RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE NANCY

DEUXIÈME CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT N° /10 DU 26 MAI 2010

Numéro d’inscription au répertoire général : 05/00372

Décision déférée à la Cour : jugement du Tribunal de Commerce de NANCY, R.G.n° 1448, en date du 06 décembre 2004,

APPELANTE :

S.A. I, société de droit étranger, prise en la personne de ses représentants légaux pour ce domiciliés audit siège,

XXX – 33203 H (ESPAGNE)

représentée par la SCP CHARDON & NAVREZ, avoués à la Cour

assistée de M^e Nuria BOVE du cabinet Cuatrecasas Gonçalves Pereira, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉES :

S.A. C INDUSTRIES, devenue FIVES C, prise en la personne de ses représentants légaux pour ce domiciliés audit siège,

XXX

représentée par la SCP LEINSTER, WISNIEWSKI & MOUTON, avoués à la Cour

assistée de M^e Catherine CHATEL, avocat au barreau de PARIS

INTERVENANTE VOLONTAIRE :

S.A. BABCOCK ET J K, société anonyme de droit espagnol, prise en la personne de ses représentants légaux pour ce domiciliés audit siège, ayant pour CIF le n° A48/010.466,

XXX, 81-4, Dpto. 2, XXX

représentée par la SCP MERLINGE, BACH-WASSERMANN & FAUCHEUR-SCHIOCHET, avoués à la Cour

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 31 Mars 2010, en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Bernard CUNIN, Président de Chambre,

Madame Patricia POMONTI, Conseiller, qui a fait le rapport,

Madame Marie-Hélène DELTORT, Conseiller,

qui en ont délibéré ;

Greffier, Madame O P , lors des débats ;

A l’issue des débats, le Président a annoncé que le délibéré serait prononcé le 26 Mai 2010.

ARRÊT : Contradictoire, prononcé par Monsieur Bernard CUNIN, Président, à l’audience publique du 26 Mai 2010, conformément à l’article 452 du Code de Procédure Civile ;

signé par Monsieur Bernard CUNIN, Président, et par Madame Caroline HUSSON, faisant fonction de greffier présent lors du prononcé ;

Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

BASES CONTRACTUELLES DU LITIGE

FAITS CONSTANTS ET PROCÉDURE

Le 16 décembre 1994, l’E.D.F. a confié, selon contrat de marché public, à la S.A. C et Compagnie, devenue la S.A. C INDUSTRIES, et aujourd’hui la SA FIVES C, la réalisation des gaines de fumée des unités de désulfurisation de la centrale thermique de E (Loire Atlantique) et les études de la tranche 4 de la centrale du Havre pour le montant de 71.873.300 francs.

Par commande du 27 février 1996, la S.A. C & Compagnie a confié à la société de droit espagnol I à H (Espagne) l’ingénierie de détail, l’étude, la fabrication, le transport, l’approvisionnement et la réalisation de gaines de fumée destinées à la centrale E.D.F. de E pour les montants de 160.000 francs pour étude et documentation, de 9.170.000 francs au titre de la tranche 4 et de 9.170.000 francs pour la tranche 5, soit au total de 18.500.000 francs (pièce N° 1 de la S.A. C INDUSTRIES).

L’acceptation de cette commande résulte d’une lettre du 26 avril 1996.

Par télécopie du 19 janvier 1996, accompagnée d’une traduction en français la S.A. BABCOCK & J K s’engageait en ces termes à garantir les obligations contractées par sa filiale, la S.A. I :

« Considérant l’adjudication de votre part du contrat/commande sus-mentionné à I S.A. compagnie subsidiaire de ce groupe (S.A. BABCOCK & J K)nous vous déclarons par la présente que nous ferons usage de toute notre influence pour que la S.A. I agisse avec zèle et fasse honneur à toutes les obligations contractées par elle en tant que fournisseur dans les termes dudit contrat/commande.

« Dans le cas de résiliation de la S.A. I ou de non accomplissement de sa part de ce qui est stipulé, nous, par la présente et de façon irrévocable, nous garantissons que seront honorées les obligations contractuelles de la S.A. I conformément aux termes du contrat/commande.

« Cette déclaration restera en vigueur jusqu’à l’expiration de la responsabilité de la S.A. I sous les termes et conditions du contrat/commande. » (pièce N° 151 de la S.A. C INDUSTRIES)

Conformément aux dispositions contractuelles, à la demande de la S.A. I, la société de droit espagnol Y M DE EMPRESAS a émis trois garanties au bénéfice de la S.A. C & Compagnie :

1° à hauteur de 1.295.000 francs (7% du montant du contrat),

2° à hauteur de 16.000 francs (1% du contrat),

3° à hauteur de 917.000 francs (4,96% du contrat),

soit au total 2.228.000 francs.

Par de nombreux courriers adressés de septembre 1996 à janvier 1997, la S.A. C & Compagnie a relevé des retards et malfaçons imputables à la S.A. I.

Par lettre du 7 janvier 1997, la S.A. C & Compagnie a notifié à la S.A. I la mise en oeuvre des clauses de résiliation et de substitution (L et P de la commande) « pour la fabrication (usine et site) des gaines circulaires de la tranche 4 » de l’usine de E (pièce N° 7 de la S.A. C INDUSTRIES).

Selon compte rendu d’une réunion des représentants de la S.A. C & Compagnie et de la S.A. I du 7 janvier 1997, les parties ont conclu l’accord suivant :

— les travaux de fabrication (usine et site) sont retirés à la S.A. I à l’exception des gaines circulaires T 416 à T 419 devant être terminées par la S.A. I le 15 février 1997,

— les approvisionnements bruts et la livraison des éléments préfabriqués devant être livrés au plus tard le 21 janvier 1997 demeuraient à la charge de la S.A. I (pièce N° 5 de la S.A. C INDUSTRIES).

La réalisation des gaines circulaires a été confiée à trois sous-traitantes, les sociétés françaises S.E.E.M., D et G.

Courant février 1997, les gaines circulaires livrées avec retard étaient rebutées par l’E.D.F. en raison de malfaçons.

Par courriers des 18 février et 18 mars 1997, la S.A. C & Compagnie a appliqué la clause de substitution (P) pour toutes les gaines circulaires des tranches 4 et 5 et a fixé de nouveaux délais pour les soldes d’approvisionnements des tranches 4 et 5, respectivement, aux 1^er et 8 avril 1997 (pièce N° 13 de la S.A. C INDUSTRIES).

*

Par ordonnance de référé du 28 février 1997, la S.A. C & Compagnie a obtenu la désignation de M. N, en qualité d’expert, assisté de M. A comme sapiteur, avec mission d’examiner les travaux exécutés par la S.A. I.

Par ordonnance de référé du 9 juillet 1997, la mission de l’expert a été étendue à l’examen des prétendues non conformités des approvisionnements bruts et préfabriqués livrés par la S.A. I.

Par exploit du 22 juillet 1997, la S.A. I a demandé en référé une nouvelle extension de la mission de l’expert consistant à contrôler les gaines livrées par les trois nouveaux sous-traitants en prenant connaissance des conditions de fabrication fixées aux nouveaux sous-traitants en vérifiant les éventuels défauts et non conformités.

Rejetée en première instance par ordonnance du 25 juillet 1997, cette demande a été admise par arrêt du 23 avril 1998 ajoutant que l’expert devait « donner au tribunal tous éléments de comparaison avec les reproches allégués à l’encontre des fournitures, objet de l’expertise en cours ».

Parallèlement, par ordonnances des 17 août et 19 octobre 1998, le Tribunal administratif a entériné cette extension de mission pour les éléments se rapportant à la compétence de la juridiction administrative.

Par ordonnance de référé du 18 février 1998, à la demande de la S.A. I, le Tribunal de commerce de NANCY a rendu communes aux sociétés S.E.E.M., G et D les ordonnances sus-visées des 28 février et 9 juillet 1997.

*

Par ordonnance de référé du 17 décembre 1997, confirmée par arrêt du 13 décembre 2000, la S.A. Y M DE EMPRESAS a été condamnée à payer à la S.A. C & Compagnie une provision de 2.228.000 francs au titre de la garantie consentie le 26 avril 1996.

*

Il résulte d’une procédure devant le Tribunal administratif de NANTES et du jugement du 21 mai 2002 qu’à défaut de procédure d’agrément, la S.A. I n’a pu bénéficier de la protection et des droits accordés aux sous-traitants.

En effet par un moyen tiré d’office, aux termes d’un jugement du 21 mai 2002, le Tribunal administratif de NANTES a débouté la S.A. I de ses demandes en paiement des gaines carrées, au titre du paiement direct, au motif qu’à défaut de présentation au maître de l’ouvrage, elle ne pouvait se prévaloir de la qualité de sous-traitant.

*

M. N, expert, a déposé son rapport le 28 juin 2001.

*

VU la demande introduite contre la S.A. C & Compagnie par la S.A. I selon assignation du 25 juin 1997 tendant au paiement de 1.045.094 francs avec les intérêts au taux légal à compter de l’échéance de chaque facture, à la remise, sous astreinte de 10.000 francs par jour, de l’ensemble des lettres de change acceptées afférentes aux 14 factures du 10 avril 1997, à l’allocation de 20.000 francs au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et se réservant de suspendre toute prestation pour défaut de paiement et de réclamer des dommages-intérêts pour rupture du contrat,

VU les conclusions de la S.A. C & Compagnie déposées les 25 novembre 1997 et 27 juin 2002,

VU l’assignation délivrée par la S.A. C INDUSTRIES à la S.A. I le 10 juillet 2002 tendant au paiement de :

—  4.888.223,80 euros (32.064.646,20 francs) à titre de dommages-intérêts avec les intérêts au taux légal à compter du 19 juin 1997 avec capitalisation,

—  103.527,65 euros (679.096,89 francs) avec les intérêts au taux légal à compter du 10 mars 1997, en remboursement des actions directes exercées par les sous-traitants de la S.A. I,

—  45.734,70 euros (300.000 francs) au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,

— les dépens, y compris ceux des procédures de référé et les frais d’expertise,

VU l’assignation délivrée par la S.A. C INDUSTRIES à la S.A. I le 8 juillet 2003 reprenant les prétentions exposées dans l’assignation du 10 juillet 2002,

VU les dernières conclusions de la S.A. C INDUSTRIES en date du 10 novembre 2003 tendant aux mêmes fins et, en outre, au rejet des demandes de péremption d’instance, de nullité et d’inopposabilité du rapport d’expertise et de nullité du contrat liant les parties,

*

VU les conclusions de la S.A. I tendant en dernier lieu, à la péremption d’instance, subsidiairement, à la nullité du contrat pour erreur et au débouté de la S.A. C INDUSTRIES, plus subsidiairement, à défaut d’agrément par le maître de l’ouvrage, à l’inopposabilité du contrat, au caractère abusif de la résiliation et à la condamnation de la S.A. C INDUSTRIES au paiement de 3.479.329,44 euros, à la nullité de l’expertise et à l’allocation de 50.000 euros au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,

*

VU le jugement rendu par le Tribunal de commerce de NANCY le 6 décembre 2004 qui, joignant les instances, a :

* rejeté l’exception de péremption d’instance,

* rejeté la demande de nullité du contrat du 27 février 1996,

* déclaré le sous-traité opposable à la S.A. I,

* débouté la S.A. I,

* déclaré la S.A. I responsable des désordres et retards justifiant la résiliation du 18 février 1997,

* sursis à statuer sur le préjudice financier de la S.A. C INDUSTRIES,

* ordonné un complément d’expertise portant sur :

— le chiffrage de tous les éléments du préjudice subi par la S.A. C INDUSTRIES du fait des retards de livraison de la S.A. I,

— le chiffrage de tous les éléments de préjudice subis par la S.A. C INDUSTRIES du fait des défaillances contractuelles de la S.A. I,

* condamné la S.A. I à payer à la S.A. C INDUSTRIES 15.000 euros au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,

*

VU l’appel de ce jugement interjeté par la S.A. I le 3 février 2005,

*

VU l’assignation devant le Tribunal de commerce de NANCY délivrée le 10 mars 2005 par la S.A. C INDUSTRIES à la société de droit espagnol BABCOCK & J K S.A. tendant :

* à la jonction de la nouvelle instance [entre la S.A. C INDUSTRIES et la S.A. BABCOCK & J K] avec l’instance opposant la S.A. C INDUSTRIES à la S.A. I « qui a fait l’objet d’un jugement de sursis à statuer prononcé le 6 décembre 2004 »,

* à la condamnation de la S.A. BABCOCK & J K à garantir les condamnations prononcées à l’encontre de la S.A. I et à payer

—  4.888.223,80 euros de dommages-intérêts du fait des désordres et retard avec les intérêts au taux légal à compter du 19 juin 1997 et capitalisation des intérêts,

—  45.734,70 euros au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,

subsidiairement, au sursis à statuer dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise complémentaire sur la mission confiée par le jugement du 6 décembre 2004,

VU la tierce opposition formée le 13 mai 2005 par la S.A. BABCOCK & J K contre le jugement du 6 décembre 2004,

VU la radiation de cette procédure prononcée par le Tribunal de commerce de NANCY le 12 septembre 2005,

VU le jugement du Tribunal de commerce de NANCY du 7 novembre 2005 ordonnant la jonction de la procédure à l’instance opposant la S.A. C INDUSTRIES à la S.A. I et le sursis à statuer dans l’attente de l’arrêt sur l’appel contre le jugement du 6 décembre 2004,

VU l’intervention volontaire de la S.A. BABCOCK & J K dans la présente instance par conclusions signifiées le 27 septembre 2005,

*

VU l’arrêt de la Cour d’Appel de céans du 13 juin 2007 qui a :

— déclaré recevable l’intervention volontaire de la S.A. BABCOCK & J K en cause d’appel,

— confirmé le jugement déféré en ce qu’il a rejeté l’exception de péremption d’instance,

— constaté, en tout cas, que le Tribunal de commerce était saisi d’une procédure N° RG 2003-1070 comportant, dans leur dernier état, l’ensemble des demandes principales et reconventionnelles et des moyens de défense de la S.A. C INDUSTRIES et de la S.A. I sur lesquels a statué le jugement du 6 décembre 2004,

— ordonné la réouverture des débats pour le surplus,

— invité les parties à donner leur estimation de la valeur des ouvrages réalisés exempts de vice, des approvisionnements bruts et des éléments préfabriqués livrés par la S.A. I à l’intention des sous-traitants l’ayant substituée,

— réservé tous droits des parties ainsi que les dépens et l’application de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

VU les moyens et prétentions de l’appelante exposés dans ses dernières conclusions signifiées le 16 mars 2010 tendant :

— à la nullité du contrat pour erreur,

— au débouté de la S.A. FIVES C,

— subsidiairement, à défaut d’agrément par le maître de l’ouvrage, à l’inopposabilité du contrat de sous-traitance,

— au caractère abusif de la résiliation,

— à l’inopposabilité de l’expertise qui a appliqué les conditions contractuelles inopposables à la S.A. I,

— à la condamnation de la S.A. FIVES C au paiement de 3.340.919,63 euros avec les intérêts au taux légal à compter du 7 janvier 1997, au titre de la résiliation abusive et du préjudice résultant du défaut d’agrément de la S.A. I en tant que sous-traitante,

— en tout état de cause, à la nullité de l’expertise et au débouté de la S.A. FIVES C de toutes ses demandes,

— et à l’allocation de 80.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

*

VU les moyens et prétentions de la S.A. FIVES C partie intimée exposés dans ses dernières conclusions signifiées le 19 mars 2010 tendant :

* à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a :

— rejeté l’exception de péremption d’instance,

— rejeté la demande de nullité du contrat du 27 février 1996,

— déclaré le sous-traité opposable à la S.A. I,

— retenu la responsabilité de la S.A. I dans les désordres et retards ayant conduit à la résiliation notifiée le 18 février 1997,

— condamné la S.A. I au paiement de 15.000 euros au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,

Sur appel incident,

* à la condamnation de la S.A. I à lui payer les sommes de :

—  4.888.223,80 euros (32.064.646,20 francs) à titre de dommages-intérêts avec les intérêts au taux légal à compter du 19 juin 1997 avec capitalisation,

—  103.527,65 euros (679.096,89 francs) avec les intérêts au taux légal à compter du 10 mars 1997, en remboursement des actions directes exercées par les sous-traitants de la S.A. I,

—  100.000 euros à titre d’indemnité complémentaire au titre des diligences pour suppléer les défaillances et manoeuvres dilatoires de la S.A. I,

-13.274,35 euros au titre des frais taxés de l’Expert judiciaire LEMAITRE,

—  45.734,70 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

*

VU les prétentions et moyens de la S.A. BABCOCK & J K exposés dans ses dernières conclusions signifiées le 29 juillet 2010 tendant :

— à l’annulation du jugement déféré,

— à la nullité, ou au moins, à l’inopposabilité du rapport d’expertise de M. N à la S.A. BABCOCK & J K,

— en tout état de cause, à ce que les annexes au rapport soient écartées des débats pour défaut de communication à la S.A. BWE,

— à la nullité, ou au moins, à l’inopposabilité à la S.A. BWE comme à la S.A. I du sous-traité conclu entre cette dernière et la S.A. FIVES C,

— à l’allocation de 15.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

*

MOYENS DES PARTIES

Au soutien de son appel, la S.A. I fait valoir que :

A titre principal, sur l’absence de contrat de sous-traitance :

— ayant fait croire, à la signature du contrat et pendant son exécution, que la S.A. I était agréée en qualité de sous-traitant régulier, la S.A. FIVES C n’a pas respecté la procédure d’agrément, ainsi que l’a jugé le 21 mai 2002 le Tribunal administratif de NANTES saisi par la S.A. I d’une demande de paiement direct et qui a constaté le défaut d’acceptation de la S.A. I en tant que sous-traitant et l’absence d’agrément des conditions de paiement,

— les premiers juge se sont contredits en retenant l’opposabilité du sous-traité à la S.A. I en relevant qu’elle ne produisait pas la lettre d’E.D.F. du 23 février 1997 alors qu’il résulte du compte rendu de réunion d’enclenchement du 31 mai 1996 que la S.A. FIVES C a délibérément fait croire que la S.A. I était agréée par l’E.D.F.,

— la S.A. FIVES C ne s’est pas conformée aux dispositions d’ordre public de l’article 3 de la loi du 31 décembre 1975 régissant l’acceptation du sous-traitant par le maître de l’ouvrage,

— l’erreur sur la nature d’une convention, qui est un élément substantiel, entraîne sa nullité en vertu des articles 1109 et 1110 du Code civil,

— l’article 114 du Code des marchés publics et l’article 7 des Clauses Administratives Générales E.D.F. (pièce N° 92 de la S.A. FIVES C) imposent l’autorisation préalable par l’E.D.F.,

— la S.A. FIVES C réclame, notamment, 103.527,65 euros au titre des actions directes exercées à son encontre par les sous-traitants de la S.A. I alors que les sous-traitants d’un sous-traitant irrégulier sont irrecevables à revendiquer l’action directe des article 12 et 13 de la loi de 1975,

— en réclamant son paiement à la S.A. FIVES C, sans agir préalablement contre l’E.D.F., la S.A. I n’a nullement renoncé au paiement direct, renonciation qui aurait d’ailleurs été nulle par l’effet de l’article 7 de la loi de 1975,

Sur l’absence de prescription de l’action en nullité :

— le délai de prescription est suspendu si le créancier est, pour une cause légitime, dans l’ignorance de ses droits,

— la S.A. I n’a eu connaissance de son erreur que par le jugement du Tribunal administratif de NANTES du 21 mai 2002,

— au surplus, l’exception de nullité est perpétuelle,

— le contrat n’a pas été exécuté du fait de la résiliation intempestive décidée par la S.A. FIVES C,

— la signature d’un acte spécial pour les gaines carrées de la tranche 5 n’implique nullement la renonciation au paiement direct qui est de droit et à l’égard duquel toute renonciation est réputée non écrite en vertu de l’article 7 de la loi de 1975,

— l’annulation du sous-traité implique que les parties soient remises dans l’état où elles se trouvaient antérieurement au contrat,

— la somme globale des débours assumés par la S.A. I est de 3.137.646,28 euros dont il convient de déduire les montants encaissés, soit 571.281 euros (3.744.518 francs),

Sur la sanction résultant de l’article 3 alinéa 2 de la loi du 31 décembre 1975 :

— les premiers juges ont tiré des conséquences erronées de l’article 3 alinéa 2 de la loi du 31 décembre 1975 : il suffit que l’une des deux conditions ne soit pas remplie pour que l’entrepreneur principal ne puisse se prévaloir du sous-traité,

— par application dudit article 3, la S.A. FIVES C est irrecevable à se prévaloir du sous-traité pour opposer les conditions dérogeant aux règles de l’art normalement applicables telles que les normes du CODAP (Code français de construction des appareils à pression non soumis à l’action de la flamme),

Sur le préjudice de la S.A. I consécutif à la défaillance contractuelle de la S.A. FIVES C :

— le préjudice de la S.A. I consiste en ce qu’elle a été privée de la protection réservée aux sous-traitants agréés, notamment, le paiement direct de ses prestations non contestées,

— elle a subi, d’autre part, une perte de chance de régulariser sa situation,

— le préjudice de la S.A. I s’élève à la somme de 3.340.919,63 euros au titre de la résiliation abusive par la S.A. FIVES C et de compensation des dommages et intérêts,

Sur les obligations du sous-traitant « irrégulier » :

— le sous-traitant irrégulier a pour seul obligation de livrer un ouvrage exempt de vice,

— au surplus, l’expert a considéré que les normes contractuelles du CODAP étaient inadaptées à l’ouvrage considéré,

— le rapport d’expertise, axé sur le respect des normes contractuelles inopposables en l’espèce, n’est pas pertinent,

Sur la nullité du rapport d’expertise résultant de la violation de l’article 233 alinéa 1 du Code de Procédure Civile :

Sur l’obligation de remplir personnellement la mission :

— la jurisprudence interdit à un expert de faire procéder par un autre technicien à des opérations qui relèvent de sa mission et de sa spécialité,

— M. A, sapiteur, est le rédacteur du compte rendu de la première réunion du 3 mars 1997, non contradictoire, constituant un pré-rapport sur lequel repose le rapport définitif,

— M. N l’a reconnu dans un courrier du 15 mars 1997 où il considère ce compte rendu comme un document de travail dont les conclusions doivent être considérées comme partielles et provisoires,

— les pièces de la S.A. FIVES C, prétendument remises avant le 28 février 1997 ont, en fait, été déposées par porteur le 10 mars 1997 alors que l’expert en disposait depuis le 5 mars,

— le rapport définitif du 28 juin 2001 se réfère à multiples reprises à ce compte rendu de visite et cite ses conclusions,

— contrairement aux prétentions adverses selon lesquelles il serait spécialiste en mesures dimensionnelles et analyses graphiques de matériaux, M. Z a la même spécialité que M. N

— excédant les termes de l’article 278 du Nouveau Code de Procédure Civile, M. A est intervenu dans toutes les opérations d’expertise, notamment sur les techniques et normes de soudage et pas seulement sur les mesures dimensionnelles ou analyses graphiques de matériaux,

— en tant qu’ingénieur en mécanosoudage, M. A n’a pas de spécialité distincte de M. N, expert en métallurgie,

— en réalité, M. N a délégué sa mission au sapiteur,

— M. A n’a été nommé sapiteur que par ordonnance du 28 février 1997 et non par les décisions des 9 juillet 1997 et 23 avril 1998,

— M. N a reconnu qu’il n’était pas compétent (pièce N° 68 de la S.A. FIVES C),

Sur la nullité de l’expertise résultant de la partialité de l’expert et du sapiteur :

— en application de l’article 245 du Nouveau Code de Procédure Civile, faute de réponse de l’expert à la requête de la S.A. I tendant à l’extension de sa mission à l’examen des conditions et normes fixées aux sous-traitants l’ayant substituée, celle-ci a été rejetée et la décision enfin prise par arrêt du 23 avril 1998 a perdu son intérêt car les gaines des nouveaux sous-traitants étaient montées et calorifugées,

— la partialité de l’expert et du sapiteur apparaît encore lorsqu’ils constatent que les nouveaux sous-traitants ont bénéficié de tolérances techniques plus favorables et qu’ils le justifient par les négociations de conditions plus favorables,

— l’expert n’a pas répondu à un dire du 15 novembre 2000,

— l’expert a encore considéré que le certificat de fin de fabrication signé par C équivalait à une demande de dérogation des sous-traitants,

— or il n’y a aucune trace de demandes de dérogation ni d’une acceptation par la S.A. FIVES C ou l’E.D.F.,

— la S.A. FIVES C réclame à la S.A. I le paiement de l’intégralité des prestations des 3 nouveaux sous-traitants concernant les gaines circulaires à hauteur de 35.711.364 francs, soit 2 fois et demi le prix initialement conclu (1.495.776 francs),

— l’expert a omis de noter les déclarations de M. B (ingénieur licencié par la S.A. FIVES C) qui avait admis que la S.A. FIVES C avait utilisé tous les approvisionnements d’acier brut et une bonne partie des préfabriqués,

— l’expert a omis de dresser l’inventaire des tôles préfabriquées, chaque partie restant sur sa position pour l’estimation des approvisionnements utilisés par la S.A. FIVES C et demeurés impayés,

— M. N n’a pas précisé les liens existant entre la F dont M. A est le salarié et les sociétés D et C,

— le F est financé majoritairement par les sociétés mécaniciennes françaises dont il doit collaborer au rayonnement et défendre les intérêts,

— le président de la société D siège au conseil d’administration de F et la commission professionnelle « chaudronnerie-tuyauterie » de F est présidée par un ingénieur salarié de la S.A. FIVES C,

Sur le préjudice invoqué par la S.A. FIVES C et les comptes entre les parties :

— l’expert ne s’est pas prononcé sur le chiffrage du préjudice invoqué par la S.A. FIVES C,

— les retards invoqués par la S.A. FIVES C ne sont pas démontrés et n’ont fait l’objet d’aucune analyse par l’expert judiciaire, ni sur leur réalité ni sur le montant du prétendu préjudice invoqué par C,

— alors que le prix des gaines circulaires fixé par la S.A. I était de 14.495.776 francs, les nouveaux sous-traitants ont obtenu pour les mêmes prestations 35.711.364 francs,

— en tout état de cause, l’intervention des nouveaux sous-traitants ne peut être qualifiée de substitution telle que prévue dans le contrat litigieux, les prestations fournies par les trois nouveaux sous-traitants étant foncièrement différentes de la mission confiée à I,

— la S.A. C INDUSTRIES a omis de prendre en compte le montant des 3 garanties bancaires fournies par Y à hauteur de 2.228.000 francs,

— la S.A. C INDUSTRIES a omis de comptabiliser les approvisionnements bruts et préfabriqués qu’elle a utilisés pour le montant de 5.317.477 francs (810.644,14 euros) et les gaines carrées réceptionnées sans réserve pour le montant de 1.913.722 francs (291.745,14 euros) non contesté,

— l’imputabilité à la S.A. I de la perte de la commande E.D.F. du Havre n’est pas justifiée par la S.A. C INDUSTRIES qui n’a même pas fourni la lettre de résiliation,

— l’éventuelle indemnisation ne saurait dépasser le montant fixé dans le contrat pour la partie des travaux qui a fait l’objet de la mise au rebut unilatérale par C,

— par ailleurs, les conditions d’une faute dolosive imputable à I ne sont pas remplies.

*

La S.A. BABCOCK & J K, intervenante volontaire, fait valoir que :

— en 1997, la S.A. I cessait d’être une filiale de la S.A. BABCOCK & J K qui perdait toute influence sur elle,

— depuis plusieurs années, la S.A. BABCOCK & J K n’a plus d’activité et ne survit que pour liquider les affaires en cours,

— le jugement dont appel est nul car il fonde sa décision sur la demande de péremption présentée par I sur 'la jurisprudence constante',

— l’ordonnance du 21 octobre 1998 est nulle et n’a pas été valablement signifiée,

— le rapport d’expertise est nul ou pour le moins inopposable à la S.A. BABCOCK & J K,

— il existe en effet des relations personnelles entre le sapiteur et les parties pouvant faire douter de son objectivité et l’admission de ce rapport heurterait le droit au procès équitable garanti par l’article 6 de la CEDH,

— le rapport est nul pour violation des articles 278 et 233 du Nouveau Code de Procédure Civile,

— l’essentiel des demandes présentées par C repose sur les clauses du contrat de sous-traitance, essentiellement en ce qu’elles obligent I à se conformer aux normes de construction des appareils à pression CODAP,

— or, les règles du CODAP et les clauses contractuelles doivent être écartées sur le fondement de l’article 3 de la loi du 31 décembre 1975,

— la responsabilité d’I ne pourrait être recherchée qu’au regard des seules règles de l’art qui n’ont pas réellement prises en compte par l’expert,

— c’est précisément parce qu’I n’a pu se soumettre aux exigences injustifiées de C quant aux réparations exigées des gaines livrées que le marché a été résilié, I ayant ainsi été privée d’une exécution à laquelle elle pouvait légitimement prétendre,

— les informations demandées par la Cour dans son arrêt du 13 juin 2007 concernent non seulement les ouvrages exempt de vices mais aussi les approvisionnements qu’ils soient bruts ou préfabriqués, livrés aux sous-traitants substitués à I,

— les griefs concernant les approvisionnements livrés par I et entreposés dans les locaux de la société D présentés par l’expert dans son rapport ne peuvent être repris car il les apprécie à nouveau par rapport au CODAP qui doit être écarté,

— l’expert n’a pas rempli sa mission en ce qui concerne l’appréciation du préjudice invoqué par C qui n’est pas justifié.

*

La S.A. FIVES C réplique que :

— à titre préalable, la demande de nullité du jugement est irrecevable, dès lors que l’arrêt du 13 juin 2007 a déjà statué définitivement sur la péremption d’instance,

— en outre, cette demande de nullité du jugement est mal fondée alors que le Tribunal a statué en fait et en droit,

Sur le rejet de l’exception de nullité du contrat :

— la SA FIVES C prouve que la sous-traitance de la S.A. I était agréée par EDF qui avait accepté ses conditions de paiement,

— en tout état de cause, cette exception de nullité est irrecevable en raison de l’exécution partielle du contrat,

— elle est également irrecevable en raison de la qualité de demandeur à l’action en exécution du contrat de la S.A. I, une exception étant un moyen de défense et l’action , lorsqu’elle est fondée sur un acte affecté d’un vice entraînant une nullité relative, valant confirmation de cet acte,

— la S.A. I ne peut invoquer le jugement du Tribunal Administratif de NANTES du 21 mai 2002 puisqu’elle n’a jamais engagé d’action en nullité à l’encontre du contrat dans le délai quinquennal et que la prescription ne s’applique pas à une exception de nullité,

— en outre, la SA FIVES C est intervenue volontairement devant le Tribunal Administratif de NANTES pour l’informer de son opposition au paiement direct de ECF en raison des malfaçons affectant les travaux dans le cadre de l’article 8 de la loi sur la sous-traitance,

— la S.A. I n’a pas été trompée sur le bénéfice du paiement direct,

— elle était acceptée comme sous-traitante mais ses conditions de paiement ne prévoyaient pas le paiement direct,

— il n’y a eu aucune manoeuvre dolosive et le paiement direct n’était pas un élément déterminant de la commande de sorte que la preuve du caractère déterminant de l’erreur n’est pas rapportée,

— le défaut de paiement direct n’a pas entraîné de préjudice pour la S.A. I car les malfaçons et retards justifiaient le refus de paiement prévu par l’article 8 de la loi du 31 décembre 1975,

Sur la valeur des ouvrages exempts de vice :

— la S.A. I n’a pas répondu à la Cour qui dans son arrêt du 13 juin 2007 avait demandé l’évaluation des seuls ouvrages livrés exempts de vices, déduction faite des ouvrages non conformes aux règles de l’art,

— l’accord signé par les deux parties le 8 janvier 1997 contient une valorisation des différentes prestations, décomposées depuis les approvisionnements, la fabrication Usine, le transport et la fabrication sur site, cette décomposition permettant d’évaluer , par rapport au prix global des gaines livrées et montées, la valeur des approvisionnements et celles des éléments préfabriqués,

— au demeurant les 4 gaines circulaires, les seules livrées par la S.A. I, n’étaient pas conformes aux règles de l’art au point d’avoir été rebutées par EDF, de sorte qu’elles ne peuvent être retenues au titre des ouvrages exempts de vice,

— il y a également lieu de déduire les frais de mise en conformité des ouvrages aux règles de l’art,

— l’absence d’agrément n’entraîne pas l’irresponsabilité du sous-traitant,

— en cas de nullité du contrat, la S.A. I pourrait certes prétendre au remboursement de ses débours mais elle ne pourrait prétendre au paiement de la valeur des ouvrages et devrait indemniser la SA FIVES C des préjudices subis du fait des non conformités,

Sur la mise en jeu de la responsabilité de la SA FIVES C :

— la mise en oeuvre des clauses de résiliation et de substitution du contrat concernait exclusivement les gaines circulaires de la tranche 4,

— le contrat s’est poursuivi par le protocole des 7 et 8 janvier 1997 et il n’y a pas eu résiliation abusive du contrat,

— l’acte spécial de paiement direct signé par EDF constate l’agrément et l’acceptation des conditions de paiement du sous-traitant et il n’aurait pu être mis en place si l’article 3 de la loi du 31 décembre 1975 n’avait pas été respecté par la SA FIVES C,

— la SA I, sous-traitante agréée par EDF, ne peut en définitive alléguer le moindre préjudice,

Le préjudice de la SA FIVES C

— le préjudice de la SA FIVES C s’élève à 4.888.223,80 euros (32.064.646,20 francs),

— le non agrément du sous-traitant n’a pas pour effet de le rendre irresponsable des travaux qu’il a réalisés, ce dernier ne pouvant à la fois se prévaloir du contrat de sous-traitance pour obtenir le paiement de ses travaux et le rejeter pour échapper à ses obligations contractuelles,

— la S.A. I est tenue à une obligation de résultat pour l’application des spécifications techniques contractuelles dont le CODAP,

— la S.A. I, en livrant sciemment des matériels non conformes aux spécifications contractuelles et aux Règles de l’Art, n’a pas satisfait à cette obligation de résultat et s’est rendue coupable d’une faute dolosive au sens de l’article 1150 du Code Civil,

— en vertu de l’article 1149 du Code civil l’indemnisation doit réparer la perte éprouvée et le gain perdu,

— les manoeuvres dolosives de la S.A. I justifient les demandes de la SA FIVES C sur le fondement de l’article 1154 du Code civil applicable en cas de faute dolosive constituée par le refus délibéré d’exécuter les prestations contractuelles,

— les prix négociés avec les nouveaux sous-traitants ne sont pas contestables et le surcoût a été calculé, déduction faite des approvisionnements bruts et préfabriqués,

— le préjudice est constitué exclusivement par les surcoûts exposés par la SA FIVES C par rapport au prix de la commande initiale,

— le compte prorata doit être réintégré au préjudice fixé par l’expert à hauteur de 9.809,51 euros (64.346,20 francs),

— les garanties bancaires sont sans incidence mais la SA FIVES C est d’accord pour restituer à la S.A. I le montant des trois garanties bancaires après indemnisation totale de son préjudice en principal et intérêts,

— la SA FIVES C a subi un préjudice commercial du fait de la perte de marge sur le marché du HAVRE qu’elle a perdu,

Sur le rejet de la demande de nullité de l’expertise judiciaire :

— l’exception de nullité de l’expertise est irrecevable car tardive et la désignation du sapiteur ne peut être remise en cause puisqu’elle résulte d’une ordonnance de référé revêtue de l’autorité de la chose jugée,

— en outre, la S.A. BABCOCK & J K n’a pas qualité pour demander la nullité de l’expertise,

— Monsieur N et Monsieur A, qui avaient des compétences complémentaires, sont intervenus comme co-experts et étaient tenus, à ce titre, de déposer un rapport unique,

— durant toutes les procédures d’extension, la S.A. I n’a jamais contesté la compétence ni l’impartialité de Monsieur A, et pendant la durée des opérations d’expertise, elle n’a pas critiqué la réalisation à titre personnel par Monsieur N des opérations d’expertise qui ont été menées contradictoirement,

— l’expert a considéré que, même s’il était inadapté à l’ouvrage litigieux, le CODAP avait été adopté contractuellement par la S.A. I, ce qui ne dénote aucune impartialité

— la partialité de M. A n’est pas démontrée et, en tout cas, l’appelante ne saurait se prévaloir de son appartenance au CODIM qui était déjà précisée dans l’ordonnance qui l’a désigné,

— la S.A. I n’a jamais mis en cause l’exactitude des mesures et résultats d’analyse, alors que le F n’est pas lié à la seule société C mais à toutes les entreprises intervenant en mécanique en France et donc aussi bien à la société I,

— dès lors, les conditions de la récusation des articles 234 et 341 du Code de Procédure Civile ne sont pas remplies.

*

MOTIFS

Par arrêt du 13 juin 2007, la Cour d’Appel de céans a d’ores et déjà déclaré recevable l’intervention volontaire de la S.A. BABCOCK & J K en cause d’appel, confirmé le jugement déféré en ce qu’il avait rejeté l’exception de péremption d’instance, constaté, en tout cas, que le Tribunal de commerce était saisi d’une procédure N° RG 2003-1070 comportant, dans leur dernier état, l’ensemble des demandes principales et reconventionnelles et des moyens de défense de la S.A. C INDUSTRIES et de la S.A. I sur lesquels a statué le jugement du 6 décembre 2004 et ordonné la réouverture des débats pour le surplus.

Dans le cadre du présent arrêt il doit encore être statué sur la nullité du jugement invoquée par la S.A. BABCOCK & J K, sur la nature et le contenu des obligations contractuelles des parties, sur la nullité du contrat passé le 27 février 1996 entre la S.A. C & Compagnie et la S.A. I pour dol ou erreur, sur la validité des opérations d’expertise et sur l’opposabilité des conclusions d’expertise à la S.A. BABCOCK & J K, sur la mise en jeu par la S.A. I de la responsabilité de la SA FIVES C et sur la responsabilité de la S.A. I vis à vis de la SA FIVES C avant de faire le compte entre les parties.

Sur la nullité du jugement invoquée par la S.A. BABCOCK & J K :

La S.A. BABCOCK & J K soutient que les premiers Juges ont fondé leur décision concernant la demande de péremption d’instance présentée par la S.A. I sur 'la jurisprudence constante’ selon laquelle les dires à expert interrompent le délai de péremption, violant ainsi le principe de la séparation des pouvoirs et l’autorité relative de la chose jugée qui interdit au juge de créer le droit.

Cependant, il y a lieu d’observer que, dans son arrêt du 13 juin 2007, la Cour d’Appel de céans a d’ores et déjà définitivement statué sur la péremption d’instance, ce qui implique le rejet de la demande de nullité du jugement.

En outre, le Tribunal de Commerce ne s’est pas contenté de se référer à 'la jurisprudence constante’ pour rejeter l’exception de péremption mais a également statué en fait et en droit, en relevant dans le cas d’espèce les actes interruptifs d’instance.

La demande de nullité du jugement invoquée par la S.A. BABCOCK & J

K doit donc être rejetée.

Sur la nature et le contenu des obligations contractuelles des parties :

Aux termes de l’article 3 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, l’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage.

La SA I fait valoir qu’elle croyait avoir été agréée en qualité de sous-traitant par EDF, maître de l’ouvrage, et que ses conditions de paiement avaient été acceptées, de sorte qu’elle était un sous-traitant régulier au regard de la loi et bénéficiait ainsi de la protection et des garanties accordées par la loi du 31 décembre 1975.

La SA FIVES C affirme, quant à elle, que la SA I était bien un sous-traitant régulier, qui a été agréé par EDF et dont les conditions de paiement ont été acceptées par le maître de l’ouvrage.

L’agrément est établi par la lettre adressée le 23 février 1996 par EDF à C ainsi rédigée : 'Suite à votre demande du 31.01.96, nous vous donnons l’accord, pour E Tranches 4 et 5, pour inclure dans la liste des sous-traitants et sous-commandiers la Société I….'.

D’ailleurs, la SA I faisait expressément référence à cette lettre dans ses observations adressées au Tribunal Administratif de NANTES suite au moyen soulevé d’office par cette juridiction (pièce n° 52 de la SA I) pour démontrer sa qualité de sous-traitant régulier.

De même, le compte rendu de la 'réunion d’enclenchement construction sur site de la centrale de E tranches 4-5 du 31 mai 1996" mentionne bien en page 9, dans la rubrique 'Sous-traitants – Agréments’ : I Lettre EDF n° GM1043 du 23.02.96.

Enfin, EDF reconnaît cette qualité à la SA I dans un mémoire en défense devant le Tribunal administratif de NANTES (pièce n° 177 de la Société C).

Cependant les conditions d’agrément et d’acceptation des conditions de paiement sont cumulatives (Civ. 3^e, 1^er avril 1992, n° 90-18868).

Dès lors, pour que la SA I soit considérée comme un sous-traitant régulier, il faut également que ses conditions de paiement aient été acceptées par le maître de l’ouvrage.

Selon l’article 7-5 du CCAG EDF, l’agrément des sous-traitants et l’acceptation de leurs conditions de paiement résultent d’un seul acte EDF, l’acceptation du sous-traitant et l’acceptation de ses conditions de paiement étant constatés dans un acte spécial signé par les deux parties et le silence d’EDF gardé pendant vingt et un jours, à compter de l’envoi d’une demande d’acceptation d’un sous-traitant et d’acceptation de ses conditions de paiement, valant acceptation.

Or, la lettre adressée le 23 février 1996 par EDF à C ne contient pas d’acceptation des conditions de paiement de la SA I et, si la Société C a bien transmis, le 8 mars 1996 à EDF la commande n° 19000311777 passée à la Société I, comprenant ses conditions de paiement, EDF n’a pas accepté ces conditions de paiement puisqu’au contraire, il résulte du compte rendu de la 'réunion d’enclenchement construction sur site de la centrale de E tranches 4-5 du 31 mai 1996", en page 9 à propos des sous-traitants que le paiement direct n’a pas été retenu par C au stade de l’appel d’offre.

Enfin, s’il existe bien un acte spécial de paiement direct émis par EDF les 7 et 16 juillet 1997 à hauteur de 1.925.505 francs, il ne concerne que les seules gaines carrées et en aucun cas l’ensemble du marché.

Cet acte est d’ailleurs manifestement intervenu pour débloquer la situation consécutive à l’interruption de fabrication décidée par la SA I le 22 mai 1997.

Dès lors, faute d’acceptation par le maître de l’ouvrage des conditions de paiement de la SA I, cette dernière ne peut être considérée comme un sous-traitant régulier au regard de la loi et bénéficiant à ce titre de la protection et des garanties accordées par la loi du 31 décembre 1975.

C’est d’ailleurs ce qu’a jugé le Tribunal Administratif de NANTES dans un jugement du 21 mai 2002.

La sanction de la sous-traitance irrégulière déduite de l’article 3 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 réside dans la faculté de résiliation unilatérale ouverte au sous-traitant pendant toute la durée du contrat (Civ. 3^e 24 avril 2003, n° 01-11889).

Partant, la SA I n’est pas fondée à soutenir que la sanction du non-respect des prescriptions sus-évoquées soit l’inopposabilité du contrat.

Dès lors, qu’elle n’a, à aucun moment, souhaité bénéficier de la faculté de résiliation unilatérale du contrat qui lui était offerte, elle est tenue non seulement de livrer des ouvrages exempts de vices mais également de respecter les stipulations dudit contrat.

Ces stipulations intègrent les prescriptions techniques de fabrication et d’assemblage du CODAP 90 et les normes techniques de la spécification de EDF n° 01/124009/004 auxquels la SA I fait référence dans ses offres (du 12 janvier 1996) et courriers ainsi qu’au cours des réunions préparatoires à la fabrication des ouvrages commandés (cf compte rendu de la réunion du 20 février 1996).

Sur la nullité du contrat passé le 27 février 1996 entre la S.A. C & Cie et la S.A. I pour dol ou erreur :

La SA I, qui n’a pas demandé la résiliation unilatérale du contrat, demande la nullité du contrat au motif qu’elle croyait être un sous-traitant régulier au regard de la loi et bénéficier ainsi de la protection et des garanties accordées par la loi du 31 décembre 1975, ce qui s’est avéré ne pas être le cas.

Dans l’arrêt du 13 juin 2007, la Cour d’Appel de céans n’a statué, ni sur la nullité du contrat, ni sur la recevabilité de cette demande de nullité soulevée par la SA FIVES C.

Or, l’exception de nullité est irrecevable en raison de l’exécution partielle du contrat.

En effet, l’exception de nullité ne peut jouer que pour faire échec à un acte juridique qui n’a pas encore été exécuté. Il n’est pas nécessaire que l’acte ait été exécuté entièrement, un simple commencement d’exécution suffisant à rendre irrecevable l’exception de nullité (Civ. 3^e 9 juillet 2003, n° 02-11583).

En l’espèce, il est incontestable que le contrat de sous-traitance du 28 février 1996 a reçu une exécution, au moins jusqu’à la mise en oeuvre par la Société C les 7 janvier, 18 février et 18 mars 1997 des clauses de résiliation et de substitution.

Il est en effet constant que la SA I a fabriqué, transporté et livré les gaines carrées des tranches 4 et 5 pour lesquelles elle a obtenu d’EDF l’acte de paiement direct des 7/16 juillet 1997 pour la somme de 1.829.229,64 francs (278.864,25 euros).

Elle a également fabriqué et livré les gaines circulaires T 416,T417, T418 et T 419 rebutées par EDF et a obtenu le paiement d’acomptes par la Société C à hauteur de 2.204.114 francs (336.015,01 euros).

Surabondamment, la SA I avait la qualité de demandeur à l’action en exécution du contrat et l’action , lorsqu’elle est fondée sur un acte affecté d’un vice entraînant une nullité relative, vaut confirmation de cet acte.

Au demeurant, l’existence d’un dol de la part de la Société C ou d’une erreur de la SA I sur la nature du lien contractuel n’est pas démontrée.

Ainsi, la SA I prétend avoir découvert sa situation juridique réelle à l’occasion de l’intervention du jugement du Tribunal Administratif de NANTES du 21 mai 2002.

Pourtant, elle connaissait manifestement tous les éléments objectifs permettant d’apprécier cette situation juridique bien avant l’intervention de cette décision, à savoir la lettre EDF n° GM 1043 du 23 février 1996 et le compte rendu de la réunion d’enclenchement du 31 mai 1996, comme cela résulte de ses observations adressées au Tribunal Administratif de NANTES suite au moyen soulevé d’office par cette juridiction (pièce n° 52 de la SA I).

Il n’existe donc aucune erreur de sa part.

Par ailleurs, il ne peut exister de dol alors qu’aucune manoeuvre n’est démontrée et que tant la Société C qu’EDF n’ont jamais soutenu, notamment dans le cadre de la procédure devant le Tribunal Administratif de NANTES, que la SA I serait un sous-traitant irrégulier.

En conséquence, l’exception de nullité du contrat de sous-traitance passé entre la Société C et la SA I est irrecevable et mal fondée et la SA I doit donc en être déboutée.

Chacune des deux parties, la S.A. I et la SA FIVES C, entend mettre en jeu la responsabilité de l’autre et obtenir des dommages et intérêts.

Il y a lieu préalablement de statuer sur la validité des opérations d’expertise et sur l’opposabilité des conclusions d’expertise à la S.A. BABCOCK & J K.

Sur la validité des opérations d’expertise et sur l’opposabilité des conclusions d’expertise à la S.A. BABCOCK & J K :

La SA I et la S.A. BABCOCK & J K entendent obtenir la nullité du rapport d’expertise de Monsieur N qui s’était fait adjoindre un sapiteur, Monsieur A.

A l’appui de leur demande de nullité du rapport d’expertise, elles font valoir que l’expert judiciaire n’a pas rempli personnellement sa mission, que Monsieur N et son sapiteur, Monsieur A, ont fait preuve de partialité en refusant de répondre aux demandes d’I et qu’il existe un lien inadmissible entre le sapiteur et les parties.

S’agissant du dernier point, il est constant qu’en application des dispositions de l’article 234 du Code de Procédure Civile, la récusation d’un expert doit être demandée dès la révélation de la cause de récusation et aucune cause de récusation ne peut être invoquée après le dépôt du rapport.

Or, la SA I était informée dès le prononcé de l’ordonnance de référé du 28 février 1997 du lien entre Monsieur A et le Centre Technique Industriel de la Construction Mécanique à NANTES 'F’ au sein duquel il intervenait en tant qu’ingénieur responsable du service mécano-soudage.

Elle ne pouvait ignorer le rôle et la composition de cet organisme officiel, sous la tutelle de l’Etat, alors qu’elle a été assistée pendant le déroulement de l’expertise judiciaire par un expert agréé près la Cour de Cassation, le Professeur X, et qu’elle a consulté deux autres organismes publics français, l’Institut de Soudure et le bureau Veritas.

Dès lors, elle n’est pas recevable à soulever le non respect des règles du Code de Procédure Civile pour des causes antérieures ou concomitantes à la désignation de l’Expert ou du Sapiteur ou à invoquer la violation de l’article 6 § 1 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales, dès lors qu’elle n’a pas fait usage de la possibilité d’en obtenir le respect en récusant l’Expert ou le Sapiteur par application de l’article 234 du Code de Procédure Civile et, qu’en s’abstenant de le faire avant le début des opérations d’expertise, elle a ainsi renoncé sans équivoque à s’en prévaloir (Civ. 2^e 4 juin 2009, n° 08-11163).

Il faut par ailleurs relever, s’agissant de la S.A. BABCOCK & J K, qu’elle n’a pas qualité pour opposer l’exception de nullité du rapport d’expertise car, par arrêt n° 1496 de la Cour d’Appel de NANCY du 13 juin 2007, son assignation en référé et l’ordonnance du 21 octobre 1998 lui déclarant communes les opérations d’expertise ont été annulées, de sorte qu’elle n’était pas partie aux opérations d’expertise.

Par contre, pour les mêmes motifs, elle est bien fondée à demander que l’expertise lui soit déclarée inopposable.

S’agissant des motifs de nullité liés au déroulement des opérations d’expertise, il y a lieu d’observer que c’est l’ordonnance de référé contradictoire du 28 février 1997 qui a imparti à Monsieur N une mission d’expertise sur les gaines circulaires et précisé qu’il serait 'accompagné de Monsieur A, chez F, en qualité de sapiteur pour les besoins de cette mission'.

Des extensions de mission sont ensuite intervenues, par ordonnance du 9 juillet 1997 complétée par arrêt de la Cour d’Appel de NANCY du 23 avril 1998 puis par ordonnance du 14 janvier 1998 et par ordonnance du 18 février 1998.

Durant toutes ces procédures d’extension, la SA I n’a jamais contesté la compétence ni soulevé l’impartialité de Monsieur A pour exécuter la mission dont elle avait elle-même demandé et obtenu plusieurs extensions.

Si Monsieur A a été désigné en qualité de sapiteur, le terme n’est pas approprié car le sapiteur est le technicien consulté à l’initiative du seul Expert Judiciaire en application de l’article 282 du Code de Procédure Civile.

En l’espèce, il y a eu désignation de plusieurs techniciens par le Juge, de sorte que ces techniciens, considérés comme des co-experts, doivent procéder à leur constatation et déposer un rapport unique, en application de l’article 264 du Code de Procédure Civile.

En conséquence, il ne peut être reproché à Monsieur A, désigné pour assister Monsieur N d’avoir accompagné celui-ci pendant toutes les opérations d’expertise, étant rappelé que la mission initiale a été étendue aux approvisionnements et éléments préfabriqués puis, à la demande de la SA I, aux travaux exécutés par les sous-traitants de substitution ainsi qu’aux conditions de stockage et de réception de ces matériels et aux travaux exécutés par ses propres sous-traitants, et d’avoir co-signé le rapport de l’Expert Judiciaire.

La complémentarité des compétences de Monsieur N et Monsieur A est évidente et correspond à la demande de la SA I de la désignation d’un spécialiste en chaudronnerie et en métallurgie et soudure, Monsieur N étant spécialiste de la métallurgie pour la mission relative aux gaines et viroles de fumée et Monsieur A spécialiste du mécano-soudage et en mesure de réaliser, avec les moyens des laboratoires de F, des mesures et des analyses de matériaux.

L’accusation formulée par la SA I à l’égard de Monsieur A de partialité n’est, d’une part pas recevable comme cela a déjà été indiqué ci-dessus, d’autre part pas fondée dans la mesure où l’appelante, professionnelle de la métallurgie, connaissait parfaitement la composition et l’activité du F, où cet organisme n’est pas lié à la seule Société C mais à toutes les entreprises intervenant en mécanique en FRANCE, y compris la SA I, et où la Société C n’a jamais eu un lien de hiérarchie avec les salariés de cet organisme public.

Enfin, la SA I ne saurait tirer argument de ce que l’entreprise D serait représentée au Conseil d’Administration de F alors que c’est à sa seule demande que cette société, qui n’était pas partie à l’expertise ordonnée le 28 février 1997, a été attraite à l’expertise.

La SA I met encore en cause le caractère contradictoire des opérations d’expertise et affirme que l’expert n’aurait pas personnellement accompli sa mission.

La lecture du rapport d’expertise et le déroulement des opérations ne confirment pourtant pas de telles allégations.

Conformément à l’ordonnance de référé qui l’a désigné, Monsieur N a, en compagnie de Monsieur Z, organisé la réunion de constat d’urgence sur le site le 3 mars 1997, en présence de deux techniciens de la SA I, il a convoqué les parties à la réunion contradictoire du 13 mars 1997 et à toutes celles qui ont suivi, en présence des Conseils et techniciens des sociétés I et C.

Monsieur N a personnellement contrôlé les gaines, mesuré les viroles et effectué lui-même, contradictoirement, les prélèvements destinés au F lors des réunions des 25 mars, 7 et 14 mai 1997 et s’est personnellement rendu sur les sites des sociétés SEEM, D et G pour contrôler et mesurer leurs travaux, vérifier les conditions de stockage et de manutention des matériels livrés par la SA I.

Enfin, il s’est personnellement déplacé sur le site d’EDF pour vérifier les gaines carrées et au siège EDF pour consulter les dossiers constructeurs des sous-traitants puis a rédigé les comptes rendus des 17 juillet et 5 novembre 1997 et du 23 avril 1998 ainsi que les notes aux parties, le pré-rapport et le rapport final.

Parallèlement, Monsieur A a fait réaliser avec les moyens techniques du F les mesures et analyses de matériaux, conformément à l’ordonnance du 28 février 1997.

D’ailleurs, au cours des quatre années d’expertise, la SA I n’a jamais reproché à l’expert de ne pas avoir personnellement réalisé sa mission.

La SA I ne peut pas plus soutenir qu’elle n’aurait pas eu communication des pièces de l’expertise alors qu’elle a reçu communication le 27 février 1997 des 80 pièces contractuelles produites devant le Juge des Référés et dont la réception est attestée par les conclusions en défense de la SA I à l’audience du 28 février 1997 et le 10 mars 1997 le dossier des pièces techniques des quatre gaines transmis par porteur.

La SA I ne peut raisonnablement prétendre que la réunion de constat d’urgence du 3 mars 1997 était une visite non contradictoire.

A l’audience de référés du 28 février 1997, les Conseils des sociétés I et C avaient été avisés de ce constat d’urgence qui devait intervenir avant le 5 mars 1997 et la SA I était bien représentée, de même que la Société C, par deux techniciens.

Contrairement aux affirmations de la SA I, le compte rendu de cette réunion n’est nullement fondé sur les documents communiqués par la Société C mais contient des reproductions du CODAP 90 et de la norme NFE 83-100-4 diffusées par l’expert et ne reflète aucune partialité de l’expert ou du sapiteur, reprenant au contraire la thèse de la SA I concernant l’inadaptation du CODAP 90 au marché en cause.

Lors de la réunion du 13 mars 1997, l’expert judiciaire a précisé aux parties que le compte rendu du constat contradictoire du 3 mars 1997 constituait seulement un document de travail dont les conclusions n’étaient que partielles et provisoires.

Après avoir réalisé contradictoirement de nombreuses mesures techniques, diffusé des notes pour communiquer contradictoirement les résultats des mesures et organisé des réunions entre les parties, l’expert a communiqué son pré-rapport du 19 juin 2000 puis, après échanges de dires, son rapport définitif du 28 juin 2001.

Il est également inadmissible de lire dans les conclusions de la SA I que l’expert n’aurait pas répondu à un dire du 15 novembre 2000 alors que les pages 52 et 53 du rapport d’expertise sont précisément consacrées à la réponse à ce dire.

En ce qui concerne les travaux des fabricants ayant été substitués à la SA I, l’expert n’a pas fait preuve de partialité en indiquant que ces sous-traitants avaient été soumis aux mêmes spécifications contractuelles, notamment celles du CODAP modifiées, que la SA I.

En définitive, ce n’est pas parce que l’expert judiciaire n’a pas déposé des conclusions conformes aux souhaits de la SA I qu’il a fait preuve de partialité.

Il convient donc de rejeter la demande de nullité du rapport d’expertise de Monsieur N.

Sur la mise en jeu par la S.A. I de la responsabilité de la SA FIVES C :

La SA I réclame une indemnité de 3.340.919,63 euros en réparation du préjudice subi du fait de la résiliation abusive du contrat par la Société C et du non respect par celle-ci de l’obligation imposée par l’article 3 alinéa 1 de la loi du 31décembre 1975 de la faire agréer en tant que sous-traitant EDF et de faire agréer ses conditions de paiement.

S’agissant tout d’abord du non respect par la Société C de l’obligation imposée par l’article 3 alinéa 1 de la loi du 31décembre 1975, il convient de rappeler que la seule sanction était la faculté pour la SA I de demander la résiliation unilatérale du contrat et que, dès lors qu’elle n’a pas souhaité bénéficier de cette faculté qui lui était offerte, la SA I était tenue non seulement de livrer des ouvrages exempts de vices mais également de respecter les stipulations du contrat.

Elle ne peut donc demander des dommages et intérêts sur ce fondement à la SA FIVE C.

En tout état de cause, l’absence de paiement direct autre que l’acte spécial signé par EDF les 7 et 16 juillet 1996 pour les gaines carrées n’est pas liée à l’absence d’agrément des conditions de paiement de la SA I mais est fondé sur des malfaçons affectant les travaux.

La Société C avait répondu au courrier de la SA I du 28 octobre 1997 réclamant un paiement direct en lui notifiant, par lettre du 13 novembre 1997, son refus de paiement direct par EDF en raison du préjudice subi du fait des malfaçons, et dont elle restait créancière après compensation des créances réciproques.

Ce refus de paiement était opposé par application de l’article 8 de la loi du 31décembre 1975 qui permet à l’entrepreneur principal d’accepter ou de refuser le paiement direct demandé par le sous-traitant au maître d’ouvrage public.

Devant le Tribunal Administratif de NANTES, EDF avait confirmé que la SA I était un sous-traitant agréé mais avait refusé tout paiement en raison des malfaçons.

Ainsi, si préjudice il y a pour la SA I du fait du non paiement de certaines de ses factures, il n’est pas lié à une quelconque absence de paiement direct mais aux malfaçons qui lui sont reprochées.

S’agissant ensuite de la résiliation abusive du contrat par la Société C, il y a lieu de rappeler que le 7 janvier 1997, celle-ci a mis en oeuvre les clauses P 'résiliation du contrat-refus de matériel’ et L 'pénalités de retard du contrat « pour la fabrication (usine et site) des gaines circulaires de la tranche 4 » de l’usine de E.

Selon compte rendu d’une réunion des représentants de la S.A. C & Cie et de la S.A. I du 7 janvier 1997, les parties ont conclu l’accord suivant :

— les travaux de fabrication (usine et site) sont retirés à la S.A. I à l’exception des gaines circulaires T 416 à T 419 devant être terminées par la S.A. I le 15 février 1997,

— les approvisionnements bruts et la livraison des éléments préfabriqués devant être livrés au plus tard le 21 janvier 1997 demeuraient à la charge de la S.A. I C INDUSTRIES).

La réalisation des gaines circulaires a été confiée à trois sous-traitantes, les sociétés françaises S.E.E.M., D et G.

Courant février 1997, les gaines circulaires livrées avec retard ont été rebutées par l’E.D.F. en raison de malfaçons et, par courriers des 18 février et 18 mars 1997, la S.A. C & Cie a appliqué, pour toutes les gaines circulaires des tranches 4 et 5, la clause de substitution P et a fixé de nouveaux délais pour les approvisionnements manquants des tranches 4 et 5, respectivement, aux 1^er et 8 avril 1997.

La Société C ne peut donc soutenir qu’il n’y aurait pas eu résiliation du contrat.

Par contre, cette résiliation ne peut être considérée comme abusive dès lors, qu’au regard des conclusions du rapport d’expertise de Monsieur N du 28 juin 2001, les travaux effectués par la SA I, affectés d’importants retards, ne sont conformes ni aux règles de l’art ni aux spécifications techniques contractuelles et, qu’en conséquence, la mise en oeuvre des clauses L et P est intervenue légitimement.

En outre, la résiliation n’était pas abusive car elle est intervenue conformément aux clauses du contrat et qu’il a été permis à la SA I d’utiliser les approvisionnements qu’elle avait commandés pour les gaines circulaires de la tranche 4.

En conséquence, la demande de dommages et intérêts formulée par la SA I n’est pas fondée.

Sur la responsabilité de la S.A. I vis à vis de la SA FIVES C :

Les conclusions du rapport d’expertise de Monsieur N du 28 juin 2001 sont les suivantes :

'Le CODAP modifié par la lettre de C relative à de nouvelles tolérances du 6 décembre 1996 et imposé à I n’est pas bien adapté à la fabrication des gaines concernées. D’autres codes et normes plus adaptés à ce type de fabrication existent.

I a accepté des documents contractuels; il aurait fallu dès le début, en lecture de contrat, amender les spécifications trop contraignantes et mal adaptées pour la fabrication de gaines.

Les mêmes conditions et spécifications, notamment celles du CODAP modifié, ont été imposées aux entreprises de remplacement, SEEM, D, G, pour la réalisation des mêmes gaines.

Ces sociétés ont toutefois demandé des dérogations et des modifications aux spécifications, que C a acceptées. Les nouveaux constructeurs ont ainsi bénéficié de la part de C de conditions de travail moins contraignantes que celles imposées à I.

Nos examens d’expertise sur les gaines pour les réalisations d’I, les examens d’après les dossiers des autres sociétés et le contrôle de la gaine 421 pour G ont été effectués en fonction des exigences contractuelles et des amendements apportés au contrat d’I.

Contrairement à l’affirmation d’I, les procédures mises en oeuvre sur le chantier n’ont pas toujours été fiables. Les règles de l’art n’ont pas été appliquées et en particulier au niveau des procédures de montage.

Les autres sous-traitants n’ont pas suivi les mêmes procédés de montage et de soudage. Aux réponses à nos questions, nous avons constatés de nombreux désaccords entre C et I.

Les réponses et les commentaires d’I suite à nos questions et aux réponses de C ne correspondent pas aux explications données par les responsables du chantier I lors de notre première visite sur le site le 3 mars 1997.

En réponse à nos questions, I a décrit les méthodes habituelles de montage, de soudage et de contrôle mais ce n’est pas ce qui a réellement été fait, sinon la réalisation n’aurait pas dû être défectueuse. Les défauts constatés (non acceptables) sur les tronçons rebutés s’expliquent par les méthodes mises en oeuvre décrites par les responsables le 3 mars 1997 lors des premiers travaux d’expertise demandés en urgence par le Tribunal de Commerce de Nancy.

En ce qui concerne les tôles et donc les matériels approvisionnés par I, les relevés dimensionnels faits sur les éléments de la virole 520 avant l’assemblage expliquent les difficultés et les mauvais résultats obtenus par I.

La signature des plans qualités par C ne signifie pas l’acceptation des travaux mais confirme que ces travaux ont bien été effectués. Toutefois, la responsabilité du signataire des plans qualité est engagée en fonction de ses compétences et des moyens qui lui sont donnés pour effectuer ce travail. Il s’agit en l’occurrence, dans le cas présent, d’un technicien compétent et ayant les moyens et les fonctions pour évaluer la qualité requise des travaux exécutés. L’engagement du signataire en fonction de ses compétences reconnues est une règle habituellement admise par les hommes de l’art et ce type de situation a été déjà plusieurs fois rencontré au niveau des Centres Techniques superviseurs, avec les conséquences des responsabilités encourues.

Les documents attestant le niveau de compétence du signataire des plans qualité sont joints en annexe 14.

En ce qui concerne la circularité des gaines, contrairement aux affirmations d’I, nous avons relevé des écarts de circularité hors tolérances. Ces écarts ont été mesurés selon les règles du CODAP. Les manutentions effectuées depuis le jour de la résiliation du contrat n’ont pas modifié les écarts mesurés de façon à changer notre avis. Certains écarts sont importants, de l’ordre de 15 mm pour un maxi alloué de 8 mm, (voir nos relevés du 17 juillet 1997 en annexe 2). Ces relevés d’expertise ne donnent pas tous les écarts. Ils ont été faits dans les zones les plus accessibles et ils donnent un bon aperçu de la rotondité des tronçons.

Pourquoi I ne considère toujours dans ses remarques que ces déviations qui dépassent 10 mm ' (ces déviations dépassent la tolérance de 2 mm). Contrairement aux affirmations d’I, la tolérance de circularité du CODAP 90 est applicable :

— elle est imposée par le contrat ZP – 0417 au chapitre 2 (d) aux prescriptions du CODAP,

— elle est imposée par la spécification de fabrication des gaines n° 01 124 009 004 Rev. D du 05/03/96 de C et acceptée par I.

Ces écarts existent depuis la fabrication des viroles unitaires, en suivant les règles de l’art le constructeur aurait dû réparer ces viroles avant l’assemblage des circulaires. Les réparations de ce type (mise en conformité) n’étaient pas impossibles, mais au stade de la fabrication des gaines, elles posaient de sérieux problèmes pour la remise en conformité suivant le CODAP.

Au niveau du problème de désaccostage, les mesures faites par C avec l’appareil de l’I.I.S. ne sont pas très précises, la majorité des réparations dues à des désaccostages et demandées par C ne sont pas justifiées. Mais les mesures faites par nos soins sur les macrographies donnent un aperçu des désaccostages hors tolérances.

Les dernières exigences contractuelles concernant les désaccostages sont données par la lettre de C à I du 6 décembre 1996 et il est bien entendu que toute fabrication dans le cas où le décalage est supérieur aux valeurs admissibles, il reste toujours possible de justifier l’acceptation en l’état (voir F1.3.3.2 du CODAP).

Contrairement aux affirmations d’I, le contrat ZP 0417 de EDF-CNES à C fait référence au CODAP dans le chapitre 2. Les mesures faites par l’expert donnent des valeurs hors tolérances de 3 mm jusuq’à 5 mm. Les réparations auraient dû être faites en cours de fabrication et non au stade final des tronçons. C’est encore un manquement aux règles de l’art; d’autre part, il est inadmissible de souder des bords avec un désaccostage aussi important.

Pour la Rectitude :

L’écart maxi autorisé est donné par le tableau F 1.5 6/1 du CODAP, + MIN { 0,002 L; 6 (applicable aux appareils horizontaux).

Contrairement à l’affirmation d’I, nous avons relevé des flèches hors tolérances habituelles (relevé sur une génératrice, voir les relevés du 17/07/97 – annexe 2).

Ces relevés faits sur une génératrice ne donnent pas toutes les flèches, les nombres donnés par I ne sont pas représentatifs, il y a autant de flèches que de génératrices. Ces flèches hors tolérances peuvent entraîner des ponts de rétention non acceptables par le client.

Contrairement aux affirmations d’I, les tolérances de rectitude du CODAP sont applicables :

— elles sont imposées par le contrat ZP 0417 puis par la spécification n° 01124 009004 Rev. D du 15/03:96 de C et acceptée par I,

— Pourquoi I ne considère dans ses objections que les flèches qui dépassent la tolérance de plus de 2 mm ' De plus, le nombre de flèches donné ne veut rien dire.

La réparation de ces flèches hors tolérances est toujours difficile, elles sont généralement dues à des méthodes de fabrication qui ne correspondent pas aux règles de l’art.

Ces défauts correspondent aux méthodes de fabrication décrites par les responsables de chantier lors de notre visite du 03/03/97.

En conclusion, sur ce point des conformités des travaux d’I aux spécifications techniques contractuelles,

*I n’a pas suivi les règles de l’art pour la fabrication des gaines rebutées, ce qui explique l’ampleur des défauts constatés,

*La signature des plans qualité par C n’affirme pas l’acceptation des pièces, mais signifie que les opérations ont été faites. Toutefois, la responsabilité engagée du signataire dépend de ses compétences et des missions qui lui ont été signifiées. La compétence de l’Agent Qualité de C était suffisante en l’occurrence pour juger la qualité de la fabrication et apporter sa signature ou non.

La décision du rebut de tronçons (T 416-417-418-516-517, partiellement) prise par C pour malfaçons irrécupérables est justifiée. Ces tronçons étaient très difficilement réparables pour les mettre en conformité avec les exigences contractuelles, il aurait fallu découper les soudures circulaires, remettre les virolles unitaires au rond. Le coût de cette opération aurait été du même ordre que le coût d’une nouvelle fabrication à partir de nouvelles tôles. Il n’était pas possible de garantir le succès d’une telle opération de réparation après la découpe des soudures pour rattraper les creux et les bosses. Par contre, il était possible de fabriquer et de réparer ces gaines en conformité avec des codes, des normes et des spécifications adaptées de façon à ce qu’elles donnent entièrement satisfaction en service.

Après contrôle des matériels sur le site des trois sociétés, SEEM à Nord sur Erdre, D à Pessac, G à Saint-Nazaire, nous affirmons, comme dit au paragraphe 3, que nous n’avons pas trouvé de relations de cause à effet dans le stockage du matériel et les difficultés de soudage rencontrées par I et, ainsi et surtout en raison des tolérances dans l’écart du joint à souder, par les sociétés D, SEEM et G.

Compte tenu de l’impossibilité d’accéder aux gaines carrées et à la majorité des gaines circulaires (exceptée la gaine 421 objet de contrôle de notre part), seule la consultation des dossiers de fabrication permettait de contrôler les opérations de soudage.

La société I ayant eu accès par l’EDF en date du 20 mai 1999 à tous les dossiers de fabrication des gaines de la Centrale de E, a pu comparer les dossiers d’étude de réalisation et de contrôle des sociétés D, SEEM et G.

Nous avons analysé particulièrement les critiques d’I sur les procédures de fabrication des autre sociétés, procédures dont I avait constaté les résultats par voie d’huissier et par INTECA (Entreprise de Contrôle Réglementaire, homologuée pour émettre des rapports officiels).

Nous confirmons que :

— le croisement de joints de soudure est recommandé,

— le meulage dans les parois des gaines ne présente pas de conséquences négatives,

— les chaudes de retrait sur les gaines carrées constituent une pratique usuelle et compte tenu de la nuance d’acier, il est fortement probable que le matériel n’a pas été endommagé.

D’une manière générale, la qualité des gaines de remplacement, que nous avons pu observer, est nettement supérieure à celle des gaines rebutées d’I.

En ce qui concerne les remarques et objections de la société I vis à vis de la qualité des soudeurs des entreprises de remplacement, l’exécution des soudures par des soudeurs non homologués n’est pas normale et contractuelle mais C s’est engagé dans cette procédure à ses risques et périls, au regard de la qualité des soudures observées.'

Il est donc établi, à la lecture de ces conclusions que la SA I a failli à ses obligations contractuelles.

Elle porte la responsabilité des désordres et des retards affectant ses prestations qui ont conduit à la résiliation du 18 février 1997.

Elle était tenue à une obligation de résultat tant pour le respect des règles de l’Art que pour l’application des Spécifications Techniques contractuelles dont le CODAP.

La SA I a certes soutenu que les spécifications contractuelles seraient inadaptées à ses fabrications.

Cependant, des dérogations au CODAP pouvaient être demandées selon une procédure normale et courante lors de la signature du contrat ou ultérieurement.

La SA I a d’ailleurs demandé de telles dérogations en cours de contrat pour les désaccostages, les longueurs de gaines et la perpendicularité des faces et les a obtenues par un courrier du 6 décembre 1996 par lequel la Société C lui transmettait l’accord obtenu de EDF le

2 décembre 1996.

Or, en dépit de ces dérogations, le rapport de l’expert judiciaire démontre que les travaux de la SA I n’étaient conformes, ni aux spécificités contractuelles acceptées par elle, ni aux règles de l’art.

La Société C ne prouve pas pour autant une inexécution dolosive du contrat par la SA I alors qu’il n’est pas démontré qu’elle se serait, de propos délibéré, refusé à exécuter ses obligations contractuelles.

La Société C est en droit, au vu des fautes contractuelles commises par la SA I de demander réparation de son préjudice correspondant à la perte éprouvée et au gain dont elle a été privée.

Par ailleurs, en application de la clause P du contrat, prévoyant que le préjudice de la Société C consistait dans le coût des travaux effectués pour substituer les défaillances contractuelles, cette dernière a pu valablement avoir recours à des entreprises de substitution dont la rémunération est imputée de droit à la SA I.

La SA I ne peut opposer la clause de son offre excluant le manque à gagner dès lors que ses fautes contractuelles constituent des manquements aux obligations essentielles du contrat constituées par ses propres spécifications techniques.

Sur l’évaluation de préjudice subi par la SA FIVES C et le compte entre les parties :

La SA FIVES C estime que son préjudice est composé, d’une part des surcoûts exposés par rapport au prix de la commande initiale, d’autre part d’un préjudice commercial du fait de la perte de marge.

La SA FIVES C réclame la somme de 4.888.223,80 euros (32.064.646,20 francs) à titre de dommages et intérêts, celle de 103.527,65 francs en remboursement des actions directes exercées par les sous-traitants entre ses mains et celle de 100.000 euros à titre d’indemnité complémentaire en raison des nombreuses diligences mises en place pour suppléer les défaillances de la SA I et ses manoeuvres dilatoires.

L’évaluation du préjudice financier subi par la SA FIVES C a fait l’objet d’études durant les opérations d’expertise judiciaire, l’expert l’ayant interrogée dans son pré-rapport sur certains frais et celle-ci ayant fourni des justificatifs complémentaires.

Au vu des éléments produits, la Cour dispose des éléments suffisants pour évaluer le préjudice subi par la SA FIVES C et faire le compte entre les parties, de sorte qu’il y a lieu d’infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a sursis à statuer sur la quantum du préjudice financier, a ordonné un complément d’expertise confié à Monsieur N afin qu’il procède à toutes investigations supplémentaires utiles pour le chiffrage dudit préjudice.

S’agissant tout d’abord du préjudice matériel de la SA FIVES C, il s’établit de la manière suivante :

* les coûts supportés par la SA FIVES C, selon elle pour un montant total de 42.318.935 francs (6.451.480 euros) HT, ils se décomposent en quatre éléments :

— substitution travaux I minorés de la revente à la ferraille des éléments non utilisables :

la SA FIVES C met en compte une somme de 35.711.364 francs ; en réalité l’ensemble des postes représente 32.585.852 francs dont il y a lieu de déduire le montant net reçu sur la ventes des matériaux non utilisés, soit 133.073 francs, d’où un solde de 32.452.779 francs, soit 4.947.394,20 euros.

— travaux C au titre des gaines carrées T4/T5 :

la SA FIVES C met en compte une somme de 350.853 francs; ne peut être retenu à ce titre que le coût de la sous-traitance de 150.594 francs et 926 heures à 200 francs de l’heure au titre du coût de la main d’oeuvre C, soit 185.200 francs, d’où un total de 335.794 francs, soit 51.191,47 euros.

— coût de prolongation du délai du chantier :

il est constant que le délai contractuel était de OE1 + 12 mois pour T4 et de OE1 + 15 mois pour T5 ;

sachant que OE1 a été prononcé le 27 février 1996, la fin de fabrication contractuelle s’établissait pour T4 au 27 février 1997 et pour T5 au 27 mai 1997 ;

or, les dates réelles de fabrication ont été pour T4 au 22 janvier 1998, soit 11 mois de retard et pour T5 au 9 mars 1998, soit 9,5 mois de retard ;

la SA FIVES C met en compte l’immobilisation de 5 personnes d’encadrement pour 2.006.875 francs et des immobilisations structure chantier pour 216.500 francs, soit un total de 2.223.375 francs ;

faute de pièces justificatives de ces éléments (à l’exception de la location d’un bungalow extérieur pour 7.500 francs) dont la réalité est pourtant incontestable, il ya lieu d’apprécier ce préjudice à la somme forfaitaire de 1.000.000 francs, soit 152.449,01 euros.

— les montants réglés à I s’établissent à la somme totale de 4.033.343,64 francs, soit 614.879,26 euros, correspondant à 2.204.114 francs payés par C directement et 1.829.229,64 francs par paiement direct d’EDF.

TOTAL coût supporté par C : 4.947.394,20 euros + 51.191,47 euros + 152.449,01 euros + 614.879,26 euros = 5.765.913,94 euros.

Ces différents chefs de préjudice matériel appellent quelques observations complémentaires.

La réalité des travaux effectués a été constatée par l’expert judiciaire qui a souligné leur recette par le maître de l’ouvrage EDF selon procès-verbal du 4 juin 1997.

La SA I a fait valoir le coût très élevé de ces travaux de substitution par rapport aux siens.

Cependant, les prix appliqués par les nouveaux sous-traitants s’expliquent par l’urgence dans laq

uelle ces entreprises ont dû intervenir.

En outre, l’expert judiciaire a souligné la qualité des gaines de remplacement 'nettement supérieure à celle des gaines rebutées d’I'.

La valeur des approvisionnements utilisés a été prise en compte puisque le prix du contrat de la SA I a été porté au débit des coûts totaux exposés par la Société C et seul a été calculé le surcoût payé pour faire exécuter les travaux initialement confiés à la SA I.

* les pénalités de retard :

Elles représentent contractuellement (article L du contrat I) 7 % du montant du marché qui est de 18.719.500 francs, se décomposant en 18.500.000 francs représentant la commande initiale et 219.500 francs au titre de l’avenant du 8 juillet 1997, c’est à dire 1.310.365 francs, soit 199.763,85 euros.

S’agissant ensuite du préjudice commercial revendiqué par la Société C :

La SA FIVES C soutient qu’elle aurait subi un préjudice commercial du fait de la perte du marché du HAVRE car la commande lui aurait été retirée par EDF du fait exclusivement des défaillances et retard de la SA I.

L’imputabilité à la S.A. I de la perte de la commande E.D.F. du Havre n’est pas justifiée par la SA FIVES C qui n’a même pas fourni la lettre d’EDF lui retirant cette commande.

En conséquence, la SA FIVES C doit être déboutée de ce chef de préjudice totalement injustifié.

S’agissant de l’incidence des garanties bancaires :

Les garanties bancaires sont sans incidence sur le compte entre les parties dès lors qu’il a été définitivement jugé par arrêt de la Cour d’Appel de NANCY du 13 décembre 2000 qu’il s’agissait de garanties autonomes et que la demande de la Société C à ce titre était justifiée et dénuée d’abus.

La SA I n’étant ni l’émetteur ni le bénéficiaire de ces garanties autonomes elle ne peut en revendiquer le bénéfice.

Mais la SA FIVES C est d’accord pour restituer à la S.A. I le montant des trois garanties bancaires après indemnisation totale de son préjudice en principal et intérêts, ce dont il convient de lui donner acte.

S’agissant du compte prorata :

Il s’ajoute au préjudice de la SA FIVES C à hauteur de 9.809,51 euros (64.346,20 francs représentant la part des frais de chantier de la SA I non réglée par elle.

Préjudice définitif de la SA FIVES C :

— au titre du préjudice matériel 5.765.913,94 euros

— au titre des pénalités de retard 199.763,85 euros

— au titre du compte prorata 9.809,51 euros

Total : 5.975.487,30 euros

dont à déduire le prix du marché I, c’est à dire 18.719.500 francs, soit 2.853.769,38 euros correspondant aux travaux effectivement réalisés par cette société,

Reste dû par la SA I à la Société C : 3.121.717,92 euros.

Cette somme doit être assortie des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt et la capitalisation des intérêts conformément à l’article 1154 du Code Civil doit être ordonnée.

La SA FIVES C demande le remboursement des actions directes régularisées entre ses mains par les sous-traitants de la SA I pour un montant de 679.096,89 francs, soit 103.527,65 euros, se décomposant en 517.621,92 francs pour la Société France Levage et 161.474,97 francs pour la Société Prest Interim Ouest.

Elle ne justifie cependant pas avoir payé un quelconque montant de sorte que cette demande doit être rejetée.

Enfin, la demande d’indemnité complémentaire en raison des nombreuses diligences mises en place pour suppléer les défaillances de la SA I et de ses manoeuvres dilatoires n’est justifiée par aucun élément.

La SA FIVES C ne justifie pas d’un préjudice distinct de celui réparé par les intérêts de retard octroyés ou de celui indemnisé au titre des frais irrépétibles, de sorte qu’elle doit être déboutée de sa demande à ce titre.

L’équité commande d’allouer à la SA FIVES C une indemnité de 15.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

La partie qui succombe doit supporter les dépens d’appel y compris les dépens des procédures de référé et d’appel de référés ainsi que les frais taxés de l’expert judiciaire Monsieur N à hauteur de 13.274,35 euros.

PAR CES MOTIFS

Et, adoptant ceux non contraires des Premiers Juges,

LA COUR, statuant en audience publique, contradictoirement et en dernier ressort,

Vu l’arrêt de la Cour d’Appel de céans du 13 juin 2007, qui a déclaré recevable l’intervention volontaire de la S.A. BABCOCK & J K en cause d’appel, confirmé le jugement déféré en ce qu’il a rejeté l’exception de péremption d’instance et ordonné la réouverture des débats pour le surplus ;

REJETTE la demande de nullité du jugement présentée par la S.A. BABCOCK & J K ;

DECLARE la S.A. BABCOCK & J K irrecevable à soulever l’exception de nullité du rapport d’expertise ;

DECLARE les conclusions du rapport d’expertise de Monsieur N du 28 juin 2001inopposables à la S.A. BABCOCK & J K ;

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a :

— rejeté la demande de nullité du contrat du 27 février 1996,

— déclaré le sous-traité opposable à la S.A. I,

— retenu la responsabilité de la S.A. I dans les désordres et retards ayant conduit à la résiliation notifiée le 18 février 1997,

— condamné la S.A. I au paiement de QUINZE MILLE EUROS (15.000 €) au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;

INFIRME le jugement déféré pour le surplus ;

Statuant à nouveau sur le quantum du préjudice de la SA FIVE C :

CONDAMNE la SA I à payer à la SA FIVE C la somme de TROIS MILLIONS CENT VINGT ET UN MILLE SEPT CENT DIX SEPT EUROS ET QUATRE VINGT DOUZE CENTIMES (3.121.717,92 €) avec les intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts conformément à l’article 1154 du Code Civil ;

DONNE ACTE à la SA FIVES C de son accord pour restituer à la S.A. I le montant des trois garanties bancaires après indemnisation totale de son préjudice en principal et intérêts ;

DEBOUTE les parties de leurs plus amples fins, moyens et conclusions ;

CONDAMNE la S.A. I à payer à la SA FIVES C une indemnité de QUINZE MILLE EUROS (15.000 €) au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

CONDAMNE la S.A. I aux dépens d’appel, y compris les dépens des procédures de référé et d’appel de référés ainsi que les frais taxés de l’expert judiciaire Monsieur N à hauteur de TREIZE MILLE DEUX CENT SOIXANTE QUATORZE EUROS ET TRENTE CINQ CENTIMES (13.274,35 €) ;

AUTORISE la SOCIÉTÉ CIVILE PROFESSIONNELLE LEINSTER, WISNIEWSKI & MOUTON, avoués associés, à recouvrer directement les dépens d’appel conformément à l’article 699 du Code de Procédure Civile ;

L’arrêt a été prononcé à l’audience du vingt-six mai deux mille dix par Monsieur CUNIN, Président de la deuxième chambre commerciale à la Cour d’Appel de NANCY, conformément à l’article 452 du Code de Procédure Civile, assisté de Madame HUSSON, faisant fonction de greffier.

Et Monsieur le Président a signé le présent arrêt ainsi que le Greffier.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

Minute en trente-deux pages.