COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

ARRÊT DU : 25 AVRIL 2013

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(Rédacteur : Madame Myriam LALOUBERE, Conseiller)

PRUD’HOMMES

N° de rôle : 12/00791

Association LOGEA

c/

Madame A Y

Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :

LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :

La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d’huissier).

Certifié par le Greffier en Chef,

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 30 janvier 2012 (R.G. n°F10/00338) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANGOULEME, suivant déclaration d’appel du 09 février 2012,

APPELANTE :

Association LOGEA N° SIRET : 503 365 801

agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social,

XXX

représentée par Maître Aude GRALL loco Maître Stéphanie BERTRAND, avocates au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

Madame A Y

née le XXX à XXX

de nationalité Française

Profession : Sans profession,

XXX

représentée par Maître Annick DUMAS, avocat au barreau de CHARENTE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 06 mars 2013 en audience publique, devant Madame Myriam LALOUBERE, Conseillère, faisant fonction de Présidente et Madame Isabelle LAUQUE, Conseillère, chargées d’instruire l’affaire, qui ont entendu les plaidoiries, les avocats ne s’y étant pas opposés,

Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Myriam LALOUBERE, Conseillère, faisant fonction de Présidente

Monsieur Bruno CHOLLET, Conseiller,

Madame Isabelle LAUQUE, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Florence CHANVRIT adjoint administratif faisant fonction de greffier

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE

L’Association LOGEA, qui gère des établissements médico-sociaux, a engagé M^me A Y, par contrat à durée indéterminée à temps complet, à compter du 15 juillet 2008 en qualité de directrice de la Résidence EDILYS d’ANGOULEME cadre qualification C coefficient 451 de la convention collective unique du 18 avril 2002, moyennant un salaire mensuel brut de 3418,94€.

Par courrier en date du 19 octobre 2010, M^me A Y a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement qui s’est déroulé le 19 octobre 2010, avec mise à pied conservatoire.

Par courrier recommandé en date du 25 octobre 2010, M^me A Y a été licenciée pour cause réelle et sérieuse.

Le 3 novembre 2010, M^me A Y a saisi le Conseil des Prud’hommes d’ANGOULEME pour contester son licenciement et afin de réclamer diverses sommes au titre de cette rupture, outre un rappel de salaires au titre des astreintes et une somme sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par décision en date du 30 janvier 2012, le Conseil des Prud’hommes d’ANGOULEME

— a dit que le licenciement de M^me A Y est abusif

— a condamné l’association LOGEA à payer à M^me Y les sommes suivantes

20.400€ pour licenciement abusif

3000€ de dommages et intérêts pour préjudice moral résultant de la mise à pied conservatoire

2500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— a débouté M^me Y du surplus de ses demandes.

Le 9 février 2012, l’Association LOGEA a régulièrement relevé appel de cette décision.

Par conclusions déposées le 6 mars 2013, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, l’Association LOGEA conclut à la réformation de la décision dont appel et demande à la Cour de dire que le licenciement de son ancienne salariée repose sur une cause réelle et sérieuse et de la débouter de toutes ses demandes en demandant sa condamnation reconventionnelle à lui payer la somme de 2500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions déposées le 26 février 2013 développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, M^me A Y demande la confirmation du jugement entrepris sauf à porter les dommages et intérêts pour préjudice moral résultant de la mise à pied conservatoire à la somme de 9000€.

Elle demande par contre l’infirmation de la décision des premiers juges, réclamant toujours la somme de 30.000€ nets au titre des astreintes.

Elle réclame enfin la remise de ses effets personnels selon la liste communiquée en pièce 35 et la condamnation de son ancien employeur la somme de 6000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Avec l’accord de la Cour, les parties ont échangé en délibéré sur la remise d’effets personnels à M^me Y le 4 avril 2013.

MOTIFS DE LA DECISION

* Sur l’exécution du contrat de travail

M^me Y s’est livré à un calcul complexe duquel il ressortirait que son employeur lui doit, après 30 mois d’exécution de son contrat de travail, une somme comprise entre 150.000€ et 370.000€ bruts au titre des astreintes effectuées par elle, mais se disant consciente qu’elle ne peut solliciter cette somme, elle réclame à titre forfaitaire la somme de 30.000€ nets au titre desdites astreintes.

L’Association LOGEA conclut fermement au rejet de cette demande, comme l’ont fait les premiers juges.

Selon l’article L 3121-5 du code du travail, une période d’astreinte s’entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou a proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.

L’article L 3121-7 du même code précise que Les astreintes sont mises en place par convention ou accord collectif étendu ou par accord d’entreprise ou d’établissement, qui en fixe le mode d’organisation ainsi que la compensation financière ou sous forme de repos à laquelle elles donnent lieu

La convention collective du 18 avril 2002 Synerpa prévoit un système d’astreintes dans ses articles 82.3.1 et 82.3.2

— Article 82.3.1 Rémunération des heures d’astreinte

Les salariés amenés à effectuer des astreintes dans les conditions des dispositions de l’accord de branche portant sur la réduction et l’aménagement du temps de travail du 27 janvier 2000 percevront une indemnité d’astreinte égale, pour chaque heure d’astreinte, au tiers du salaire horaire (se référer si nécessaire à l’annexe I). La programmation individuelle des astreintes devra être portée à la connaissance des salariés dans le respect de la législation.

Le salaire servant de base au calcul de cette indemnité est le salaire mensuel conventionnel correspondant au coefficient d’emploi tel que défini à l’article 73.

— Article 82.3.2 Rémunération du travail effectué

Si, au cours d’une astreinte, le salarié est appelé à effectuer un certain temps de travail effectif, ce temps sera rémunéré au double du salaire horaire correspondant à son coefficient d’emploi sans que cette rémunération puisse être inférieure à celle équivalant à 1 heure de travail. Cette rémunération ne donnera lieu à aucune majoration supplémentaire (y compris pour heures supplémentaires).

S’agissant des salariés ayant la qualité de cadre, la contrepartie aux périodes d’astreinte est définie dans le titre XII de la convention collective.- Article 82.4. Non-cumul

Ces différentes indemnités ne sont pas cumulables entre elles. Si différentes sujétions se superposent, seul sera retenu le barème le plus avantageux.

Toutefois et par exception, les indemnités pour travail les dimanches et les jours fériés pourront se cumuler.

Cette même convention collective prévoit que des contreparties d’astreintes telles que définies par les articles 82-3-1 et 82-3-2 de la convention collective seront accordés aux cadres A et B, le salaire servant au calcul de ces contreparties étant celui du correspondant au coefficient du cadre concerné, dans la limite du coefficient 370.

Toutefois, il est mentionné que cette disposition ne s’applique pas aux cadres dont le salaire réel annuel est au moins égal à celui auquel il pourrait prétendre sur la même période par application de son coefficient, dans la limite du coefficient 370, majoré des astreintes réalisées et que si tel n’était pas le cas, il serait alors procédé à un complément au plus tard en fin d’année correspondant au différentiel existant entre le salaire annuel calculé sur la base du coefficient 370 majoré des astreintes réalisées et le salaire réel annuel effectivement perçu par le salarié.

A la lecture de ces différents textes, la Cour constate que M^me Y n’apporte pas la preuve d’avoir effectué des astreintes dans les conditions des dispositions de l’accord de branche portant sur la réduction et l’aménagement du temps de travail du 27 janvier 2000.

Ni contrat de travail de la salariée ni ses plannings individuels ne prévoient le principe d’astreintes, M^me Y ne communique aucun document permettant de mettre en évidence l’obligation pour elle de demeurer à son domicile ou a proximité afin d’être en mesure d’accomplir un travail au service de la Résidence.

A la lecture des quelques relevés téléphoniques versés aux débats, il ressort que si M^me Y a été peu sollicitée en dehors de ses journées de travail et que ses sollicitations peuvent tout aussi bien s’analyser au regard de ses responsabilités de directrice d’établissement que d’une véritable astreinte.

La décision des premiers juges est donc confirmée sur ce point.

* Sur la rupture du contrat de travail

La lettre de licenciement dont les motifs énoncés fixent les limites du litige est motivée comme suit :

' Depuis octobre 2010, j’ai découvert de graves dysfonctionnements au sein de la résidence que vous gérez, dysfonctionnements résultant de toutes vos décisions prises en contradiction avec les règles en vigueur au sein de la Société.

. Vous avez autorisé l’accueil d’un résident dépendant évalué 'GIR 2« au sein de la Résidence Edilys Angoulême, Etablissement d’Hébergement pour Personnes Agées 'EHPA) ne devant accueillir que des personnes autonomes, ' GIR 6 ' et 'GIR 5 ». Pour ce faire, vous avez signé son contrat de séjour, ceci en contradiction avec les injonctions formulée par la Direction des Affaires Sanitaires et Sociales de Charente à compter du 2 juin 2010, injonction réaffirmée par l’Agence Régionale de Santé (ARS) de Poitou Charente par courrier du 13 juillet 2010. Vous n’étiez pas sans ignorer ces consignes qui vous ont été communiquées par courriel par votre Responsable hiérarchique Monsieur X le 4 juin 2010 et vous ont été rappelées le 7 juillet 2010 lors d’une réunion organisée par l’ARS et le Conseil général en présence de Monsieur X.

Afin de répondre aux interrogations de la Direction Générale sur l’admission d’un 'GIR 2" au sein de l’EHPA que vous dirigez, vous avez modifié le dossier du résident et notamment:

— le bilan d’autonomie en minorant son niveau de dépendance (passage de ' GIR 2« en ' GIR 4 »)

— la feuille de vie en ne prenant pas en compte les soins nécessaires au résident (aide à la toilette, transfert, risque de fugue et alimentation), et

— la fiche résident dans le logiciel de facturation.

Vous avez ainsi constitué un second dossier visant à dissimuler la réalité du premier dossier et l’état de santé du résident.

Enfin, pour 'verrouiller’ le dossier, vous avez rédigé un rapport circonstancié inexact, et vous avez demandé à l’infirmière Coordinatrice de la Résidence et à la Secrétaire de Direction afin de vous dédouaner de toute responsabilité.

Par cette manoeuvre, vous avez organisé une situation particulièrement dangereuse pour le résident qui ne bénéficiait pas des soins adaptés et avez fait courir à la Résidence un risque très important de mise en jeu de sa responsabilité.

Ce résident est rentré dans l’établissement le 31 août 2010 et l’a quitté le 4 septembre 2010.

Au cours de ce bref séjour, ce résident souffrant de désorientation tempo-spatiale a fait une fugue et a été ramené à l’établissement par la Police. Il ressort que la dissimulation, à laquelle vous vous êtes livrée, du niveau de dépendance réelle du résident, a engendré une vigilance des équipes par rapport aux réels besoins de surveillance du résident fortement dépendant.

Cette fugue a eu pour conséquence la mise en danger de la vie du résident et aurait pu conduire à une fermeture administrative de l’établissement.

Lors de notre entretien, vous avez indiqué avoir volontairement noté le niveau de dépendance du résident en GIR 2, dans le reporting, en vue de provoquer une réaction de la Direction Générale, alors que dans votre rapport circonstancié vous indiquez avoir manqué de vigilance dans le renseignement des données transmises au siège.

Or, je vous rappelle que conformément à votre délégation de pouvoir, la responsabilité de l’admission des résidents incombe uniquement au Directeur de l’établissement, et que la communication, notamment le reporting, doit s’opérer de façon ascendante, ce que vous n’avez pas fait. Votre explication est donc totalement inopérante et met en lumière une nouvelle faute de votre part.

Il ressort de l’analyse de ce premier grief que vous n’avez pas exécuté loyalement les termes de votre contrat de travail, avez trompé la confiance que je vous témoignais et avez engagé la responsabilité et nuit à son image à l’égard des tiers.

. J’ai également découvert au cours de ce mois d’octobre 2010 que vous aviez mis en place une comptabilité non déclarée concernant les animations dans la résidence. Vous alimentiez cette caisse par le produit des lotos et ventes de crêpes et vous utilisiez les fonds de façon discrétionnaire. Vous avez réglé en espèces les prestations d’une association pour un montant de 80€ qui n’ont jamais été comptabilisés dans nos livres.

Ce mode de fonctionnement est intolérable, d’autant que nos budgets prévoient expressément ce chapitre de dépenses, et constitue un manquement grave aux modalités de gestion d’un établissement.

. Vous avez aussi utilisé les moyens de l’établissement à des fins personnelles, notamment en organisant le 7 septembre 2010 une garde d’enfants. Ce jour-là, vous avez désigné une auxiliaire de vie pour assurer la garde des enfants du personnel, ainsi que celle du fils de l’esthéticienne dont le commerce est à proximité de la résidence. Il en résulte que vous avez transformé un établissement pour personnes âgées en garderie, au mépris des lois régissant cette activité. Par ailleurs, vous avez demandé à l’hôtesse d’accueil de ne pas facturer les 3 repas que les enfants ont pris sur l’établissement. Il s’agit là encore d’un manquement grave à vos obligations professionnelles.

. J’ai été choquée d’apprendre début octobre le manque de respect dont vous faites preuve à l’égard du personnel travaillant dans l’établissement. Vous avez tenu à plusieurs reprises en public, des propos vexatoires vis à vis de l’agent de maintenance: 'il pue… c’est un peigne cul'

Il ressort des informations que nous avons obtenues que vous adoptiez ce même type de comportement méprisant vis à vis de résidents, confinant à la maltraitance. Ainsi, Madame Z m’a adressée un courrier de plainte, où elle m’indiquait son indignation quant à votre comportement ' vous n’avez même fait dire par une petite stagiaire que ce n’était pas la peine, je sonne, personne ne viendrait'.

Ce type de comportement est particulièrement préjudiciable au fonctionnement général de l’établissement d’autant plus que cette résidence a jugé bon d’en adresser copie à une de nos autorités de tutelles, le Conseil Général de Charente.

Lors de notre entretien, vous m’avez indiqué que vous n’étiez pas en mesure d’apporter des éléments de réponses aux griefs exposés, car vous ne pouviez accéder à votre bureau.

Je vous ai demandé de faire appel à votre mémoire, et les éléments de réponses que vous m’avez apportés ne m’ont pas convaincus car ils ne faisaient qu’établir davantage vos manquements aux règles de fonctionnement de la Résidence et votre respect de vos obligations professionnelles.

En conséquence, je vous notifie votre licenciement pour l’ensemble des motifs cités dans la présente.

Au regard de votre situation personnelle, je ne retiens pas la faute grave pourtant constituée mais la cause réelle et sérieuse.

Votre mise à pied vous sera donc rémunérée dans le cadre du solde de tout compte.'

Aux termes de l’article L 1235-1 du code du travail, il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des griefs invoqués et de former sa conviction au vu des éléments fournis pas les parties, le doute profitant au salarié.

En l’absence d’élément nouveau soumis à son appréciation, la Cour estime que les premiers juges, par des motifs pertinents qu’elle approuve, ont fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties et confirme la décision déférée en ce que

— concernant le premier grief relatif à l’entrée irrégulière d’un résident d’un résident le 30 août 2010 et les conséquences qui en ont découlé, il est acquis d’une part que M^me Y n’était pas présente le jour de cette entrée et d’autre part que la gestion du 'problème’ posé par le dossier de ce résident est l’objet de débats et de témoignages contradictoires,

— concernant le second grief portant sur une prétendue comptabilité non déclarée concernant les animations de la résidence, il ressort des pièces versées aux débats que chaque mois de faibles sommes étaient inscrites dans les recettes, le paiement d’une facture de prestation musicale du 12 juin 2010 ne suffisant pas à caractériser une comptabilité obscure et non déclarée dans la résidence

— concernant ensuite le grief de garde d’enfants à la résidence avec prise de repas non payés, ce reproche s’inscrit dans un contexte d’entraide et de solidarité intergénérationnelle, le repas du jeune Lucas ayant par ailleurs été réglé en espèces ainsi que l’atteste le livre des comptes

— enfin, concernant le dernier grief sur le manque de respect de M^me Y à l’égard du personnel travaillant dans l’établissement (avec propos vexatoires) et des résidents, les parties s’opposent sur sa réalité par des attestations contradictoires.

Au vu de l’ancienneté de M^me Y et du préjudice justifié par elle, la Cour estime que les premiers juges ont fait une juste appréciation du préjudice subi par la salariée en lui accordant la somme de 20.400€.

Conformément aux articles L 1235-4 et L 1235-5 du Code du travail, la Cour ordonne le remboursement par l’employeur aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage qui ont dû être exposées pour le compte de M^me Y à concurrence de trois mois

* Sur les autres demandes

Une livraison d’effets personnels restés dans les locaux de l’employeur a été organisée par l’Association LOGEA le 4 avril 2013.

A la lecture des pièces versées aux débats à ce propos, il apparaît qu’une certaine confusion règne encore quant aux objets restitués, M^me Y estimant que certains des objets remis ne lui appartiennent pas et que certains des effets réclamés ne lui ont pas été restitués.

Il semble difficile pour la Cour d’aller plus loin, plus de 2 ans et demie après le licenciement, dans la restitution à défaut d’éléments probants quant à la réalité des effets ou objets personnels que M^me Y conservait sur son lieu de travail.

Toutefois, dans la mesure où cette situation est la conséquence d’une mesure conservatoire de mise à pied immédiate finalement payée à la salariée, qui a cependant été empêchée de revenir sur son lieu de travail dés l’engagement de la procédure, la Cour estime devoir indemniser M^me Y des conditions brutales et vexatoires dans lesquelles s’est déroulé le licenciement par la somme de 3000€ de dommages et intérêts et confirme également la décision des premiers juges sur le point.

* Sur les autres demandes

L’équité et les circonstances de la cause commandent de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de M^me Y qui se verra allouer la somme de 1500€ à ce titre.

L’Association LOGEA supportera les dépens de la procédure.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions

y ajoutant

ORDONNE le remboursement par l’employeur aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage qui ont dû être exposées pour le compte de M^me A Y à concurrence de trois mois

DIT QUE conformément aux dispositions de l’article R 1235-2 du code du travail, le Greffe transmettra copie de la présente décision à la Direction Générale de Pôle Emploi TCA 32001- XXX

CONDAMNE l’Association LOGEA à verser à M^me A Y la somme de 1500 au titre de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE l’Association LOGEA aux dépens de la procédure de première instance et d’appel

Signé par Madame Myriam LALOUBERE, Conseillère, faisant fonction de Présidente, en l’absence de Monsieur le Président Jean-Paul ROUX, empêché, et par Chantal TAMISIER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

XXX,