25/11/2019

ARRÊT N°507

N° RG 15/06040 – N° Portalis DBVI-V-B67-KWZR

CB/CD

Décision déférée du 30 Novembre 2015 – Tribunal de Commerce de CASTRES – 2014002748

M. X

SARL PHYSIOSTIM

SCI LA MORDOREE

C/

SAS EGIDE

SA MMA IARD

SA AXA FRANCE IARD

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

1^re Chambre Section 1

***

ARRÊT DU VINGT CINQ NOVEMBRE DEUX MILLE DIX NEUF

***

APPELANTES

SARL PHYSIOSTIM

Lieu-Dit 'Brenas'

[…]

Représentée par M^e Pascal BUGIS de la SCP INTER-BARREAUX BUGIS PERES BALLIN RENIER ALRAN, avocat au barreau de CASTRES

SCI LA MORDOREE

[…]

[…]

Représentée par M^e Pascal BUGIS de la SCP INTER-BARREAUX BUGIS PERES BALLIN RENIER ALRAN, avocat au barreau de CASTRES

INTIMEES

SAS EGIDE représenté par Maître HOAREAU es qualité de mandataire liquidateur de la SAS SPAZEO

[…]

[…]

sans avocat constitué

SA MMA IARD

[…]

[…]

Représentée par M^e Bruno LABADIE de la SCP SCP SALVAIRE ARNAUD-LAUR LABADIE BOONSTOPPEL LAURENT, avocat au barreau de CASTRES

SA AXA FRANCE IARD

[…]

[…]

Représentée par M^e Gilles SOREL, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par M^e Jean-Marc CLAMENS de la SELAS CLAMENS CONSEIL, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Janvier 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant C. BELIERES, président, A. ARRIUDARRE, vice président placé, chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BELIERES, président

C. ROUGER, conseiller

A. ARRIUDARRE, vice président placé

Greffier, lors des débats : C. PREVOT

ARRET :

— réputé contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BELIERES, président, et par C. PREVOT, greffier de chambre.

*******

Exposé des faits et procédure

Selon marché de travaux en date du 17 février 2000 la Sci La Mordorée a entrepris la construction d’un bâtiment modulaire destiné à être donné à bail à la Sarl Physiostim et en a confié la réalisation à la Sa BPM Constructeur assurée auprès de la Sa Mutuelles du Mans Assurances (MMA) puis, suivant marché en date du 24 mars 2005, elle a confié à cette même entreprise, alors assurée auprès de la Sa Axa Assurances (Axa), la construction d’un nouveau module accolé au premier, également destiné à abriter l’activité de la société preneuse.

Elle a réceptionné les ouvrages à une date non précisée de l’année 2000 pour le premier bâtiment et suivant procès-verbal du 31 mai 2005 pour le second bâtiment.

Des désordres sont apparus affectant la toiture des deux bâtiments, le plancher en bois, les menuiseries, la structure extérieure et les luminaires du second bâtiment.

Par actes d’huissiers en date du 22 février 2010 la Sarl Physiostim et la Sci Mordorée ont fait assigner la Sa MMA, la Sa Axa et la Sa BPM Constructeur devant le président du tribunal de commerce de Castres statuant en référés qui, par ordonnance du 30 mars 2010, a prescrit la mesure d’expertise sollicitée, confiée à M. Y qui a déposé son rapport le 18 janvier 2011.

Par actes d’huissier du 1^er avril 2011 la Sarl Physiostim et la Sci Mordorée ont fait assigner la Sas Spazeo, venant aux droits de la Sas Alsiflo elle-même venant aux droits de Sa Phébus Finance elle-même venant aux droits de la société de Locations Modulaires, elle même venant aux droits de la Sa BPM Constructeur, ainsi que la Sa MMA et la Sa Axa devant le président du tribunal de commerce de Castres statuant en référés qui, par ordonnance du 22 novembre 2011, a condamné

— la Sa Axa solidairement avec la Sas Alsiflo au paiement à titre provisionnel des sommes suivantes

* 19.106,01 € HT au titre des reprises de la toiture

* 59.703,00 € HT au titre des reprises des planchers

* 5.800,00 € HT au titre des reprises des structures

outre 3.000 € au titre des frais irrépétibles

— la Sa MMA, en sa qualité d’assureur de la Sas BPM Constructeur à la date de la première tranche des travaux, solidairement avec la Sas Alsiflo, à prendre en charge la somme de 22.248,99 € HT au titre des reprises de la toiture

— la Sas Alsiflo seule au règlement des désordres de nature contractuelle, soit la somme de 8.042,96 € HT au titre des menuiseries (3.384,06 € HT) et des luminaires (4.658,90 € HT).

Par actes d’huissiers en date des 19, 20 et 23 juillet 2012, la Sarl Physiostim et la Sci La Mordorée ont fait assigner devant le tribunal de commerce de Castres la Sas Spazeo, la Sa Axa et la Sa MMA en déclaration de responsabilité et réparation des préjudices subis.

Par acte d’huissier en date du 22 mai 2014 elles ont appelé en intervention forcée M^e Vinceneux en sa qualité de mandataire judiciaire de la Sas Spazéo déclarée en redressement judiciaire par jugement en date du 18 octobre 2012 puis par nouvel acte d’huissier la Selarl Z A, es qualité de commissaire à l’exécution du plan.

Par jugement contradictoire en date du 30 novembre 2015 la juridiction consulaire a

— constaté et donné quittance des sommes versées par la Sa Axa et la Sa MMA en réparation des dommages de nature décennale selon l’ordonnance de référé du 22 novembre 2011

— débouté la Sarl Physiostim et la Sci Mordorée de l’ensemble de leurs demandes

— condamné celles-ci à verser à la Sas Spazéo et à la Selarl Z A, es qualité de commissaire à l’exécution du plan, une indemnité de 1.000 €, à la Sa MMA une indemnité de 1.000 € et à la Sa Axa une indemnité de 1.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens de l’instance.

Pour statuer ainsi elle a considéré que la partie du litige relative aux désordres de nature décennale d’infiltrations en toiture et défaut d’isolation créant de la condensation étaient réglées par le versement des sommes de 22.248 € pour la Sa MMA et de 84.609,01 € pour la Sa Axa, que les indemnités complémentaires relatives aux préjudices immatériels réclamées par la Sarl Physiostim au titre du bâchage provisoire n’était pas justifiée, au titre d’une perte d’exploitation du fait des dommages et perte de revenus pendant les travaux n’était pas démontrée alors que l’expert avait proposé une solution alternative qu’elle n’a pas retenue, au titre du temps passé pour le suivi du litige n’était pas justifiée, au titre du chômage technique n’était pas étayée alors qu’elle avait fait le choix délibéré de ne pas suivre les préconisations de l’expert et pris de ce fait un risque qu’elle ne peut faire supporter à de tierces parties.

Par déclaration en date du 21 décembre 2015 la Sarl Physiostim et la Sci la Mordorée ont interjeté appel général de cette décision.

Par jugement du tribunal de commerce de Toulouse en date du 9 mars 2017 la Sas Spazéo a été déclarée en liquidation judiciaire et la Selarl Egide en la personne de M^e Hoareau a été désignée en qualité de liquidateur.

Prétentions et moyens des parties

La Sarl Physiostim et la Sci La Mordorée demandent dans leurs conclusions du 24 mai 2017 de

— confirmer le jugement

— dire que la responsabilité décennale de la Sa BTM Constructeur quant aux désordres retenus par l’expert judiciaire est avérée

— déclarer la Sas Spazéo responsable des désordres affectant l’immeuble propriété de la Sci la Mordorée

— condamner ses assureurs à leur payer, en deniers ou quittance, les montants de reprise au titre de la garantie décennale du constructeur à savoir

* au titre des reprises de la toiture, la Sa MMA à hauteur de la somme de 22.248,99 € HT pour les travaux intéressant le bâtiment de 2000 et la Sa Axa à hauteur de la somme de 19.106,01 € HT pour les travaux concernant le bâtiment de 2005

* au titre des reprises des planchers dans le bâtiment de 2005, la Sa Axa à hauteur de la somme de 59.703,00 € HT

* au titre des reprises de la structure du bâtiment de 2000, la Sa Axa à hauteur de la somme de 5.800 € HT

— réformer le jugement pour le surplus

— fixer leur créance au titre de la responsabilité contractuelle de la Sas Spazéo à la somme de 8.042,96 € HT, en deniers ou quittance au titre des travaux de reprise des désordres de nature contractuelle

— condamner solidairement la Sa MMA et la Sa Axa à leur payer la somme de 36.597,60 € TTC au titre de la prise en charge des mesures conservatoires, selon la répartition suivante compte tenu des surfaces respectivement assurées :

* 19.689,51 € (36.597,60 x 53,8 %) pour la Sa MMA

* 15 663,77 € (36.597,60 x 42,8 %) pour la Sa Axa

— condamner la Sa MMA et la Sa Axa à réparation des autres préjudices, soit 465.450 € se décomposant comme suit :

* 32.463,00 € au titre des pertes d’exploitation

* 26.665,00 € au titre des pertes de revenus

* 147.000,00 € au titre des pertes de revenus pendant les travaux

* 117.650,00 € au titre des charges

* 21.024,00 € au titre du temps passé

* 20.648,00 € au titre du chômage technique

* 100.000,00 € au titre des nuisances durant le sinistre et pendant les travaux

à répartir, compte tenu des surfaces respectivement assurées par la Sa MMA et par la Sa Axa, soit 250.412,10 € (465.450 x 53.8 %) pour la Sa MMA et 199.212,60 € (465.450 x 42.8 %) pour la Sa Axa

— condamner solidairement la Sa MMA et la Sa Axa au règlement de la somme de 6.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens, en ce compris les frais d’expertise, le tout en deniers ou quittance, au regard des condamnations déjà exécutées au titre de l’ordonnance de référé provision du 22 novembre 2011.

Elles font valoir que les mesures conservatoires, dont elles ont assuré le préfinancement pour des

montants respectifs de 13.156 € TTC et 23.441,60 € TTC soit au total 36.597,60 € TTC, ont consisté en un bâchage qui a nécessité plusieurs tentatives pour parvenir à garantir la continuité de l’exploitation dans les lieux sinistrés en vue d’éviter la poursuite des infiltrations d’eau pendant toute la durée de l’expertise judiciaire jusqu’à l’obtention des fonds permettant de réaliser les reprises définitives avec pour objectif de minorer les préjudices subis, doivent être mises à la charge de l’entreprise et de ses assureurs car leur nécessité est directement liée à l’existence de désordres de nature décennale et sont à répartir au prorata des surfaces respectivement assurées par la Sa MMA et par la Sa Axa.

Elles indiquent avoir subi d’autres préjudices notamment des pertes d’exploitation attestées par la différence de 32.463 entre le résultat d’exploitation pour 2009 et le résultat d’exploitation 2010 en lien avec les perturbations supportées par l’entreprise du fait du sinistre, les atermoiements engendrés par des mesures de protection provisoire qui se sont révélées en premier lieu inefficaces, le déroulement d’une expertise judiciaire, tous éléments qui ont nécessairement eu une influence négative sur la qualité du travail d’une entreprise dont les activités scientifiques réclament une grande rigueur.

Elles invoquent également une perte de revenus liée aux difficultés rencontrées en 2010 en raison des désordres auxquels elles ont été confrontées, le chiffre d’affaires qui s’établissait en 2009 à 719.358 € ayant chuté en 2010 à 692.693 € soit un différentiel de 26.665 €.

Elles se prévalent d’une perte de revenus pendant les travaux de reprise réalisés sur l’année 2013, source de perturbations depuis leur démarrage au printemps 2013 jusqu’à leur achèvement fin octobre 2013, de 147.000 € par baisse du chiffre d’affaires.

Elles ajoutent avoir du continuer à supporter leurs charges pour un total de 117.650 € selon détail figurant à la page 12 de leurs conclusions soit pour 6 semaines de travaux les charges réellement constatées de 70.590 € [charges fixes et variables, hors sous-traitance (16.788 €) salaires et charges sociales (32.515 € + 13.717 € sous déduction des prises en charge par Pole Emploi au titre du chômage technique – 3.587 €), rémunération de la gérance et charges sociales y afférentes (4.985 € + 3.042 €), impôts et taxes et les dotations (taxe d’apprentissage 221 €, formation continue 179 €, CFE+CVAE 124 €, taxe foncière 154 €, taxe véhicule société 79 €, dotations 2.372 €] outre 47.060 € de charges supplémentaires pour 4 semaines de travaux supplémentaires.

Elles soulignent, pour ces deux derniers postes, que la préconisation de l’expert de procéder à la location de 3 modules de 15 m² afin de relocaliser l’entreprise durant les travaux devait seulement servir à accueillir l’animalerie, à l’exclusion de tout autre service de l’entreprise dont les activités sont d’ailleurs développées sur plus de 350 m² de surface.

Elles réclament également indemnisation au titre du temps passé au suivi du litige en 2010 et 2011, la gérante et une assistance de direction, ayant consacré 1/12^e de leur temps environ au suivi administratif, financier du litige, ce qui représente pour 2010 la somme de 7.371 € et pour 2011 la somme de 6.653 € auquel s’ajoute le coût salarial pour les travaux et la gestion des fuites générées par le sinistre en interne soit pour 2010 la somme de 5.000 € et pour 2011 la somme de 2.000 € soit au total 21.024 €

Elles sollicitent réparation pour les nuisances dues aux conditions de travail durant le sinistre et pendant les travaux et l’atteinte à l’image de l’entreprise puisque la lecture du rapport d’expertise révèle que les conditions de travail ont été très dégradées pendant tout le traitement du sinistre et notamment pendant la période d’expertise judiciaire, alors qu’en raison de son type d’activité l’entreprise doit répondre à des exigences de qualité extrêmement contraignantes et à des normes d’hygiène et d’entretien très difficiles à atteindre et que, par ailleurs, les importantes nuisances sonores et vibrations induites par le chantier ont perturbé les manipulations en laboratoire et les ont partiellement rendues impossibles pendant la durée des travaux avec des effets négatifs auprès de la

clientèle, des fournisseurs et organismes de contrôle ou certification, source de préjudice certain évalué à 100.000 €.

La Sa Axa demande dans ses dernières conclusions du 17 mai 2016, au visa de l’article 1792 du code civil, de

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions

— débouter la Sarl Physiostim et la Sci La Mordorée de toutes leurs demandes

— les condamner in solidum au paiement d’une indemnité de 3.000 € au titre des frais irrépétibles, outre les entiers dépens avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile

En toute hypothèse,

— déclarer opposable le plafond de garantie inscrit au contrat d’assurance soit 322.344 €, de même que la franchise contractuelle d’un montant de 1.500 € s’agissant d’une garantie facultative

— dire dès lors qu’elle ne pourra être tenue que dans cette limite.

Elle fait valoir qu’elle ne conteste pas devoir sa garantie au titre des dommages immatériels qui n’est, toutefois, acquise que dans les limites prévues par la police d’assurance avec un plafond de 322.344 € et une franchise d’un montant de 1.500 €, opposable aux tiers s’agissant d’une garantie facultative.

Elle soutient au titre des bâchages provisoires rendus nécessaires par les infiltrations constatées que les sommes réclamées doivent être allouées hors taxe dès lors que la Sarl Physiostim et la Sci La Mordorée récupèrent la TVA, sauf à réparer au-delà du dommage subi, et que les frais engendrés par le premier bâchage ne peuvent être valablement mis à sa charge puisqu’il s’est révélé inefficace, de sorte que ces sociétés disposent d’un recours à l’encontre de celui qui l’a mis en oeuvre, qu’au surplus ces sommes ont été préfinancées par la Sa Axa, en sa qualité d’assureur dommages des appelantes qui n’ont donc aucune qualité à agir pour en obtenir le remboursement.

Elle indique au sujet des pertes d’exploitation qu’il ne suffit pas de constater un écart comptable mais qu’il faut justifier de ce que celui-ci constitue une conséquence des désordres, ce que la comparaison des comptes de résultat de 2009 et de 2010 ne démontre pas car la diminution des produits d’exploitation 56.221 € (765.650 € – 709.249 €) provient principalement d’une diminution des subventions pour 21.620 € (31.801 € – 10.181 €), dont rien ne permet, en l’état, d’affirmer qu’elle résulte des désordres et d’une diminution du chiffre d’affaires de 26.664 € (719.358 € – 692.694 €), soit seulement 3,7 % des ventes de 2009, de sorte qu’une variation aussi marginale ne peut, avec évidence, être imputée aux désordres, d’autant que les ventes avaient déjà diminué, entre 2008 et 2009, dans une proportion bien plus considérable de 180.197 € (899.555 € – 719.358 €), sans qu’une telle variation apparaisse comme liée aux désordres plutôt qu’à des fluctuations de l’activité inhérentes à d’autres facteurs de nature purement commerciale ; elle ajoute que seule la perte de bénéfice est indemnisable et qu’entre 2009 (139.184 €) et 2010 (144.000 €) elle s’élève à la somme marginale de 4.816 € qui ne peut être considérée comme en lien de causalité direct et certain avec les désordres.

Elle soutient que la demande à hauteur de 26.665 € pour perte de revenus, correspond à la baisse du chiffre d’affaires réalisé entre 2009 et 2010 (719.358 € – 692.693 €) et fait, à l’évidence, double emploi avec la précédente pour perte d’exploitation, la variation du chiffre d’affaires étant l’une des composantes de la variation du résultat d’exploitation, mécanisme comptable élémentaire, de sorte qu’il n’est pas possible de présenter simultanément comme un manque à gagner un écart sur le résultat d’exploitation et sur la variation de l’une quelconque de ses composantes.

Elle refuse d’indemniser une perte de revenus pendant les travaux de 147.000 €, sans le moindre justificatif, alors que les prétentions des appelantes à ce titre ont été écartées par l’expert, que par ailleurs, la réclamation porte sur une estimation d’un chiffre d’affaires théorique de 657.000 € dont rien ne permet d’apprécier objectivement la fiabilité, d’autant que la Sarl Physiostim a choisi de ne pas suivre les préconisations de l’expert judiciaire, engendrant une perte sept fois plus élevée et que son calcul reste obscur ; elle fait remarquer que, selon le courrier de l’entreprise MIC chargée des travaux, la demande de ne pas circuler sous la charpente a été limitée à deux semaines, la même contrainte s’appliquant à la durée de la pose des isolants, qu’il y a eu une prise en charge d’un chômage partiel par Pôle Emploi pour une durée de 3 semaines de sorte qu’il est difficile de prendre en compte une durée de 10 semaines d’arrêt d’activité ni qu’il en soit résulté mécaniquement une perte de chiffre d’affaires et donc de bénéfice, d’autant qu’il n’est pas justifié à ce jour des chiffres prévisionnels allégués en 2013.

Elle conteste la réclamation au titre des charges d’exploitation « fixes et variables » qui fait double emploi avec celle portant sur la perte de chiffre d’affaires, le produit des ventes finançant l’ensemble des charges d’exploitation, dès lors que les travaux ont été prévus par l’expert selon un mode opératoire excluant toute perte d’activité.

Elle refuse d’indemniser le temps passé sur le litige, une telle demande relevant, par sa nature, des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et ajoute qu’en toute hypothèse, dans la mesure où ce temps passé aurait indirectement entraîné une altération de la rentabilité des sociétés appelantes, un tel préjudice ferait double emploi avec les pertes d’exploitation réclamées par ailleurs sous diverses formes, redondantes, dont il a été démontré qu’elles étaient insuffisamment justifiées.

Elle estime que le coût du chômage technique ne constitue pas un dommage réparable dès lors que l’expert a expliqué que le mode opératoire retenu pour les travaux n’entraînerait aucun arrêt d’activité et qu’il est, de toute façon, déjà intégré dans le décompte des charges.

Elle s’oppose à toute indemnité au titre des nuisances durant le sinistre et pendant les travaux dès lors qu’il s’est passé 5 ans entre les premières infiltrations et l’expertise judiciaire pendant lesquelles il n’existait pas des conditions d’insalubrité, que lors des réunions d’expertise, les salariés de l’entreprise étaient à leur poste, sans se plaindre d’une quelconque dégradation de leurs conditions de travail et que le mode opératoire proposé par l’expert permettait de réduire de façon très significative les nuisances ; elles ajoutent qu’aucun élément concret et vérifiable ne vient étayer les dires des sociétés appelantes sur la dégradation de son image vis à vis des clients actuels ou potentiels ou des organismes officiels.

La Sa MMA demande dans ses dernières conclusions du 20 avril 2016, au visa de l’article L. 124-5 du code des assurances, de

— confirmer le jugement

— condamner la Sarl Physiostim et la Sci La Mordorée à lui payer une indemnité de 4.000 € au titre des frais irrépétibles de l’article 700 du code de procédure civile

A titre subsidiaire,

S’agissant des travaux de réparation,

— constater qu’elle a réglé avant l’assignation introductive d’instance la somme de 22.248,99 € HT relative à sa part de prise en charge des travaux de réfection des infiltrations par toiture et défaut d’isolation créant condensation

— débouter en conséquence la Sarl Physiostim et la Sci La Mordorée de leur demande à ce titre

A titre plus subsidiaire sur la demande relative aux mesures conservatoires,

— limiter l’indemnisation concernant les mesures conservatoires à la somme de 10.544,80 €

S’agissant des préjudices immatériels,

— constater que seule la Sa Axa est tenue d’indemniser les préjudices immatériels, compte tenu de la résiliation antérieure du contrat souscrit par la Sa BPM Constructeur avec la Sa MMA et dire que sa garantie ne peut pas être mise en jeu

— débouter la Sarl Physiostim et la Sci La Mordorée des demandes présentées au titre de ces préjudices, ou dire subsidiairement que la Sa Axa prendra seule en charge toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre

A titre très subsidiaire,

— limiter à 19,36 % sa participation à l’indemnisation de ces postes de préjudices et débouter la Sarl Physiostim et la Sci La Mordorée de toutes leurs demandes, faute de rapporter la preuve du lien d’imputabilité entre le préjudice et les désordres et de produire des éléments justificatifs de l’existence et de l’évaluation de ces postes de préjudices

S’agissant des frais d’expertise, des dépens et des frais irrépétibles,

— dire que la Sa MMA ne peut être tenue de prendre en charge les frais d’expertise que dans une proportion de 19,36 %

— débouter la Sarl Physiostim et la Sci La Mordorée de leurs demandes présentées au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens.

Elle présente au titre des mesures conservatoires une argumentation identique à celle de la Sa Axa.

Elle rappelle que le contrat d’assurance ayant été résilié par l’assurée, la Sas BPM Constructeur le 27 octobre 2003 elle n’est plus tenue à garantie pour les dommages immatériels puisque l’assureur au jour de la réclamation est la Sa Axa ; elle ajoute qu’en l’absence d’avenant ayant instauré une garantie subséquente elle ne couvre pas les dommages immatériels conformément à l’article 10 des conventions spéciales 971 ni les dommages immatériels consécutifs à des dommages matériels garantis par le Titre II 'assurance de la responsabilité civile de l’entreprise’ puisque l’article 29 B8 des conventions spéciales exclut de la garantie les dommages dont l’assuré serait responsable par application des articles 1792 à 1794-4 et 2270 du code civil.

Elle soutient, subsidiairement, que la proportion de prise en charge de ces préjudices immatériels ne peut être effectuée selon la superficie de la toiture des deux bâtiments assurés respectivement par chacun des deux assureurs car elle n’a pas à prendre en charge les désordres qui affectent les luminaires et les menuiseries qui sont de la responsabilité exclusive de la Sas BPM constructeur ni ceux qui affectent les planchers et la structure du bâtiment de 2005 assuré exclusivement par la Sa Axa mais proportionnellement au montant des travaux qu’elle garantit soit 19,36 %.

Elle conteste point par point chacun des chefs de dommages immatériels réclamés avec des moyens semblables à ceux de la Sa Axa.

La Sas Spazeo et la Selarl A Z, es qualité de commissaire à l’exécution du plan de la Sas Spazeo, demande, au visa de l’article L. 622-26 du tribunal de commerce, dans ses conclusions du 11 mai 2016 de confirmer le jugement, dire inopposable l’éventuelle créance de la Sarl Physiostim et de la Sci La Mordorée à l’égard de la Sas Spazeo, les débouter de l’ensemble de

leurs demandes et les condamner au paiement de la somme de 2.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

La Sas Egide, en sa qualité de mandataire liquidateur de la Sas Spazéo assignée par la Sarl Physiostim et la Sci La Mordorée par acte délivré à personne habilitée le 17 octobre 2017 et contenant dénonce de la déclaration d’appel et de leurs conclusions n’a pas constitué avocat ; l’arrêt sera réputé contradictoire conformément à l’article 474 du code de procédure civile.

Par courrier du 24 octobre 2017 adressé à la cour et transmis aux autres parties elle a indiqué que 'ce dossier ne présentant pas de disponibilité il ne pouvait envisager de se faire représenter', que la Sarl Physiostim et la Sci La Mordorée 'n’ont pas déclaré leur créance au passif de la Sas Spazéo et ne peuvent donc prétendre obtenir une quelconque condamnation'.

Motifs de la décision

Les conclusions communes de la Sas Spazéo et du commissaire à l’exécution du plan transmises au greffe et notifiées le 11 mai 2016 ne peuvent plus, en droit, être prises en compte, la Sarl Egide en la personne de M^e Hoareau étant seul habilité à représenter cette société depuis l’ouverture de sa liquidation judiciaire du 9 mars 2017 qui l’a désigné en qualité de liquidateur judiciaire.

Sur la responsabilité

* sur les données de l’expertise

L’expert mentionne dans son rapport d’expertise que 5 types de défauts affectent l’ensemble immobilier qui consistent en des désordres

1) d’infiltrations en toiture et défauts d’isolation créant de la condensation qui trouvent leur origine dans une non conformité au DTU 40.35 de mai 1997 (NFP 34-205-1) définissant les règles minimales des pentes des toitures, le mode de pose de l’isolant et le sens de pose des bacs selon les vents dominants qui n’ont pas été respectées

2) sur les planchers liés à une malfaçon pour non respect des textes en vigueur obligeant à la ventilation du vide sanitaire et une erreur de conception pour avoir prévu un plancher bois non hydrofuge dans une pièce à eau

3) sur les menuiseries série froide en aluminium liés à l’absence de ventilation mécanique contrôlée assurant un renouvellement d’air alors qu’elle est nécessaire suivant le règlement sanitaire départemental qui constitue à la fois une non conformité et une erreur de conception

4) sur la structure extérieure qui constitue une non conformité découlant de l’absence de ventilation du vide sanitaire provoquant une corrosion excessive du longeron bas

5) sur les luminaires due à l’absence de prise en compte des paramètres de non compatibilité entre le mode de réalisation de la couverture et de son isolation avec le type de luminaire.

Il indique que les désordres n° 1 et 2 compromettent la destination de l’ouvrage qui n’est pas totalement hors d’eau, que le désordre n° 4 compromet sa solidité en raison de la nature porteuse et de l’état de corrosion de la structure, que les désordres n° 3 et 5 ne compromettent pas la solidité de l’immeuble et ne le rendent pas impropre à sa destination.

Il chiffre le coût des travaux de reprise des désordres 1, 2 et 4 à la somme de 127.802,17 € TTC et des désordres n° 3 et 5 aux sommes respectives de 4.047,34 € TTC pour mise en place d’extracteurs, détalonnage de portes, rajout d’entrées d’air sur les menuiseries et de 5.572,04 € TTC en ce compris

le remplacement des 35 dalles de faux plafond nécessaires.

* sur la nature des responsabilités encourues

Seuls les vices n° 1, 2 et 4, apparus après réception, compromettant la solidité de l’ouvrage ou le rendent impropre à sa destination et rentrent ainsi dans le cadre de la garantie décennale des articles 1792 et 1792-2 du Code Civil qui pèse de plein droit sur l’entrepreneur, la Sas Spazeo venant aux droits de la Sa BPM Constructeur, ce qui est admis par l’ensemble des parties.

Les vices n° 3 et 5, apparus après réception, sur des éléments d’équipement indissociables mais sans remplir le critère de gravité des précédents constituent des dommages intermédiaires et relèvent de la responsabilité contractuelle pour faute prouvée de l’entrepreneur qui est suffisamment démontrée par la teneur du rapport d’expertise qui caractérise un manquement aux règles de l’art et plus précisément dans la conception de l’ouvrage.

* sur l’indemnisation

au titre des dommages matériels

Le coût de la remise en état des dommages matériels, tel que chiffré par l’expert, n’est pas discuté devant la cour soit 106.858 HT au titre des désordres de nature décennale dont pour le désordre n° 1 (22.248,99 € HT pour les travaux de 2000 + 19.106,01 € HT pour les travaux de 2005), 59.703 € HT pour le désordre n° 2 et 5.800 € HT pour le désordre n° 4 ni sur sa prise en charge par les deux assureurs successifs et sur sa ventilation entre eux à savoir 22.248,99 € HT à la charge de la Sa MMA pour les désordres en toiture du premier bâtiment édifié et 84.609,01 € HT à la charge de la Sa Axa pour les désordres sur le reste de la toiture, les planchers, les structures.

L’action indemnitaire engagée par la Sci Mordorée à l’encontre du seul entrepreneur, à l’exclusion des assureurs, pour les désordres n° 3 et n° 5 se heurte à la règle de la suspension des poursuites individuelles des articles L 641-3 et L 622-21 du code de commerce qui vise toutes les actions qui tendent à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent à raison d’une créance ayant son origine antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective et qui oblige le créancier à déclarer sa créance au passif ; la Sci La Mordorée ne justifiant pas avoir procédé à cette formalité, comme le confirme le liquidateur dans son courrier du 24 octobre 2017, sa créance est inopposable à la procédure collective en application des articles L 622-26 alinéa 2 et L.641-3 du code de commerce et ne peut même pas être fixée.

* au titre des dommages immatériels

Les chefs de dommages immatériels allégués ne concernent que la Sarl Physiostim, locataire commerciale et exploitante des lieux, et les demandes d’indemnisation correspondantes ne sont dirigées que contre les deux assureurs successifs de l’entrepreneur.

La nécessité des mesures conservatoires de bâchage à hauteur de la somme totale de 36.597,60 € TTC car le premier bâchage de 13.156 € TTC s’étant révélé inefficace, un second bâchage de 23.441,60 € TTC (19.600 € HT) a du être mis en place est bien la conséquence directe des désordres d’infiltrations imputables à la Sa BPM Constructeur.

La Sarl Physiostim n’est pas pour autant recevable à en réclamer le paiement dès lors qu’à la page 10 de ses conclusions d’appel elle indique elle-même que "les opérations de protection provisoire, qui ont eu pour objectif de minorer les préjudices subis par la concluante ont été préfinancés par sa compagnie d’assurances et ont nécessité plusieurs tentatives pour parvenir à garantir la continuité de l’exploitation dans les lieux sinistrés" ayant perdu la qualité à agir à ce titre ; seul cet assureur, la Sa Axa en tant qu’assureur de la société locataire, ainsi que précisé dans la note aux parties adressée

par l’expert en octobre 2010 et à la page 9 de la note de synthèse n° 2, subrogée dans ses droits pourrait en réclamer le remboursement aux assureurs successifs de responsabilité décennale de l’entrepreneur mais elle n’est pas présente dans la procédure en cette qualité.

Les deux postes pertes d’exploitation et pertes de revenus relatifs à l’année 2010 font double emploi.

Au vu des quelques éléments versés aux débats aucune perte financière n’est démontrée durant l’année 2010 ; la comparaison avec l’année précédente traduit une baisse de chiffre d’affaires de 26.665 € (692.693 € en 2010 au lieu de 719.358 € en 2009) et de résultat de 4.816 € (139.184 € en 2010 au lieu de 144.000 € en 2009) mais le résultat était déjà en baisse de 82.778 € en 2009 par rapport à l’année 2008 (144.000 € en 2009 au lieu de 226.778 € en 2008) ; aucun élément spécifique n’est produit permettant d’imputer cette baisse modeste aux perturbations créées par les infiltrations et les opérations d’expertise ; l’approche présentée par la société locataire reste purement théorique.

Aucune perte de revenus, charges, chômage technique pendant les travaux et en lien de causalité direct avec ces derniers n’est, davantage, démontrée.

L’expert fait remarquer, à juste titre, que dans le chiffrage des moyens propres à remédier aux désordres la durée des travaux était de deux mois, qu’un déménagement et réaménagement était prévu par la mise en place de 3 modules de 15 m² chacun pour l’animalerie (avec climatisation), la laverie et le stock afin de permettre à l’activité de continuer, l’ensemble des modules étant raccordé aux réseaux d’alimentation d’eau potable et eau usée y compris EDF, que la réalisation des travaux portant sur la toiture était préconisée en périodes printanière et estivale, en horaire décalé de 6 h à 14 h limitant ainsi le bruit à une ½ journée pendant 1,5 mois, durée des travaux générant du bruit ; il ajoute qu’il n’y aura pas d’arrêt d’activité ni de chômage technique lié à la bâche car il a été mis en place à deux reprises des bâches de protection sans qu’il y ait eu chômage technique.

La Sarl Physiostim qui a préféré procéder selon un mode opératoire différent sur une période plus longue soit de la mi-mai à la fin septembre qui a été prolongée à la fin octobre 2013 ne peut faire supporter aux assureurs de l’entrepreneur, auteur des désordres, les conséquences de choix personnels.

La seule donnée concrète communiquée est un mail de l’entrepreneur de charpente qui indique à la gérante 'pour des raisons de sécurité lors de notre intervention nous vous rappelons que vous ne devez pas vous trouver sous la charpente ceci durant 2 semaines ; lors de la pose des isolants nous serons dans la même situation

' ; elle ne suffit pas à fonder une perte financière, a fortiori sur plusieurs mois.

Cette société locataire a toutefois subi un retentissement important, s’étant trouvée exposée à des troubles, tracas divers et démarches à entreprendre, induits par les désordres notamment à l’occasion des diverses réunions d’expertise judiciaire sur site et lors de la mise en place des bâchages, qui l’ont contrainte à prévoir des réorganisations temporaires et ont obligé sa gérante et son assistante de direction à consacrer une part non négligeable de leur temps à gérer la situation au détriment de leurs taches courantes sans pour autant que ce surcroît d’activité puisse être chiffré distinctement et financièrement selon un calcul mathématique.

Elle a également subi les inconvénients liées aux nuisances diverses notamment sonores et vibratoires pendant la durée des travaux de reprise alors qu’en raison de l’activité exploitée dans les lieux elle est tenue à des normes d’hygiène et d’entretien contraignantes et été exposée à des problèmes de sécurité.

Au vu de l’ensemble de ces données, l’indemnité doit être fixée à 40.000 €, montant qui assure la réparation intégrale du préjudice subi, dans toutes ses composantes.

La Sa MMA n’est pas tenue à garantie pour ce chef de dommage immatériel dès lors que sa police a été résiliée le 27 octobre 2003 soit avant la réclamation ; seul l’assureur à cette dernière date, la Sa Axa, est seule tenue au paiement de cette indemnité en vertu de l’article 15 des conditions générales du contrat d’assurance ' multigaranties entreprise de construction' intitulé ' Responsabilité pour dommages immatériels consécutifs' qui prévoit que ' l’assureur s’engage à prendre en charge les conséquences pécuniaires de la responsabilité incombant à l’assuré en raison des dommages immatériels subis soit par le maître d’ouvrage, soit par le propriétaire ou l’occupant de l’ouvrage ou de l’existant et résultant directement d’un dommage entraînant le versement d’indemnité assurance en application de l’article 8

(responsabilité décennale pour travaux du bâtiment), 9,10,12,13 (dommages matériels

intermédiaires affectant un bâtiment) ou 14" sous réserve du jeu du plafond de garantie et de la franchise contractuelle s’agissant d’une assurance facultative ; elle ne conteste d’ailleurs pas le principe de sa garantie mais seulement le montant réclamé.

*

Le jugement devra être modifié dans son dispositif en ce qu’il ne s’est pas prononcé sur les responsabilités encoures par la Sa BPM Constructeur aux droits de qui se trouve aujourd’hui la Sas Spazéo et n’est pas entré en voie de condamnation à l’encontre des deux assureurs au titre des travaux de remise en état des dommages matériels, celles prononcées à titre provisionnel par le juge des référés n’ayant pas autorité de chose juge sur le fond du droit.

Sur les demandes annexes

La Sa MMA et la Sa Axa qui sont tenues à réparation supporteront in solidum la charge des dépens de première instance en ce compris les frais de référé et d’expertise conformément à l’article 695 4 du code de procédure civile et les dépens d’appel et doivent être déboutées de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande d’allouer à la Sci Mordorée et à la Sarl Physiostim, ensemble, une indemnité globale de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance et de l’appel.

Dans les rapports entre ces deux assureurs, la charge finale de la réparation au titre des frais irrépétibles et des dépens seront partagés entre eux à hauteur de 19,36 % pour la Sa MMA et de 80,64 % pour la Sa Axa, pourcentage apprécié en fonction de leur part finale respective dans l’ensemble des dommages matériels [100/(106.857 €+ 8.042,96 €) x 22.248,99 € HT).

Par ces motifs

La cour

— Infirme le jugement

hormis en ses dispositions relatives au rejet des dommages immatériels pour pertes d’exploitation, pour perte de revenus avant et pendant les travaux, pour charges, pour chômage technique, pour temps passé

et sauf à le compléter sur une omission de statuer relative aux désordres non décennaux et sur des précisions à apporter à son dispositif sur les désordres matériels de nature décennale.

Le complétant,

— Dit que la responsabilité décennale de la Sa BPM Constructeur aux droits de qui se trouve aujourd’hui la Sas Spazéo est engagée au titre des désordres relatifs aux toitures des deux bâtiments, aux planchers et à la structure extérieure du second bâtiment.

— Condamne à verser à la Sci La Mordorée

* la Sa Mutuelles du Mans Assurances la somme de 22.248,99 € HT * la Sa Axa la somme de 84.609,01 € HT

au titre des travaux de remise en état de ces désordres, sauf à tenir compte des provisions déjà allouées de ce chef en référé.

— Dit que la responsabilité contractuelle de la Sa BPM Constructeur aux droits de qui se trouve aujourd’hui la Sas Spazéo est engagée au titre des désordres relatifs aux menuiseries et aux luminaires.

— Déclare inopposable à la procédure collective la créance allégué par la Sci La Mordorée au titre des travaux de remise en état de ces deux désordres.

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

— Déclare irrecevable la demande présentée par la Sci La Mordorée au titre des préjudices immatériels.

— Condamne la Sa Axa Assurances à payer à la Sarl Physiostim la somme de 40.000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice immatériel subi né des nuisances et troubles divers subis durant le sinistre et pendant les travaux, sous réserve du jeu du plafond de garantie et de la franchise contractuelle.

— Déboute la Sarl Physiostim de sa demande présentée à ce même titre à l’encontre de la Sa Mutuelles du Mans Assurances.

— Condamne in solidum la Sa Mutuelles du Mans Assurances et la Sa Axa Assurances à payer à la Sci La Mordorée et à la Sarl Physiostim, ensemble, la somme globale de 6.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance et de l’appel.

— Déboute la Sa Mutuelles du Mans Assurances et la Sa Axa Assurances de leur propre demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamne in solidum la Sa Mutuelles du Mans Assurances, la Sa Axa Assurances aux entiers dépens de première instance et d’appel avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

— Dit que dans les rapports entre ces deux assureurs, la charge finale des frais irrépétibles et des dépens, de première instance et d’appel, sera supportée par la Sa Mutuelles du Mans Assurances à hauteur de 19,36 % et par la Sa Axa à hauteur de 80,64 %.

Le greffier Le président

.