l’article 583 du code de procédure civile, de sorte que ni partie ni représentée au jugement qu’elle attaque, elle est recevable en sa tierce opposition.

Sur la recevabilité de la tierce opposition de la société CPF

La société FCL Distri prétend à l’irrecevabilité de la tierce opposition de la société CPF.

Elle fait valoir que les moyens qu’elle a opposés au soutien de sa fin de non-recevoir portant notamment sur le défaut d’intérêt n’ont pas été examinés par le tribunal mais également ceux portant sur le défaut de démonstration que le plan a été arrêté en fraude de ses droits ou qu’elle disposerait de moyens propres à faire valoir.

La société CPF soutient qu’en sa qualité de créancier elle a intérêt à former tierce opposition au jugement ayant arrêté le plan, qu’elle dispose de moyens propres à faire valoir et que le plan a été rendu en fraude de ses droits.

Aux termes de l’article 583 du code de procédure civile est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt à condition qu’elle n’ait été ni partie ni représentée au jugement qu’elle attaque.

En l’espèce la société CPF qui n’était pas partie au jugement ayant arrêté le plan, avait déclaré une créance à la procédure de sauvegarde, créance au demeurant admise et qui sera payée dans le cadre du plan arrêté. Elle ne démontre pas l’intérêt dont elle dispose pouvant justifier que le jugement frappé d’opposition soit rétracté et partant que le plan arrêté soit non avenu sauf à ce qu’elle ait un intérêt à ne pas être payée, circonstance qui n’est pas démontrée.

Par ailleurs si la qualité de créancier ouvre la voie de la tierce opposition au jugement, il pèse sur l’opposant la démonstration de ce qu’il a été rendu en fraude de ses droits ou qu’il a des moyens propres à invoquer.

Le jugement arrêtant le plan n’a pas pu être rendu en fraude des droits de la société CPF qui a déclaré sa créance et qui n’est plus liée contractuellement à la société FCL Distri dans la mesure où cette dernière a rompu le contrat de franchise conformément à ses termes.

Par ailleurs à défaut d’avoir déclaré une créance indemnitaire en lien avec des droits propres qui ne seraient pas garantis par le plan, la société CPF échoue dans la démonstration tendant à caractériser la recevabilité de sa tierce opposition.

D’ailleurs il suffit de lire les conclusions pour se rendre compte qu’elle développe au soutien de sa tierce opposition les moyens développés par la société Selima, circonstance qui suffit à démontrer qu’elle n’a pas de droits propres à garantir sauf à imposer le maintien de relation contractuelle avec le franchisé en violation de la clause du contrat de franchise permettant de la dénoncer.

La tierce opposition de la société CPF est déclarée irrecevable.

Sur le bien-fondé de la tierce opposition de la société Selima

La société Selima soutient qu’elle est bien fondée à former tierce opposition aux fins d’obtenir la rétractation du jugement arrêtant le plan au motif que la société FCL Distri a changé d’enseigne de façon illicite.

Elle explique cette illicéité par le fait que l’objet social de la société consiste dans l’exploitation d’un fonds de commerce à l’enseigne Carrefour contact ou toute autre enseigne appartenant au groupe Carrefour à l’exclusion de tout autre, de sorte qu’en dénonçant les contrats de franchise et d’approvisionnement avec les enseignes du groupe Carrefour afin d’opérer un changement d’enseigne auprès d’une société concurrente, elle a mis fin à l’objet social et partant à la société en application de l’article 1844-7 du code civil, circonstance rendant impossible la présentation d’un plan.

Elle estime qu’en exécution de l’article 32 des statuts qui prévoit que la société est en liquidation dès sa dissolution pour quelque cause que ce soit et que les fonctions de la gérance prennent fin par la dissolution de la société, les fonctions de gérante de Mme [Z] ont pris fin dès qu’elle a commencé à exploiter le fonds de commerce sous une autre enseigne en 2020 de sorte qu’elle ne disposait pas du pouvoir de convoquer une assemblée générale comme elle l’a fait le 11 juin 2021 aux fins de statuer sur des modifications statutaires.

Elle considère que dans ces circonstances seule la liquidation amiable de la société FCL Distri est possible.

La société FCL Distri soutient qu’elle n’est pas dissoute de plein droit et que la société Selima n’a jamais engagé d’ action aux fins de constat de la dissolution de plein droit dont elle se prévaut.

Elle rappelle les dispositions de l’article 1832 du code civil et fait remarquer qu’il n’y a extinction de l’objet social que lorsque celui-ci est devenu impossible et que cette impossibilité est absolue. Elle estime que la société peut exercer des activités autres que celles disparues et que la référence à une enseigne n’est qu’un accessoire de l’objet social.

Elle qualifie de disproportionnée, d’abusive et illicite une clause imposant l’exploitation sous enseigne pendant une durée de 99 ans.

Aux termes de l’article 2 des statuts constitutifs de la SARL FCL Distri il était prévu que cette dernière aurait pour objet l’exploitation d’un fonds de commerce de type supermarché à [Adresse 8], à l’enseigne Carrefour contact ou toute autre enseigne du groupe Carrefour à l’exclusion de tout autre et plus généralement toutes opérations de quelque nature qu’elles soient, juridiques, économiques et financières, civiles et commerciales se rattachant à l’objet.

Si la société Selima a pu exprimer sa mésentente avec la gérante de la société FCL Distri et les autres associés en utilisant sa minorité de blocage pour s’opposer à des décisions portant sur la modification des articles 2 (objet) et 15 (pouvoir des gérants notamment pour modifier l’enseigne) des statuts, elle n’a jamais entendu se prévaloir de la dissolution de plein droit, dont elle se prévaut dorénavant, devant une juridiction.

Par ailleurs, il ressort de l’article 2 qui si les parties ont convenu d’exploiter le fonds de commerce sous l’enseigne Carrefour contact ou d’une autre société du groupe Carrefour, l’objet principal était celui de l’exploitation d’un fonds de commerce de type supermarché, l’enseigne n’étant qu’un accessoire dès lors que les contrats de franchise et d’approvisionnement étaient à durée déterminée et que la durée de la société était de 99 ans.

Dans ces circonstances, la société FCL Distri a poursuivi l’exploitation du fonds de commerce de type supermarché de sorte que son objet social ne s’est pas éteint par le changement d’enseigne et que sa gérante a pu présenter un plan de sauvegarde.

D’ailleurs, se trouvant en procédure de sauvegarde, les textes imposaient à la débitrice sur rapport des organes de la procédure de présenter un projet de plan et non de procéder à sa liquidation amiable.

La société Selima soutient qu’il y a lieu également de rétracter le jugement arrêtant le plan au motif que l’article L.626-3 du code de commerce a été violé, que le tribunal ne pouvait arrêter le plan avant que les modifications statutaires soient intervenues, que l’article L.626-3 n’est pas’applicable aux modifications statutaires portant sur les éléments essentiels du contrat.

Elle explique que la décision des associés conditionne la faisabilité du projet de plan soumis au tribunal et que les dispositions de l’article L.626-3 du code de commerce supposent que les modifications statutaires soient nécessaires à la réorganisation de l’entreprise sans avoir pour autant pour objet de remettre en cause les éléments essentiels du contrat de société à savoir en l’espèce le changement d’enseigne.

L’intimée soutient que les modifications statutaires n’avaient pas à être décidées avant l’arrêt du plan à défaut de porter sur une modification du capital susceptible d’impacter l’état des créances, que la démarche ne vaut que «'s’il y a lieu'». Elle affirme que les modifications statutaires à intervenir à la majorité simple procèdent de l’impérium du tribunal, et non pas d’un mécanisme conventionnel, le tribunal ayant posé le principe de la tenue de cette assemblée dans le jugement homologuant le plan. Elle souligne que la loi de modernisation de la justice a amené la suppression de l’article L.626-15 du code de commerce qui prévoyait que le tribunal ne devait se contenter que de mentionner les modifications statutaires nécessaires à la sauvegarde de l’entreprise, les travaux parlementaires aboutissant à l’article L.626-3 du code de commerce précisant qu’il est préférable mais non obligatoire, de prévoir les modifications statutaires avant l’arrêté du plan.

Elle fait enfin remarquer que ce n’est que parce que la société Selima s’est opposée à la modification des statuts que cette question a dû être abordée dans le cadre de l’instance portant sur l’arrêt du plan, que le tribunal en application de l’article L.626-3 et R.626-1 du code de commerce a autorisé l’assemblée générale extraordinaire à convoquer une assemblée générale statuant sur la modification des articles 2 et 15 des statuts, qu’elle s’est exécutée dans ces termes de sorte qu’il n’a pas lieu à rétractation.

Enfin elle affirme que l’article L.626-3 du code de commerce trouve à s’appliquer car la réorganisation de l’entreprise est conditionnée à la modification des statuts pour neutraliser la minorité de blocage.

La loi no'2016-1547 du 18'novembre 2016 de modernisation de la justice du’xxie’siècle prévoit que le projet de plan peut prévoir non seulement une modification du capital, mais de manière plus générale une modification des statuts (article L.626-3 du code de commerce) et que le tribunal a la faculté de décider que l’assemblée compétente statuera sur les modifications statutaires, sur première convocation, à la majorité des voix dont disposent les associés ou actionnaires présents ou représentés dès lors que ceux-ci possèdent au moins la moitié des parts ou actions ayant le droit de vote. Sur deuxième convocation, il est fait application des dispositions de droit commun relatives au quorum et à la majorité.

L’article L.626-3 du code de commerce qui se trouve au chapitre VI «'du plan de sauvegarde'» en sa section première «'de l’élaboration du plan'» trouve à s’appliquer en l’espèce dans la mesure où le projet de plan est conditionné à la modification des articles 2 et 15 des statuts portant sur l’objet de la société et les pouvoirs du gérant et plus particulièrement pour changer d’enseigne.

En l’espèce, la société Sélima s’est opposée à la modification des articles 2 et 15 des statuts lors de l’assemblée générale extraordinaire du 29 octobre 2020 soit antérieurement à l’adoption du plan alors que cette modification conditionne la sauvegarde de la société FCL Distri qui est confrontée à des oppositions systématiques de son associé minoritaire.

Contrairement à ce que soutient la société Selima si l’antériorité de ces modifications peut faciliter l’adoption d’un plan en cas d’augmentation de capital notamment, quand cette augmentation peut influer sur les modalités de remboursement des créanciers, hypothèse que le législateur a envisagée, cette antériorité n’est pas imposée par la loi et le texte prévoit la possibilité pour le tribunal de décider des conditions dans lesquelles l’assemblée statuera.

En l’espèce la modification des statuts conditionnant la sauvegarde de l’entreprise dans la mesure où la société Selima s’oppose de façon systématique à toute décision de l’assemblée générale des associés, de façon contraire à l’intérêt social, c’est à juste titre que comme le lui permet la loi, le tribunal a arrêté le plan de sauvegarde et fixé les conditions dans lesquelles les statuts seraient modifiés.

La société Selima, pour le cas où la cour retiendrait que l’article L.626-3 du code de commerce trouve à s’appliquer, soutient subsidiairement que les modifications statutaires sont insuffisamment détaillées dans le plan et portent préjudice à la société Selima puisqu’elle s’est vue imposer des dispositions statutaires qui n’étaient pas nécessaires à l’adoption du plan.

La société FCL Distri s’inscrit en faux contre cette affirmation et affirme que la note complémentaire de l’administrateur judiciaire en date du 7 avril 2021 expose les motifs des modifications statutaires envisagées dans le projet de sauvegarde de façon très précise.

La dénonciation des contrats de franchise et d’approvisionnement par la société FCL Distri ayant pour effet de la faire sortir du modèle économique de la franchise participative constitué notamment d’une prise de participation dans son capital, par une société du groupe Carrefour (en l’espèce Selima), conférant à cette dernière une minorité de blocage notamment pour changer d’enseigne mais pas seulement, la nécessité de modifier les statuts s’imposait pour élaborer un plan de sauvegarde contrairement à ce que soutient la société Selima.

Cette modification s’imposait également dans la mesure où la sortie de la franchise participative annihile l’ affectio societatis entre la société Selima et les associés majoritaires.

Dans une note jointe au projet de plan, l’administrateur rappelle le contenu des articles 2 et 5 des statuts, indique le conflit existant entre le terme des contrats Carrefour et les statuts de la société FCL Distri, précise que la gérante a proposé une modification des statuts et une nouvelle rédaction des articles en reprenant la nouvelle rédaction proposée, mentionne le refus de la société Selima d’adopter ces modifications, souligne l’importance de cette modification pour soutenir le redressement du magasin sous une autre enseigne, de sorte que la société Selima qui a participé à l’assemblée générale du 29 octobre 2020 est mal fondée à soutenir qu’elle ignorait le détail des modifications proposées.

En conséquence, la société Selima qui détient une partie du capital de la société FCL Distri, dont la pérennité est assurée par le plan d’apurement, qui ne démontre pas que ce plan adopté l’a été en fraude de ses droits est mal fondée en sa demande de rétractation du plan arrêté par le jugement du tribunal de commerce d’Amiens en date du 21 décembre 2022.

Sur le bien-fondé de la tierce opposition de la société CPF

La société Carrefour proximité France étant déclarée irrecevable en sa tierce opposition il n’y a pas lieu de statuer sur le bien-fondé de cette dernière.

Sur les demandes accessoires

Les appelantes qui succombent supportent les dépens de première instance et d’appel à parts égales et sont condamnée chacune à payer à la société FCL Distri une somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en appel.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire rendu par mise à disposition au greffe ;

Prononce la jonction des affaires RG n° 23/00098 et RG n° 23/00129';

Prononce la nullité du jugement du tribunal de commerce d’Amiens en date du 21 décembre 2022';

Evoquant l’affaire':

Déclare recevable mais mal fondée la tierce opposition formée par la SAS Selima du jugement du tribunal de commerce d’Amiens en date du 9 avril 2021';

Déclare irrecevable la tierce opposition formée par la SAS Carrefour proximité France du jugement du tribunal de commerce d’Amiens en date du 9 avril 2021';

Condamne la SAS Selima et la SAS Carrefour proximité France à supporter à parts égales les dépens de première instance et d’appel et à payer chacune, à la SARL FCL Distri une somme de 5'000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier, La Présidente,