RÉFÉRÉ N°09/00139

Z X

La sarl Arcleman,

c/

La sa Flora Partner

DU 05 NOVEMBRE 2009

Rendu par mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Le 05 NOVEMBRE 2009

Nous, Bernard Besset, Président de chambre à la Cour d’Appel de Bordeaux, désigné en l’empêchement légitime du Premier Président de la Cour d’appel de Bordeaux par ordonnance du 2 juillet 2009, assisté de Martine Massé, Greffier,

Avons dans l’affaire opposant :

Madame Z X

née le XXX à Toulouse

de nationalité Française, demeurant lieu dit 'la XXX

comparante en personne,

La sarl Arcleman, agissant par son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social

XXX

comparante en la personne du gérant,

représentées par la scp Michel Puybaraud, avoués à la Cour, et assistées de Maître Benoit, avocat au barreau de Paris,

Demanderesses en référé suivant assignation en date du 02 octobre 2009,

à :

La S.A. Flora Partner, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social,

XXX

représentée par la Scp Rivel et Combeaud, avoués à la Cour, et assitée de Maître Philippe Duprat, avocat au barreau de Bordeaux,

Défenderesse,

rendu l’ordonnance contradictoire suivante après que la cause ait été débattue en audience publique devant nous, assisté de Martine Massé, greffier, le 22 octobre 2009 :

Par jugement en date du 28 juillet 2009 le tribunal de commerce de Bordeaux statuant en l’absence de Madame Z X et de la société Arcleman a :

— dit que le contrat de franchisé est résilié aux torts exclusifs de Madame X et de la société Arccleman,

— condamné solidairement Madame X et la société Arcleman à payer à la société Flora Partner la somme de 307.497 euros à titre de dommages et intérêts,

— dit que la clause de non concurrence doit s’appliquer à Madame X et à la société Arcelman,

— ordonné la fermeture de l’activité dans les locaux 25 rue vincent Auriol à Tournefeuille pour une durée d’un an sous astreinte,

— prononcé l’interdiction à l’encontre de Madame X et de la société Arcleman de commercialiser pendant un an sur tout le territoire national tout produit concurrent des produits commercialisés par le franchiseur directement ou indirectement,

— ordonné la restitution des matériels, manuels et autres éléments appartenant au franchiseur sous astreinte,

— condamné solidairement la société Arcleman et Madame X à payer à la société Flora Partner la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire sous réserve du versement d’une caution de 309.000 euros par la société Flora Partner.

La société Arcleman et Madame X qui ont relevé appel de cette décision ont assigné en référé devant le Premier Président la société Flora Partner afin que soit prononcé l’arrêt de l’exécution provisoire en application de l’article 524 du code de procédure civile et qu’il leur soit alloué à chacune la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Elles demandent en outre le remboursement de la somme de 107.904,89 euros objet de saisie attribution .

A titre subsidiaire elles sollicitent un délai de paiement sur 2 ans. Elles soutiennent que la décision du tribunal de commerce doit être annulée par la cour ayant été rendue en leur absence en violation des droits de la défense et sans qu’il ait été répondu à leur argumentation et que dès lors l’exécution de la décision entraînerait de ce fait des conséquences manifestement excessives.

Madame X fait état de sa situation patrimoniale et financière qui ne lui permet pas de payer une somme de 308.997 euros soulignant que le frranchisé était la société Acleman et non elle-même en qualité de personne physique. Il en est de même de la société Arcleman qui produit ses résultats comptables et qui indique que d’une part elle ne peut assumer le paiement mis à sa charge et d’autre part que l’interdiction de commercialiser et la fermeture du commerce vont entraîner une cessation totale d’activité avec licenciement de tous les salariés. Elles considèrent qu’il est ainsi justifié de conséquences manifestement excessives à caractère économique. Elles indiquent que la société Flora Partner a pratiqué de manière abusive une saisie attribution sur leur compte bancaire deux jours seulement après avoir consigné la somme de 309.000 euros auprès de la caisse des dépôts et consignation, les privant ainsi de tout recours utile.

A l’audience Madame X et la société Arcleman ont demandé à titre subsidiaire la fixation par priorité de l’examen de l’appel devant la Cour en application de l’article 917 du code de procédure civile.

La société Flora Partner a conclu au débouté de toutes les demandes et sollicité le paiement de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Elle indique que les moyens de nullité du jugement invoqués concernent l’exécution provisoire de droit ce qui d’une part n’est pas le cas en l’espèce, d’autre part que la défaillance des défendeurs devant le tribunal de commerce résulte de leur négligence. Elle soutient que la demande d’arrêt d’exécution provisoire est sans objet concernant les condamnations pécuniaires en raison de l’exécution consommée du fait des saisies attribution pratiquées. Elle considère au surplus que ni Madame X ni la société Arcleman n’établissent que l’exécution provisoire entraînerait des conséquences manifestement excessives.

Motifs de la décision :

Il convient de relever que l’exécution provisoire en litige qui a été ordonnée par la juridiction n’entre pas dans les cas d’interdiction prévue par la loi et qu’elle ne peut dès lors être arrêtée que si elle risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives, aux termes de l’article 524 du code de procédure civile. Comme l’a relevé la société Flora Partner la violation manifeste du principe du contradictoire invoquée par les demanderesses n’est visée comme une des deux conditions nécessaires que pour arrêter l’exécution provisoire de droit.

L’exécution provisoire ordonnée ne peut dès lors être arrêtée, en cas d’appel, par le Premier Président statuant en référé que si elle risque d’entraîner pour le débiteur des conséquences manifestement excessives compte tenu de ses facultés de paiement ou des facultés de remboursement du créancier. Ces critères d’appréciation tenant aux facultés de paiement du débiteur ou aux facultés de remboursement du créancier sont alternatifs et non cumulatifs.

Tout autre considération et inopérante. Il n’appartient pas au juge de l’exécution provisoire d’examiner le bien fondé de la décision au fond, ni la pertinence des critiques formulées à son égard ou de dire s’il existe des moyens sérieux d’appel comme c’est le cas en matière de procédures collectives ou de mesures ordonnées par le juge de l’exécution.

Le caractère manifestement excessif de l’exécution provisoire ne peut être déduit d’une méconnaissance prétendue des droits de la défense ou du principe de la contradiction ou d’une absence de motivation ou d’une façon générale d’une irrégularité de la procédure. En effet si l’article 524 du code de procédure civile permet au Premier Président, d’arrêter l’exécution d’un jugement lorsqu’elle est interdite par la loi, il ne lui donne pas le pouvoir de déduire cette interdiction de la prétendue irrégularité du jugement. Dès lors les moyens invoqués par Madame X et la société Arcelman visant le non respect des droits de la défense et le défaut de motivation du jugement sont inopérants et doivent être examinés dans le cadre des débats au fond devant la Cour.

Comme l’a indiqué la société Flora Partner, le Premier Président ne peut remettre en cause les effets des actes d’exécution accomplis ou les paiements

effectués antérieurement à sa décision. Ainsi aux termes de l’article 43 de la loi du 9 juillet 1991 l’acte de saisie emporte attribution immédiate au profit du saisissant de la créance saisie, ce qui entraîne que l’exécution est consommée et qu’elle ne peut dès lors être arrêtée. En l’espèce il est établi que le 16 septembre 2009 la société Flora Partner a fait pratiquer une saisie attribution sur les comptes bancaires de Madame X à hauteur de 1.606,39 euros et de la société Arcleman à hauteur de 106.928,50 euros, saisies qui n’ont fait l’objet d’aucune contestation devant le juge de l’exécution. Dès lors l’exécution consommée pour une somme de 107.904,89 euros rend inopérante la demande d’arrêt d’exécution provisoire à hauteur de cette somme. La demande reste par contre totalement recevable pour le surplus de la condamnation pécuniaire soit 201.092,11 euros ainsi que pour les autres condamnations ( fermeture de l’activité, interdiction de commercialiser et restitution du matériel au franchiseur).

Madame X justifie percevoir un salaire net imposable de 2.061 euros par mois auquel il convient d’ajouter une pension alimentaire de 160 euros pour son fils âgé de 11 ans. Elle produit 5 relevés de compte bancaire qui font apparaître au 4 septembre 2009 ou début juin 2009 des soldes compris entre 15 euros et 725,57 euros. De son côté la société Arcleman produit son bilan comptable arrêté au 31 mars 2009 qui fait apparaître un résultat de 38.845 euros et également au passif un poste 'dettes’ pour un total de 277.380 euros dont 111.838 euros au titre d’emprunt auprès d’établissement de crédit. Il est également produit un relevé bancaire dont le solde à la date du 25 septembre 2009 est de 106.095,61 euros, correspondant sensiblement au montant objet de la saisie attribution pratiquée le 16 septembre 2009 (106.298,50 euros) de telle sorte que toute la trésorerie disponible a été absorbée, ce qui est conforme au bilan qui fait apparaître au 31 mars 2009 des disponibilités à hauteur de 113.409 euros.

Dès lors il apparaît que le paiement d’une somme de 201.092,11 euros restant à la charge de Madame X et de la société Arcleman entraînerait pour elles des conséquences manifestement excessives. Par ailleurs la société Arcelman ayant pour objet la vente et le négoce de fleurs, plantes et accessoires, dans le local situé à Tournefeuille (31) , comme l’indique l’expert comptable de la société dans une attestation en date du 28 août 2009, la fermeture de l’activité, la restitution ordonnée et l’interdiction de commercialiser pour une durée d’un an, entraîneront un état de cessation de paiement avec dépôt de bilan et licenciement de toute le personnel, ce qui constitue des conséquences manifestement excessives.

Il y a lieu dès lors d’ordonner l’arrêt de l’exécution provisoire en la limitant pour les condamnations pécuniaires aux sommes restant à payer soit 201.092,11 euros, la demande de restitution des sommes saisies ne pouvant qu’être rejetée au stade du référé.

Il n’apparaît pas inéquitable de laisser à Madame X et à la société Arcleman la charge totale des frais irrépétibles engagés.

Par ces motifs

Prononçons l’arrêt de l’exécution provisoire ordonnée par le tribunal de commerce de Bordeaux le 28 juillet 2009 en la limitant à la somme de 201.092,11 euros pour les condamnations pécuniaires.

Déboutons Madame Y et la société Arcleman de leurs autres demandes y compris au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamnons la société Flora Partner aux dépens de la procédure.

La présente ordonnance est signée par Bernard Besset, Président et par Martine Massé, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.