ARRET N°

XXX

COUR D’APPEL DE BESANCON

— XXX

ARRET DU 19 MARS 2010

CHAMBRE SOCIALE

Contradictoire

Audience publique

du 15 Janvier 2010

N° de rôle : 09/00829

S/appel d’une décision

du CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE VESOUL

en date du 19 novembre 2007

Code affaire : 80A – 2 E

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Z X

C/

XXX, SCP Y – D, ès-qualités de mandataire judiciaire au redressement de l’association Foyer des Jeunes Travailleurs AUBRY, C.G.E.A. DE NANCY

PARTIES EN CAUSE :

Monsieur Z X, XXX à XXX

APPELANT

COMPARANT EN PERSONNE, assisté par M^e Christine MAYER-BLONDEAU, avocat au barreau de BESANCON

ET :

XXX, dont le siège social est XXX à XXX

REPRESENTE par M^e Pascal LATIL, avocat au barreau de VESOUL

SCP Y – D, ès-qualités de mandataire judiciaire au redressement de l’association Foyer des Jeunes Travailleurs AUBRY demeurant XXX à XXX

XXX

INTIMES

CENTRE DE GESTION ET D’ETUDE AGS (CGEA) DE NANCY, Délégation Régionale du Nord Est Unité, déconcentrée de l’UNEDIC, Association déclarée agissant poursuites et diligences de son Président, en qualité de gestionnaire de l’AGS en application de l’article L 143-11-4 du Code du travail, élisant domicile, Centre d’Affaires Libération, XXX, XXX, à XXX

PARTIE INTERVENANTE

REPRESENTE par M^e Antoine VIENNOT, avocat au barreau de VESOUL

COMPOSITION DE LA COUR :

lors des débats 15 Janvier 2010 :

CONSEILLERS RAPPORTEURS : Madame Ch. THEUREY-PARISOT, Conseiller, en présence de Madame V. LAMBOLEY-CUNEY, Conseiller, conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, avec l’accord des conseils des parties

GREFFIER : Mademoiselle Ghyslaine MAROLLES

lors du délibéré :

Madame Ch. THEUREY-PARISOTet Madame V. LAMBOLEY-CUNEY, Conseillers, ont rendu compte conformément à l’article 945-1 du code de procédure civile à Monsieur J. DEGLISE, Président de chambre

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt serait rendu le 26 février 2010 et prorogé au 19 mars 2010 par mise à disposition au greffe.

**************

M. Z X a été embauché à compter du 2 janvier 2001 à un emploi de gardiennage, réception, surveillance des locaux du FJT Aubry (veilleur de nuit), avec application de la convention collective des foyers de jeunes travailleurs du 7 juin 1969.

Il a été placé en arrêt maladie à compter du 27 mai 2006.

Le 20 septembre 2006, lors de la première visite de reprise, le médecin du travail a déclaré M. X inapte à la reprise de son poste. Le 4 octobre 2006, le médecin du travail a confirmé l’inaptitude totale à tous postes de l’entreprise.

Le 23 octobre 2006 M. Z X a été convoqué à un entretien préalable à licenciement fixé au 30 octobre 2006.

Le 2 novembre 2006 M. Z X a été destinataire d’une lettre de licenciement pour inaptitude.

Le 15 janvier 2007 M. Z X a saisi le conseil de prud’hommes de Vesoul d’une demande de :

—  2811,19 euros au titre de l’indemnité de préavis,

—  281,11 euros au titre des congés payés afférents,

—  17 000 € pour dommages-intérêts pour licenciement nul,

—  12 672,85 euros à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires,

—  1119, 22 € au titre des congés payés afférents,

—  742,70 euros brut au titre de la prime annuelle sur les rappels de salaires,

—  593,12 euros brut à titre de complément d’indemnité annuelle,

—  8561,65 euros au titre du paiement du repos compensateur,

—  856,16 euros au titre des congés payés afférents,

—  196,56 euros à titre de complément de congé payé 2006/2007,

—  943,52 euros à titre compte de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  1000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement en date du 19 novembre 2007 le conseil de prud’hommes de Vesoul a dit que le licenciement de M. Z X est fondé, a condamné le FJT Aubry à lui payer les sommes de 2811,19 € brut au titre l’indemnité de préavis ainsi que 281,11 euros brut au titre des congés payés afférents, 100 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et a débouté le salarié de ses autres demandes.

M. O X a régulièrement interjeté appel par déclaration du 7 décembre 2007.

Selon jugement en date du 19 mai 2009 rendue par le tribunal de grande instance de Vesoul, l’association a été placée en redressement judiciaire.

Dans ses conclusions du 15 avril 2009 reprises par son avocat lors de l’audience, M. Z X demande à la cour d’infirmer le jugement déféré, de dire et juger que son licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, et réclame :

—  17 000 € pour le non-respect de l’obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail,

—  17 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,

—  986,74 euros à titre de solde de l’indemnité de licenciement,

—  232,40 euros à titre de solde de l’indemnité compensatrice de congés payés,

—  13 326,13 euros à titre d’heures supplémentaires,

—  1332,61 € au titre des congés payés afférents,

—  5649,54 euros à titre de rappel de repos compensateur,

—  564,95 euros au titre des congés payés afférents,

—  767,58 euros à titre de rappel de salaires relatifs à la majoration des dimanches et jours fériés,

—  692,22 euros à titre de complément de l’indemnité annuelle,

—  1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

A l’appui de ses prétentions relatives à l’exécution déloyale du contrat, il fait valoir que l’employeur n’a pas respecté son obligation d’assurer la sécurité de ses salariés, d’où une dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé.

M. X souligne qu’à plusieurs reprises il a averti son employeur des problèmes qu’il rencontrait au regard des conditions d’exercice de son travail, notamment :

— sur la défectuosité du matériel et des locaux (défaut d’éclairage, défectuosité de certaines portes, défectuosité du système d’alarme incendie et de surveillance vidéo), d’où l’agression physique à deux reprises de M. X sur son lieu de travail par des personnes tiers au foyer (deux dépôts de plaintes en septembre 2003 et avril 2005, et trois déclarations de main courante) ;

— sur des problèmes d’alcoolisme (répétition de comportements d’ivresse de résidents, engendrant des comportements agressifs envers le personnel et les autres résidants, sans aucune sanction ni autre réaction de la direction) ;

— sur des problèmes de drogue (seringues découvertes dans les sacs poubelle) ;

— sur des insultes régulières et des menaces dont il était victime, comme les autres salariés.

De plus l’employeur a laissé le cahier des rapports, sur lequel M. X a relaté plusieurs incidents, à la vue des résidents.

Ces conditions de travail ont eu des répercussions sur l’état de santé de M. X, et ce d’autant plus que l’employeur, interpellé par écrit suite à l’agression d’avril 2005, a pris à son encontre des mesures vexatoires, injustes et inappropriées (convocation à entretien en juin 2005 mentionnée dans le cahier de rapport, convocation à entretien pendant ses congés avec avertissement le 19 juillet pour une absence injustifiée du 18 juillet alors qu’il était en congés), lui reprochant son attitude, et notamment de ne pas avoir un comportement adapté en suscitant ainsi l’agression.

L’employeur n’a par ailleurs pas respecté les dispositions relatives à la durée et l’organisation du travail, puisque M. X travaillait régulièrement plus de 10 heures par jour.

Au soutien de ses prétentions au titre du licenciement, le salarié fait valoir que l’employeur n’a pas rempli son obligation de reclassement. Il a par courrier du 9 octobre 2006 proposé un emploi d’homme d’entretien, sans autre précision sur les éléments essentiels du poste proposé. Cette proposition n’est pas suffisamment précise et sérieuse, et il existait un poste disponible d’animateur qui n’a pas été proposé à M. X.

S’agissant des montants sollicités au titre de l’exécution du contrat, M. X fait notamment valoir qu’il n’a pas été rémunéré pour les heures comprises dans la plage horaire se situant entre 1 et 4 heures, et ce jusqu’en mars 2005, date à partir de laquelle l’employeur a reconnu qu’il s’agissait d’un temps de travail effectif. Les rappels d’heures supplémentaires concernent les années 2002, 2003, 2004, et jusqu’au 6 mars 2005, et sont calculés par semaine et par mois. Il est réclamé, outre les heures supplémentaires, le repos compensateur obligatoire et les congés payés afférents, ainsi que les majorations au titre des dimanche et jours fériés.

M. X réclame enfin un solde d’indemnité de licenciement et un complément d’indemnité annuelle.

Dans leurs conclusions déposées le 6 janvier 2010 et développées par leur conseil au cours des débats, l’association du foyer et service de jeunes travailleurs et travailleuses Aubry et la SCP Y D, mandataire judiciaire au redressement de l’association, forment appel incident en demandant réformation du jugement déféré en ce qu’il a condamné l’association à payer 2811,19 euros au titre de l’indemnité de préavis, outre 281,11 euros au titre des congés payés afférents, et 100 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, confirmation pour le surplus, et sollicitent le débouté de M. X de l’intégralité de ses prétentions.

S’agissant des montants réclamés au titre de l’exécution du contrat de travail, l’employeur se prévaut de la prescription quinquennale, en soulignant que les prétentions au titre des heures supplémentaires ne sont valables qu’à compter du 15 janvier 2002. Suite à la mise en place de l’application des 35 heures, les veilleurs de nuit ont expressément sollicité l’autorisation de rester au foyer pendant le créneau horaire de 1 à 4 heures, sans être rémunérés, en reconnaissant qu’ils n’effectuaient pas pendant cet horaire un travail effectif. L’accord d’aménagement du temps de travail a d’ailleurs fait l’objet d’une ratification par la cour, aux termes de l’arrêt rendu le 16 octobre 2009 dans l’instance qui opposait le foyer à un autre salarié, M. A.

S’agissant de l’exécution de bonne foi du contrat et de l’atteinte à la sécurité des travailleurs, les parties défenderesses font valoir que M. X, qui en premier ressort se prévalait de faits de harcèlement moral, aurait souhaité que le foyer soit transformé en véritable forteresse à partir de 9 heures du soir, et que personne ne puisse y entrer ou sortir. Sa demande sécuritaire allait jusqu’à demander à être en possession d’une arme. Ses collègues n’ont eu aucune exigence particulière quant à la sécurité, notamment dans le cahier de liaison. L’insécurité dénoncée par M. X est totalement subjective, elle procède plus de sa personnalité que des conditions objectives de sécurité dans lesquelles sont les salariés au sein du foyer. Le contenu du cahier fait d’ailleurs apparaître que M. X entretenait avec certains résidents des relations particulièrement conflictuelles, et qu’il cherchait à imposer une autorité qui n’était pas de mise dans ce genre de foyer.

S’agissant de l’obligation de reclassement, le poste proposé était le seul qui permettait de répondre aux prescriptions de la médecine du travail. C’est en effet le contact journalier avec les résidents que ne supportait plus M. X. Le poste d’animateur dont M. X prétend qu’il aurait dû lui être proposé, n’aurait fait que l’exposer encore davantage à un public avec lequel il ne se sentait pas en sécurité.

S’agissant de l’indemnité de préavis octroyée en premier ressort, l’inexécution de préavis n’est pas imputable à l’employeur puisqu’il s’agit d’un licenciement pour inaptitude physique.

Le CGEA de Nancy a lors de l’audience par le biais de son conseil fait valoir des conclusions prenant fait et cause pour l’argumentation développée par l’employeur et le mandataire judiciaire, en rappelant à titre subsidiaire les conditions légales de sa garantie.

Sur ce, la cour,

Sur l’exécution loyale du contrat de travail

Attendu en droit qu’aux termes de l’article L1222-1 du code du travail le contrat de travail est exécuté de bonne foi ;

Attendu que M. X reproche à l’employeur de ne pas avoir rempli son obligation de sécurité de résultat ;

Qu’il est incontestable que le FJT Aubry au sein duquel M. X a travaillé en qualité de veilleur de nuit concerne une population de résidents dont la situation sociale, morale et économique est fragile ; qu’il est en outre incontestable que M. X a rencontré des difficultés croissantes dans l’exécution de son contrat de travail, au point d’être affecté de problèmes de santé tels (dépression), qu’il a été finalement déclaré inapte à la reprise de son poste et de tout poste dans l’entreprise ;

Attendu qu’à l’appui de la démonstration de la carence de l’employeur, M. X se prévaut de divers dysfonctionnements au sein du foyer, tels que la défectuosité du matériel et des locaux affectant la sécurité du personnel, avec des agressions physiques à deux reprises dont M. X a été victime sur son lieu de travail par des personnes tiers au foyer et avec trois déclarations de main courante, des problèmes d’alcoolisme concernant notamment des résidents, des problèmes de drogue, des insultes régulières et des menaces adressées à son encontre, sans aucune sanction ni autre réaction de la direction, et plus précisément de la part du nouveau directeur M. E ;

Que M. X verse aux débats des copies d’extraits des cahiers de liaison qui relatent au cours des années 2003 à 2006 les divers incidents vécus par lui et par les autres membres du personnel ; que l’examen de leur contenu fait apparaître que, contrairement à ce qui est soutenu par l’employeur, M. X n’était pas seul à dénoncer des dysfonctionnements, puisque d’autres salariés ont évoqué des difficultés voire le danger de certaines situations et le comportement menaçant de certains résidents, en sollicitant directement l’intervention du directeur (illustration par l’extrait du cahier du 5 mars 2004 notamment) ;

Que M. X se prévaut en outre des témoignages :

— de sa collègue Madame Q R agent de service (sa pièce cotée 43), qui relate qu’à plusieurs reprises elle a assisté à des menaces de résidents à l’encontre de M. X, et qui précise « voyant que ça prenait de l’ampleur je l’ai signalé à notre directeur M. E, qui a été très évasif sur la situation et m’a répondu « oui bon » et n’a pas réagi et la situation a continué à empirer'.. M. X a déjà fait part à maintes reprises de ses difficultés de travail à notre directeur par le biais du cahier de rapport en vain, ayant été plusieurs fois agressé gratuitement, physiquement ou verbalement même menacé de mort voire séquestré. M. X a alors dû écrire à M. F, président de l’association du FJT qui à mon avis n’a pas répondu aux graves problèmes exposés et l’a même menacé de sanctions par le biais de la direction'. J’ai moi-même été insultée plusieurs fois par un résident très violent lors de ma permanence au petit déjeuner où je me trouve seule comme membre du personnel à cette heure-là. J’en ai parlé au directeur qui n’est pas intervenu.» ;

— de M. M N, comptable de l’association et délégué du personnel (sa pièce cotée 77), qui précise à la date de son témoignage le 9 janvier 2010 que le personnel de veille du FJT dispose à présent d’une bombe lacrymogène anti-agression pour faire face à une éventuelle agression physique, et que des fiches de poste précisant la conduite à tenir ont été présentées aux salariés et aux DP alors que M. X ne travaillait plus au FJT, terminant son témoignage écrit en indiquant que la situation de l’appelant résulte du manque total de directives à tous niveaux ;

Que M. X produit par ailleurs aux débats un courrier adressé par lui-même le 12 avril 2005 au président du FJT (sa pièce cotée 5), dans lequel il relate l’agression dont il a été victime au cours de la nuit, perpétrée par une personne extérieure au foyer, et dans lequel il dénonce une absence de soutien de son employeur et ses conditions de travail, indiquant notamment :

«'- nous n’avons pas de téléphone portable à notre disposition, nous permettant d’intervenir depuis n’importe quel endroit du FJT, encore moins quand on descend les poubelles sur la voie publique sous le porche rue d’Alsace-Lorraine fort fréquenté par des drogués, alcooliques, dealers, SDF.

— pas d’outil de défense efficace en cas d’agression physique,

— pas de consigne de défense face aux agressions,

— pas de consigne d’intervention face au risque d’incendie,

— pas de fiche de poste indiquant clairement quel comportement avoir face à toute situation se présentant à nous.

Enfin, des disproportions importantes entre les comportements de chaque veilleur nuis(en)t gravement au quotidien et au sérieux du poste.

Le FJT Aubry est devenu une plaque tournante de la distribution de drogues sur Vesoul ! C’est la triste réalité. Il faut intervenir, c’est urgent ! » (sic) ;

Qu’il a été répondu à ce courrier par M. C, président du FJT, le 22 avril 2005 (pièce cotée 6 de l’appelant) dans les termes suivants : « En réponse à votre courrier en date du 12 avril 2005 qui a retenu toute mon attention. Il m’apparaît plus opportun de communiquer oralement sur tous les sujets que vous abordez qui sont d’ordre conjoncturel et structurel directement liés avec l’organisation mise en place par le directeur de l’établissement après concertation avec l’ensemble du personnel.

Je reconnais que le métier de veilleur de nuit est un vrai métier éprouvant du fait de la solitude qu’il engendre face aux aléas journaliers inhérents à une population jeune et parfois difficile.

La nouvelle organisation mise en place notamment votre présence aux repas devrait vous permettre de vous rapprocher, de nouer des contacts avec les résidents présents, ce qui semble être le cas pour vos autres collègues.

Par ailleurs, l’entretien du matériel défectueux a fait l’objet de plusieurs devis et des décisions sont prises par le bureau de l’association, sauf, évidemment, si des risques éminents pouvaient nuire à la santé du personnel et des occupants.

À la lecture de vos réclamations, il apparaît clairement que votre mécontentement est individuel alors que vos collègues ont accepté cette organisation consécutive à l’application de la convention collective. Il est toujours possible de faire mieux quand on a les moyens.

Je regrette que votre point de vue qui semble-t-il n’est pas partagé, vous entraîne dans une spirale dont les conséquences seraient préjudiciables aux résidents, de ce fait, nous ne pourrions pas laisser la situation perdurer sans réagir fortement à votre encontre.

Aussi je vous demande de bien vouloir appliquer les consignes qui vous ont été données et de vous rapprocher du directeur M. E afin de faire le point précis sur votre situation. » ;

Que dans la logique de ce courrier de réponse, qui au-delà d’un manque total d’écoute des difficultés de son salarié ajoute à son isolement, l’employeur se prévaut d’une part de ce que M. X avait décidé de travailler en toute connaissance dans un milieu difficile, et d’autre part de ce qu’il était en quelque sorte lui-même à l’origine des difficultés rencontrées, de par notamment son approche sécuritaire de son métier ; que l’employeur soutient en effet par le biais de son conseil qu’il « convient de s’interroger sur les raisons de ces agressions et savoir pourquoi elles n’ont visé que M. X laissant intègre le reste du personnel » ; que ce questionnement ajouté à la substance du courrier de réponse adressé par le président du foyer aux sollicitations d’un salarié qui venait d’être victime d’une agression sur son lieu de travail, sont d’autant moins pertinents que l’agression concernée du mois d’avril 2005 correspond à la réalisation concrète des risques auxquels M. X était exposé ; que cette agression a en effet été commise par une personne extérieure au foyer, qui a pu s’y introduire afin de s’expliquer avec un résident que M. X accompagnait jusqu’à son logement, et qui a commis sur ce résident et sur M. X des faits de séquestration et des violences pour lesquelles elle a ensuite été condamnée à une peine d’emprisonnement ferme par une juridiction pénale (pièce cotée 8 de l’appelant) ; qu’au regard de ces faits, le contenu du courrier du président est non seulement décalé, puisqu’il renvoie M. X à améliorer la qualité de ses relations avec les résidents, mais aussi fautif, puisqu’il se termine par une menace de sanction, seule mesure à venir précisée au salarié, sans envisager aucune autre mesure de nature à sécuriser les conditions de travail de son salarié ;

Que les seuls arguments de l’employeur reviennent donc à soutenir que M. X manifestait en quelque sorte une tolérance insuffisante à l’égard des résidents, ayant des revendications sécuritaires non adaptées à la population concernée, en caricaturant les doléances du salarié qu’il réduit à la revendication d’une arme, sans aborder par ailleurs l’exécution de son obligation de sécurité de résultat ;

Qu’il ressort cependant des pièces mêmes versées aux débats par l’employeur, plus exactement d’un arrêt rendu au mois d’octobre 2009 par la cour de céans dans un litige ayant opposé l’association à un autre salarié, M. A, qui occupait depuis de nombreuses années des fonctions d’agent de maintenance, qui a été licencié pour faute grave pour avoir abusé de la faiblesse de résidents fragiles et pour avoir amassé en divers lieux du matériel hétéroclite appartenant pour partie au foyer ou dont l’usage est soumis à une stricte réglementation, que les inquiétudes dénoncées par M. X quant à l’évolution négative de la réputation du foyer étaient, dans une certaine mesure, fondées ;

Qu’au surplus il est intéressant de constater que ce salarié M. A a pu dans un premier temps bénéficier de l’attentisme, et même de la bienveillance de son employeur, qui, à l’inverse, n’a pas manifesté la même mansuétude à l’égard de M. X puisqu’il lui a adressé le 19 juillet 2005 une lettre d’avertissement pour un retard de la veille, lors de la reprise de son poste à l’issue d’un congé, au regard d’un changement de planning non respecté (dont M. X a indiqué ne pas avoir eu connaissance), et ce sans même avoir au préalable recueilli les explications du salarié ;

Que l’employeur reconnaît par ailleurs, par le biais de son président, M. C, dans le courrier ci-avant évoqué adressé en réponse au salarié, mais aussi dans un rapport moral établi quelques jours plus tard, le 27 avril 2005, que les conditions de sécurité du personnel ne sont pas satisfaisantes et que « l’investissement est plus que nécessaire en ce qui concerne nos deux entrées couplées à un systèmes vidéo d’actualité, afin d’assurer une sécurité minimum.» (pièce cotée 9 de l’appelant) ;

Qu’au-delà des aléas de fonctionnement d’une structure telle qu’un foyer de jeunes travailleurs, tenant notamment à l’incertitude des financements et à des problèmes financiers réels, il est pour le moins inconcevable qu’un unique veilleur de nuit affecté à la surveillance d’un foyer que l’employeur décrit lui-même comme tourné vers une population difficile, ne dispose même pas d’un mode de communication tel qu’un téléphone portable, alors qu’il est inévitablement amené à intervenir à l’extérieur de l’établissement ; qu’il est en outre inconcevable qu’une telle structure tournée vers des ambitions de bienfait social maintienne délibérément, sans aucun soutien et sans aucune écoute de ses revendications l’un de ses salariés, a fortiori s’il est peut-être plus fragile que ses autres collègues veilleurs de nuit, exposé à des risques qu’il supportait manifestement de moins en moins et qui se sont avérés fondés, et ce non seulement sans jamais envisager aucune amélioration de ses conditions de travail malgré ses suggestions expresses pour y remédier, suggestions dont certaines étaient pour le moins censées et légitimes au point qu’elles ont été appliquées ultérieurement, mais de surcroît en le menaçant de sanctions ;

Que les prétentions de M. X au titre de l’exécution déloyale du contrat sont parfaitement fondées, et que les dispositions du jugement déféré rendues à ce titre seront infirmées ;

Qu’au regard du préjudice réel subi par M. X, dont il convient de souligner qu’il a pu remplir sa mission pendant plusieurs années sans difficulté, et étant considéré que ses conditions de travail ont engendré des problèmes de santé aboutissant à une inaptitude à tout poste, il sera alloué à M. X une somme de 10 000 € à titre de dommages-intérêts ;

Sur le non respect de l’obligation de reclassement

Attendu en droit qu’aux termes de l’article L 1226-2 du code du travail lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise. L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ;

Attendu qu’il est constant que lors de la visite médicale de reprise de M. X du 20 septembre 2006, le médecin du travail a conclu à une «inaptitude probable à la reprise de son poste» ; que lors de la deuxième visite médicale du 4 octobre 2006, M. X a été déclaré «inapte totalement à tous postes de l’entreprise» ;

Attendu que Monsieur X a été destinataire, selon courrier de l’employeur en date du 9 octobre 2006, d’une proposition de reclassement à un poste d’homme d’entretien, avec convocation à un entretien fixé au 17 octobre 2006 (pièce cotée 11 de l’employeur), et reporté au 20 octobre 2006 ;

Que par courrier du même jour l’employeur a sollicité l’avis du médecin du travail en joignant un descriptif de poste ; que par lettre en date du 27 octobre 2006 le médecin du travail a indiqué que l’état de santé du salarié n’était pas compatible avec le poste proposé dans l’entreprise (pièces cotées 12, 13 et 14 de l’employeur) ;

Que si le courrier de proposition d’un poste d’homme d’entretien n’était pas accompagné d’une fiche de description, M. X ne peut soutenir qu’il ne s’agit pas d’une proposition précise et sérieuse ; qu’il ressort clairement du compte rendu de l’entretien du 20 octobre 2006 que dès que cette proposition a été réitérée par l’employeur, elle a été d’emblée et clairement déclinée par M. X, qui a précisé que ce poste aurait du lui être proposé avant d’être déclaré inapte à tout poste dans l’entreprise, et qui n’a à aucun moment éprouvé le besoin de demander des précisions sur cette fonction (celle de M. A sans doute) dont il connaissait manifestement les attributions ;

Que M. X n’a à cette occasion nullement revendiqué un poste d’animateur vacant dont il fait à présent état, et qui pour le coup ne correspondait manifestement pas à ses capacités, ne serait-ce qu’au regard des problèmes dépressifs rencontrés par lui dans le cadre de difficultés que présentait la fonction de veilleur de nuit, l’ayant notamment amené à exprimer par écrit son dégoût de « l’assistanat social » sur le cahier de liaison ( pièce 50) ;

Que M. X a par ailleurs confirmé, par écrit du 20 octobre 2006, son refus du poste de reclassement proposé, en se référant à l’avis d’inaptitude à tout poste dans l’entreprise émis par le médecin du travail ;

Qu’il apparaît que l’employeur a loyalement accompli son obligation de reclassement et que les prétentions formulées à ce titre par M. X seront également rejetées à hauteur d’appel ;

Sur les demandes au titre de l’exécution du contrat de travail

Attendu qu’aux termes de l’article L 3171-4 alinéa 1 et 2 du code du travail «En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. » ;

Attendu que M. Z X revendique le paiement d’heures non rémunérées concernant un créneau horaire situé entre 1 heure et 4 heures, d’heures majorées outre les congés payés afférents, au regard des dépassements horaires et des jours fériés travaillés ;

Que M. X se réfère, à l’appui de ses prétentions :

— aux dispositions de l’accord d’établissement du 18 décembre 2000 (sa pièce 60) relatif à l’aménagement et la réduction du temps de travail qui fixe la durée journalière de travail à 10 heures, la durée hebdomadaire à 48 heures maximum dans le cadre de la modulation, le repos hebdomadaire à 2 jours consécutifs, et qui fixe le contingent annuel d’heures supplémentaires à 90 heures,

— aux dispositions de la convention collective du 16 juillet 2003, qui réduit la durée journalière de travail à 8 heures consécutives pour le travail de nuit, la durée hebdomadaire à 44 heures maximum dans le cadre de la modulation, et le contingent d’heures supplémentaires à 50 heures,

Que l’employeur se prévaut quant à lui de ce que le créneau horaire invoqué par l’appelant à l’appui de ses calculs, soit de 1 à 4 heures du matin, constituait un temps de présence non travaillé, pour lequel les trois salariés concernés avaient demandé l’autorisation de rester au FJT ;

Que l’employeur invoque à l’appui de ses allégations l’arrêt de la cour de céans rendu le 16 octobre 2009 dans un litige l’opposant à un autre salarié, M. A, qui aurait ratifié un accord que M. X ne pourrait remettre en cause ; que cet autre litige ne concerne cependant en rien le temps de travail des veilleurs de nuit, M. A ayant occupé des fonctions d’agent de maintenance avec d’autres horaires ; qu’en effet le salarié prétendait dans ce litige (pièce cotée 23 de l’employeur) au paiement ponctuel d’heures supplémentaires et de jours fériés, prétentions qui ont été rejetées car pour lesquelles une compensation a été retenue ; qu’il est à souligner que dans ce litige l’employeur s’était prévalu des normes applicables, auxquelles M. X se réfère justement expressément ;

Que l’employeur verse par ailleurs aux débats des documents écrits établis par M. X et par deux autres salariés (ses pièces cotées 20 à 22) ; qu’effectivement dans un courrier daté du 31 octobre 2001 M. X indique qu’il aimerait pouvoir rester au foyer pendant ce temps de repos de 1 heure à 4 heures du matin ; que ce document établi fin octobre 2001 est cependant inopérant pour démontrer que M. X n’a effectivement pas travaillé pendant ce créneau horaire au cours de l’année 2002 jusqu’en mars 2005, et ce d’autant plus qu’à compter de mars 2005 ce temps considéré comme temps non travaillé a été comptabilisé dans les heures de travail des veilleurs de nuit ;

Que le témoignage de M. B, comptable, est en outre révélateur de la valeur des écrits des salariés, puisqu’il indique clairement (pièce cotée 77 de l’appelant) qu’après dénonciation de la CCN UFJT 1969, le FJT s’est trouvé face au problème du paiement des heures d’équivalence (6 heures n’étant payées que pour 3) et « après réflexion de l’employeur, et en application très provisoire, il a été demandé aux trois salariés veilleurs de nuit d’accepter de travailler 3 h non payées de 1 h à 4 h. À l’époque, il a été remis à chaque salarié un brouillon individualisé qu’il convenait de recopier. Dans cette demande, chacun devait donc préciser de façon manuscrite qu’il demandait l’autorisation de rester dans l’entreprise de 1 h à 4 h du matin en reconnaissant que ces heures étaient des heures « non travaillées ». Je tiens à préciser que cette situation à la base très temporaire a perduré au-delà de l’application de la nouvelle CCN en dépassant largement les limites de promesses et engagements initialement prévus. Les salariés s’en sont d’ailleurs régulièrement plaints individuellement mais aussi en réunion de personnel où cette situation anormale a été évoquée à plusieurs reprises devant l’employeur. Les veilleurs ont été sollicités pour des tâches supplémentaires de plus en plus nombreuses, en contradiction avec les promesses faites et au détriment de la bonne exécution de leur emploi principal : «veilleur/gardien/agent d’accueil et de sécurité». Le travail pendant ces heures de nuit 1 h/4 h était bien effectif, à aucun moment les salariés n’auraient pu se permettre de ne plus travailler, de laisser le FJT sans surveillance et encore moins de quitter les lieux. La présence du personnel au FJT était et reste assurée 24 heures sur 24.» ;

Que les cahiers de liaison produits aux débats par M. X éliminent, s’il est besoin, tout doute quant à la réalité des prestations de travail durant ce créneau horaire de 1 à 4 heures;

Que M. X produit en outre des comptes rendus de réunions des délégués du personnel évoqués par M. B dans son témoignage écrit, au cours desquelles la nécessité de la mise aux normes des horaires des veilleurs de nuit a été évoquée ; que lors d’une réunion du bureau de l’association le comptable M. B a clairement rappelé le problème des heures d’équivalence en évoquant le risque que les personnels concernés réclament des compensations financières, et en communiquant d’ailleurs une évaluation de celles-ci (pièces cotées 71 à 73) ;

Que la réalité des heures travaillées non rémunérées est donc clairement démontrée, alors que les bulletins de paie font apparaître que M. X a été rémunéré sur la base d’un horaire mensuel constant de 151,67 heures, sans majoration d’aucune sorte ;

Que M. X présente un récapitulatif des heures par semaine, par mois, par quantum, au-delà du plafond de modulation, en produisant à l’appui de ses calculs tous les plannings mois par mois, semaine par semaine, et qui indiquent outre les horaires quotidiens, les jours de travail concernant notamment les jours fériés et le dimanches ;

Que l’employeur n’émet strictement aucune observation quant aux calculs détaillés de l’appelant appuyés par un rappel des dispositions applicables, si ce n’est la prescription quinquennale ; qu’il est à déduire du contingent d’heures supplémentaires réclamées 18 heures de nuit (soit 18 X 6,21 = 111,78) qui concernent les deux premières semaines de janvier 2002, qui sont effectivement atteintes par la prescription quinquennale ;

Qu’il convient en conséquence, au regard des dispositions des articles 7.1 et suivants de la convention collective, de faire droit aux prétentions de M. X à hauteur de :

— au titre des heures supplémentaires à hauteur de 13 245,45 ' 111,78 = 13 133,67 € brut, outre 1 313,36 € brut au titre des congés payés afférents,

— au titre du rappel de repos compensateur, à hauteur de 5649,54 euros, outre 564,95 euros au titre des congés payés afférents,

— au titre du rappel de salaires relatifs à la majoration des dimanches et jours fériés à hauteur de 767,58 euros,

— au titre du complément de l’indemnité annuelle à hauteur de 692,22 euros;

Attendu que M. X justifie des montants sollicités au titre du solde d’indemnité compensatrice de congés payés et d’indemnité de licenciement (au regard des dispositions de l’article 5.7 de la convention collective qui prévoit une indemnité d’un tiers de mois de salaire par année de présence) ; qu’il lui sera alloué à ces titres les sommes respectives de 232,40 € et de 986,74 € ;

Sur les prétentions reconventionnelles au titre du préavis

Attendu qu’à l’appui de l’octroi à M. X des montants sollicités au titre du préavis et des congés payés afférents, et ce malgré le rejet de ses prétentions au titre de la rupture, le jugement déféré a retenu les termes de l’article 5-6 de la convention collective ;

Que ces dispositions prévoient toutefois que « la dispense à l’initiative de l’employeur de l’exécution du travail pendant le délai-congé ne peut entraîner, jusqu’à l’expiration dudit délai, aucune diminution des salaires et accessoires que le salarié aurait reçus s’il avait accompli son travail. » ;

Qu’en l’espèce M. X qui a été déclaré inapte n’a pas été en mesure d’exécuter son travail pendant le temps de préavis ;

Que le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a condamné l’employeur au paiement des sommes de 2 811,19 € au titre du préavis outre 281,11 € au titre des congés payés afférents ;

Sur les frais irrépétibles

Attendu qu’il paraît contraire à l’équité de laisser à la charge de M. Z X ses frais irrépétibles ; qu’il lui sera alloué à ce titre la somme de 1 200 € ;

PAR CES MOTIFS

La cour, chambre sociale, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Dit l’appel principal de M. Z X et l’appel incident de l’association du foyer et service de jeunes travailleurs et travailleuses Aubry et la de SCP Y D, mandataire judiciaire au redressement de l’association, recevables et fondés,

Infirme le jugement rendu le 19 novembre 2007 par le conseil de prud’hommes de Vesoul en toutes ses dispositions, à l’exception du rejet des prétentions de M. Z X au titre du non respect de l’obligation de reclassement et du montant alloué à M. Z X au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau,

Fixe les créances de M. Z X au passif du redressement judiciaire de l’association du foyer et service de jeunes travailleurs et travailleuses Aubry à :

— dix mille euros (10 000 €) de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— treize mille cent trente trois euros et soixante sept centimes (13 133,67 €) brut au titre des heures supplémentaires,

— mille trois cent treize euros et trente six centimes (1 313,36 €) brut au titre des congés payés afférents,

— cinq mille six cent quarante neuf euros et cinquante quatre centimes (5649,54 euros) brut au titre du rappel de repos compensateur,

— cinq cent soixante quatre euros et quatre vingt quinze centimes (564,95 euros) brut au titre des congés payés afférents,

— sept cent soixante sept euros et cinquante huit centimes (767,58 euros) brut au titre du rappel de salaires relatifs à la majoration des dimanches et jours fériés,

— six cent quatre vingt douze euros et vingt deux centimes (692,22 euros) brut au titre du complément de l’indemnité annuelle,

— deux cent trente deux euros et quarante centimes (232,40 €) brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

— neuf cent quatre vingt six euros et soixante quatorze centimes (986,74 €) d’indemnité de licenciement,

— mille deux cents euros (1 200 €) au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette les prétentions de M. Z X au titre de l’indemnité de préavis et des congés payés afférents,

Dit que la SCP Y D, ès qualités, devra remettre à M. Z X l’attestation Assedic rectifiée, les bulletins de salaires et le certificat de travail rectifiés,

Dit que le CGEA de Nancy, pris en sa qualité de gestionnaire de l’AGS, sera tenu à garantie dans les limites légales prévues par les articles L 3253.6 et suivants du code du travail, la garantie ne portant toutefois pas sur les indemnités fondées sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que les dépens seront laissés à la charge du redressement judiciaire de l’association du foyer et service de jeunes travailleurs et travailleuses Aubry.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le dix neuf mars deux mille dix et signé par Monsieur J. DEGLISE, président de chambre, et Mademoiselle Ghyslaine MAROLLES, Greffier.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT DE CHAMBRE,