COUR D’APPEL DE BORDEAUX DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 03 MARS 2022

CL

F N° RG 18/04375 – N° Portalis DBVJ-V-B7C-KR7Q

SASU AUDAVI

c/

Monsieur B X

Madame C A

Madame E F épouse X

Société civile MMA

Compagnie d’assurances SMABTP

[…]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 06 juin 2018 (R.G. 17/02532) par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 24 juillet 2018

APPELANTE :

SASU AUDAVI, société par actions simplifiée à associé unique, inscrite au

registre du commerce et des sociétés de BORDEAUX sous le numéro 421 563 677 dont le siège social est situé […], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

[…]

Représentée par M^e Clarisse CASANOVA de la SCP GUESPIN – CASANOVA AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉS :

B X né le […] à BORDEAUX

de nationalité Française

Cadre commercial, demeurant […]

Représenté par M^e Géraldine LECHAT-OHAYON, avocat au barreau de BORDEAUX

C A

née le […] à […]

de nationalité Française

Architecte, demeurant […]

Représentée par M^e Annie TAILLARD de la SCP ANNIE TAILLARD AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée de M^e Jérôme ATHANAZE de la SELARL ATHANAZE JEROME, avocat au barreau de PERIGUEUX

E F épouse X

née le […] à DOMONT

de nationalité Française

Préparatrice en pharmacie, demeurant […]

Représentée par M^e Géraldine LECHAT-OHAYON, avocat au barreau de BORDEAUX

Société civile MMA

appelant dans la DA du 23.08.18

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e X a v i e r D E L A V A L L A D E d e l a S C P D E L A V A L L A D E – RAIMBAULT, avocat au barreau de BORDEAUX

Compagnie d’assurances SMABTP – SOCIETE MUTUELLE D’ASSURANCE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS (société d’assurance mutuelle à cotisations variables) recherchée en qualité d’assureur de la société EFDR, prise

en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social

[…]

Représentée par M^e Luc BOYREAU de la SCP LUC BOYREAU, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée de M^e Elsa GREBAUT COLLOMBET, avocat au barreau de BORDEAUX

INTERVENANTE : […] anciennement dénommée SARL MALMEZAT

I J K En qualité de mandataire liquidateur de la SASU AUDAVI, domicilié en cette qualité désigné par jugement du Tribunal de Commerce de Bordeaux, en date du 20 février 2019, publié au BODACC le 3 mars 2019

[…]

Représentée par M^e Clarisse CASANOVA de la SCP GUESPIN – CASANOVA AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 janvier 2022 en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Paule POIREL, Présidente,

Monsieur Alain DESALBRES, Conseiller,

Madame Catherine LEQUES, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Annie BLAZEVIC

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

EXPOSE DU LITIGE

M. B X et M^me E F épouse X ont fait construire un immeuble à usage d’habitation situé à […].

Ils ont souscrit une assurance dommages-ouvrage auprès de la société MMA Iard.

Sont intervenus à l’acte de construire :

- M^me C A, chargée d’une mission complète de maîtrise d’oeuvre par contrat du 30 août 2010 et assurée auprès de la société MMA Iard,

- la société EFDR, chargée du lot enduit-maçonnerie, assurée auprès de la société SMABTP,

- la société Audavi, chargée du lot gros oeuvre-menuiseries-plomberie-chauffage.

La réception expresse de l’ouvrage n’a pas été prononcée.

Au cours de l’année 2011, divers désordres sont apparus, à savoir des fissures et micro-fissures et des chutes d’enduits.
Par ordonnance de référé du tribunal de grande instance de Bordeaux en date du 8 décembre 2014, M. et M^me X ont obtenu la désignation de M^me Z en qualité d’expert juduciaire, laquelle a déposé son rapport le 23 mars 2016.

Par actes d’huissier en date des 24 février, 28 février et 2 mars 2016, M. et M^me X ont fait assigner en indemnisation de leurs préjudices M^me A, ainsi que les sociétés MMA Iard, Audavi et SMABTP en qualité d’assureur de la société EFDR devant le tribunal de grande instance de Bordeaux.

Par jugement rendu le 6 juin 2018, le tribunal a :

- constaté que la demande en rétractation de l’ordonnance de clôture partielle du 26 janvier 2018 formée par M. et M^me X est devenue sans objet,

- rejeté l’exception de procédure soulevée par la société Audavi et déclaré recevables les demandes présentées par M. et M^me X,

- constaté la réception tacite de l’ouvrage à compter du 2 août 2011,

- déclaré M^me A, la société Audavi et la société EFDR responsables des dommages sur le fondement de l’article 1792 du code civil,

- dit que le préjudice matériel subi par M. et M^me X s’élève à la somme de 52 833,65 euros TTC

- condamné la société MMA Iard et la SMABTP à garantir leur assuré,

- condamné in solidum M^me A et la société MMA Iard, la société Audavi et la SMABTP, assureur de la société EFDR à payer à M. et M^me X au titre de la réparation de ces désordres la somme de 52 833,65 euros TTC avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

- débouté M. et M^me X du surplus de leur demande principale ;

- dit que dans les rapports entre co-obligés, le partage de responsabilité s’effectuera de la manière suivante :

-M^me A : 60 %

- Audavi : 35 %

- EFDR : 5 %

- condamné dans leurs recours entre eux, les constructeurs déclarés responsables et leur assureur respectif, à se garantir des condamnations prononcées à leur encontre à proportion de leur part de responsabilité ci-dessus indiquée,

- condamné in solidum M^me A, et la société MMA Iard, la société Audavi et la SMABTP, assureur de la société EFDR à payer à M. et M^me X la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- condamné in solidum M^me A, et la société MMA Iard, la société Audavi et la SMABTP, assureur de la société EFDR à payer les dépens, comprenant les frais de référé et d’expertise judiciaire ;
- dit que la charge finale des dépens et celle de l’indemnité accordée au titre de l’article 700 du code de procédure civile sera répartie au prorata des responsabilités retenues ci-dessus,

- ordonné l’exécution provisoire du jugement,

- rejeté toutes les autres demandes plus amples ou contraires formées par les parties.

Par déclaration du 24 juillet 2018, la société Audavi a relevé appel du jugement en ce qu’il a dit que les rapports entre les co-obligés, le partage de responsabilité s’effectuera de la manière suivante : Audavi : 35 %, EFDR : 5 % (RG n°18-04375).

Par déclaration du 23 août 2018, la société MMA Iard a relevé appel du jugement en ce qu’il a :

- Constaté la réception tacite de l’ouvrage à compter du 2.08.2011

-Déclaré M^me C A, la société Audavi et la société AFDR responsables des dommages sur le fondement de l’article 1792 du Code civil,

- Dit que le préjudice matériel subi par M. et M^me X s’élevait à la somme de 52 833.65 euros TTC,

- Condamné la MMA Iard et la SMABTP à garantir leur assuré,

- Condamné in solidum M^me A, et MMA Iard, la société Audavi et la SMABTP, assureur de la société EFDR, à payer à M. et M^me X au titre de la réparation de ces désordres, la somme de 52 833.65 euros TTC avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

- Dit que dans les rapports entre co-obligés, le partage de responsabilité s’effectuera de la manière suivante : M^me A : 60 % ; Audavi : 35 % ; EFDR : 5 %

- Condamné dans leurs recours entre eux, les constructeurs déclaré responsables et leur assureur respectif, à se garantir des condamnations prononcées à leur encontre à proportion de leur part de responsabilité ci-dessus indiquée,

- Condamné in solidum M^me A et MMA Iard, la société Audavi et la SMABTP, assureur de la société EFDR, à payer à M. et M^me X, la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

- Condamné in solidum M^me A et MMA Iard, la société Audavi et la SMABTP, assureur de la société EFDR, à payer les dépens, comprenant les frais de référé et d’expertise judiciaire, – Dit que la charge finale des dépens et celle de l’indemnité accordée au titre de l’article 700 du Code de procédure civile sera répartie au prorata des responsabilités retenues ci-dessus.

Ces deux procédures ont été jointes par mention au dossier le 19 février 2019.

L’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire a été prononcée par le tribunal de commerce de Bordeaux le 20 février 2019, et le jugement d’ouverture a été publié le 3 mars 2019.

Dans ses conclusions en intervention volontaire et en désistement en date du 27 mars 2019, la société Malmezat-I-J-K, devenue la société Philaé, en qualité de mandataire liquidateur de la société Audavi, demande à la cour de :

- constater le désistement pur et simple de la Selarl Malmezart I J K en qualité de représentant mandataire liquidateur de la société Audavi.

- débouter les sociétés de leurs éventuels maintiens de condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure où les sociétés MMA Iard, assureur de M^me A, maître d''uvre, avaient également interjeté appel dans cette affaire.

Dans ses dernières conclusions du 16 janvier 2020, la société MMA Iard demande à la cour, au visa des articles 1792 et suivants, et des articles 1792-6 du code civil, de:

- réformer le jugement rendu le 6 juin 2018 par le tribunal de grande instance de Bordeaux,

Statuant à nouveau,

- débouter M. et M^me X de toutes leurs demandes dirigées à son encontre ;

- condamner toute partie succombante à lui verser de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens ;

À titre subsidiaire, si la responsabilité de M^me A était retenue et que la cour estimait que les désordres sont de nature décennale,

- condamner M^me A à la garantir et relever indemne de toutes les condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre ;

- fixer au passif de la société Audavi la créance constituée par les condamnations qui seraient prononcées au titre de la garantie et du relevé indemne de la société MMA Iard à hauteur de 80 % pour le désordre affectant la reprise du doublage, 90 % pour la réparation des fissures garage et 100 % pour la reprise du volet roulant ;

- condamner la SMABTP en sa qualité d’assureur décennal de la société EFDR à la garantir et relever indemne intégralement au titre des travaux de reprise affectant l’enduit ;

- confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. et M^me X de leurs demandes au titre des préjudices de jouissance et moral ;

- condamner toute partie succombante à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens.

L’appelante expose que M^me A est assurée pour son activité de maître d’oeuvre au titre de sa responsabilité décennale auprès de la société MMA IARD, dont la garantie ne peut jouer en l’espèce, la responsabilité décennale de M^me A n’étant pas engagée, à défaut de réception de l’ouvrage et de l’existence de désordres d’ordre décennal.

Dans ses dernières conclusions du 17 décembre 2021, M^me A demande à la cour, au visa des articles 1792 et suivants du code civil, de :

- déclarer recevable mais mal fondé l’appel interjeté par la société MMA Iard ès-qualités.

- débouter les parties adverses de toutes leurs demandes, fins et conclusions à son encontre.

- confirmer la décision entreprise en ce que les premiers juges ont constaté la réception tacite de l’ouvrage à compter du 2 août 2011 et ont débouté les maitres d’ouvrage de leurs demandes fondées sur un préjudice de jouissance et un préjudice moral.

- débouter les parties adverses de toutes demandes contraires.

Sur l’appel incident,

- réformer la décision entreprise en ce qu’elle l’a condamnée en retenant sa part de responsabilité à hauteur de 60 % et,

Statuant à nouveau,

- débouter les parties adverses de toutes leurs demandes fins et conclusions dirigées à son encontre.

A titre subsidiaire,

- condamner s’agissant des fissures dans le salon et le garage ainsi que du faïençage généralisé sous toutes les surfaces, la SMABTP, ès-qualités d’assureur de la société EFDR, à la garantir et relever indemne de toutes éventuelles condamnations prononcées à son encontre.

- réduire dans de plus larges proportions sa part de responsabilité.

- condamner la société MMA Iard ès-qualités de son assureur et de la société Audavi à garantir et relever indemne cette dernière de toutes condamnations éventuelles prononcées à son encontre.

- condamner les parties succombantes à la présente procédure à payer à la concluante une indemnité de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, dont distraction au profit de la SCP TAILLARD, Avocat, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Elle soutient essentiellement qu’une réception tacite de l’ouvrage a bien eu lieu le 2 août 2011, que les désordres déplorés sont d’ordre décennal , mais que la société ERDF , qui a manqué aux règles de l’art en réalisant les enduits, est seule responsable des fissures du salon et du garage et du faïençage généralisé .

Elle ajoute que le maître d’oeuvre n’est tenu que d’une obligation de moyens dans l’accomplissement de sa mission et qu’il appartient à celui qui recherche sa responsabilité de caractériser l’existence d’une faute lui étant imputable et ayant causé les désordres reprochés ; or, l’architecte chargé d’une mission de suivi de chantier n’a pas à être présent en permanence sur le chantier, et n’a pas à se substituer à l’entrepreneur qui réalise sa prestation et ne peut être tenu de défauts d’ exécution ponctuels ; en outre les entreprises compétentes dans un domaine d’activité ont une obligation de conseil à son égard, auquel ont manqué la société EFDR et la société Audavi.

Dans leurs dernières conclusions du 10 septembre 2019, M. et M^me X demandent à la cour, au visa des articles 1792 et suivants, 1104 et 1250 du code civil, de :

- déclarer recevable l’appel incident formé par eux,

- déclarer recevables mais mal fondés les appels diligentés par les sociétés MMA, Audavi, M^me A et SMABTP,
- débouter l’ensemble des parties de toutes leurs demandes fins et conclusions à leur encontre,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

constaté la récéption tacite de l’ouvrage à compter du 02 août 2011 ; déclaré M^me C A, les sociétés Audavi et EFDR responsables des dommages sur le fondement de l’article 1792 du code civil; dit que le préjudice matériel subi par eux s’élève à la somme de 52 833,65 euros TTC ; condamné la société MMA Iard et la SMABTP à garantir leur assuré ; condamné in solidum M^me C A, et la société MMA Iard, la société Audavi et la SMABTP, assureur de la société EFDR à payer à M. et M^me X au titre de la réparation de ces désordres la somme de 52 833,65 euros TTC avec intérêts au taux legal à compter du jugement ; dit que dans les rapports entre co-obligés, le partage de responsabilité s’effectuera demanière suivante: M^me A : 60 %, Audavi 1 35 %, EFDR : 5 % ; condamné dans leurs recours entre eux, les constructeurs déclarés responsables et leur assureur respectif, à se garantir des condamnations prononcées à leur encontre à proportion de leur part de responsabilite ci-dessus indiquée ; condamné in solidum M^me H A, et MMA Iard, la société Audavi et la SMABTP, assureur de la société EFDR à payer à M. et M^me X la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; condamné in solidum M^me H A, et MMA Iard, la societe Audavi et la SMABTP, assureur de la société EFDR à payer les depens, comprenant les frais de référé et d’expertise judiciaire,

- infirmer la decision entreprise en ce qu’elle les a déboutés du surplus de leurs demandes,

Par conséquent,

Statuant à nouveau,

- condamner in solidum, M^me A, la société MMA, la société Audavi et la SMABTP à les indemniser à hauteur de 10 000 euros, à titre d’indemnité forfaitaire et globale en réparation de leur préjudice de jouissance ;

- condamner in solidum, M^me A, la société MMA, la société Audavi et la SMABTP à les indemniser à hauteur de 5 000 euros, au titre des frais irrépétibles, en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

- dire et juger que les condamnations porteront intérêt au taux légal, à compter de la signification de l’arret à intervenir.

Ils font valoir que :

- leur volonté non équivoque d’accepter l’ouvrage à la date à laquelle ils en ont pris possession est établie

- les désordres relevés par l’expert sont de nature, à terme, à porter atteinte à la solidité de l’ouvrage et à rendre le bâtiment impropre à sa destination

-M^me A a manqué à son devoir de conseil tant en phase conception qu’en phase exécution

-la société Audavi a manqué à son devoir de conseil et aux règles de l’art : elle aurait dû mettre en place un joint de dilatation et alerter le maître d’ouvrage et le maître d’oeuvre sur les risques encourus par la strcuture
-la société EFDR a manqué aux règles de l’art puisqu’elle n’a pas respecté les règles du DTU lors de la réalisation de l’enduit.

Les intervenants à l’acte de construire ayant selon eux participé à un même sinistre et concourant au même préjudice, M et M^me X demandent la confirmation du jugement quant à leur condamnation in solidum , et celle de leurs assureurs à réparer leur préjudice.

Ils demandent de faire droit à leurs demandes en application de la responsabilité décennale et à défaut en application de la responsabilité contractuelle des constructeurs.

Ils sollicitent la réparation de leur préjudice de jouissance, constitué par l’ensemble des diligences auxquelles ils sont été contraints du fait du litige, et par l’impossibilité de jouir paisiblement de leur bien, du fait notamment des chutes de plaques d’enduit.

Dans ses dernières conclusions du 14 mai 2019, la société SMABTP demande à la cour, au visa des articles 1240, 1382 (ancien) et 1792 et suivants du code civil , de :

A titre principal,

- constater que le contrat CAP 1000 souscrit par la société EFDR auprès de la SMABTP est résilié depuis le 30 juin 2011,

- constater que la société EFDR n’est pas intervenue sur les murs intérieurs,

- constater que les désordres affectant les enduits sont purement esthétiques,

En conséquence,

- réformer le jugement déféré en ce qu’il a retenu la responsabilité de la société EFDR s’agissant des désordres affectant les murs du salon, du couloir garage et les désordres affectant les enduits,

- débouter la société MMA, M^me A, M. et M^me X ou toute partie qui viendrait à conclure à son encontre,

A titre subsidiaire,

- confirmer le jugement dont appel en fixant au passif de la liquidation de la société Audavi les condamnations mises à sa charge en première instance,

- débouter M. et M^me X de leurs demandes au titre du préjudice de jouissance,

-condamner les parties succombant à la présente procédure à payer à la concluante une indemnité de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La SMABTP soutient que le contrat CAP 1000 par lequel elle assurait la société EFDR a été résilié le 30 juin 2011 pour défaut de règlement des cotisations ; que , de ce fait, elle ne garantit pas la société EFDR en base réclamation, et ne peut être condamnée que dans l’hypothèse où les conditions de mise en oeuvre de la garantie décennale seraient remplies, ce qui selon elle n’est pas le cas en l’espèce.

Elle ajoute que la société EFDR n’est intervenue que sur les murs extérieurs et que sa responsabilité ne peut donc être retenue quant aux désordres affectant les murs intérieurs.
L’ordonnance de clôture a été rendue le 3 janvier 2022.

A l’audience la cour a soulevé d’office le moyen tiré de l’absence de déclaration de leur créance à la procédure collective de la société Audavi par la société MMA et M^me A et demandé aux parties de s’expliquer sur ce point par note en délibéré avant le 1février 2022.

Aucune des parties n’a déposé de note en délibéré.

Pour une plus ample connaissance du litige et des prétentions et moyens des parties, il est fait expressément référence aux dernières conclusions et pièces régulièrement communiquées par les parties.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la réception des travaux

Aux termes du premier alinéa de l’article 1792-6 du code civil, 'la réception est l’acte par lequel le maître de l’ouvrage déclare accepter l’ouvrage avec ou sans réserves. Elle intervient à la demande de la partie la plus diligente, soit à l’amiable, soit à défaut judiciairement. Elle est, en tout état de cause, prononcée contradictoirement'.

Une réception tacite est cependant possible à charge pour celui qui l’invoque de rapporter la preuve de la volonté non équivoque du maître de l’ouvrage de recevoir l’ouvrage.

Ainsi, la prise de possession des lieux accompagnée du règlement de la quasi-totalité du solde du marché fait présumer la réception tacite.

Il ressort en l’espèce du rapport d’expertise que :

- M et M^me X ont pris possession de la maison en août 2011, qu’ils ont payé la dernière note d’honoraires du maître d’oeuvre le 2 août 2011, et que seule restait alors à régler une facture de menuiseries d’un montant de 324,12 € laquelle a été payée le 31 octobre 2011.

- M et M^me X avaient signalé en juillet des fissures dans l’enduit de parement, et la société ERDF était venue en juillet 2011 reprendre les enduits au niveau de deux panneaux, de sorte que les fissures signalées avaient été réparées par l’enduiseur avant l’entrée dans les lieux

- aucune réclamation au sujet des travaux n’a été faite par M et M^me X avant le 17 novembre 2011, date à laquelle M X a fait état de l’apparition de nouvelles fissures.

En conséquence, la prise de possession des lieux par M et M^me X accompagnée du règlement de la quasi totalité du solde du marché le 2 août 2011 permet en l’absence de tout élément contraire d’établir leur volonté non équivoque de recevoir l’ouvrage à la date du 2 août 2011.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a constaté la réception tacite de l’ouvrage à compter du 2 août 2011.

Sur la qualification des désordres et la responsabilité des constructeurs

L’expert décrit ainsi les désordres affectant l’ouvrage :

Fissures salon et couloir garage - elles sont sources d’infiltrations

- à terme, dans moins de dix ans, si elles ne sont pas réparées, les désordres augmenteront , mais elles ne porteront pas atteinte à la destination de l’ouvrage

- elles pourraient porter atteinte à sa solidité de manière ponctuelle

- la fissure du salon est à l’abri des intempéries

- les fissures du couloir garage peuvent à terme occasionner des infiltrations et des dégradations

Faïençage fissures et micro fissures des enduits

- un enduit fait corps avec le bâtiment , il a pour fonction de rendre imperméables les supports

-le faïençage seul constitué de micro fissures de l’ordre de 0,2mm, ne rend pas l’enduit perméable

-par contre, viennent s’ajouter et de manière généralisée, fissures, micro fissures, sur parties cloquées ou non, qui peuvent retenir de l’eau, et les cloques, donner lieu à des rétentions plus importantes

- certains morceaux d’enduits sont prêts à tomber

- le tout, pouvant, à terme, avec les intempéries , le gel et les chocs thermiques, rendre, dans les dix ans le parement perméable

-des infiltrations se produiraient, qui pourraient rendre localement le bâtiment impropre à sa destination.

L’expert précise en outre page 17 de son rapport que si certaines fissures étaient apparues au mois de juin 2011, elles avaient été réparées avant la prise de possession des lieux par M et M^me X, la société EFDR ayant repris les enduits au niveau de deux panneaux en juillet 2011.

Les désordres décrits par l’expert n’étaient dès lors pas apparents lors de la réception.

Selon l’article 1792 alinéa 1 du code civil, qui édicte la garantie légale obligatoire, 'tout constructeur d’un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l’acquéreur de l’ouvrage, des dommages, même résultant d’un vice du sol, qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui, l’affectant dans l’un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses éléments d’équipement, le rendent impropre à sa destination'.

L’article 1792-4-1 du même code, énonce la durée de la garantie légale en ces termes : 'Toute personne physique ou morale dont la responsabilité peut être engagée en vertu des articles 1792 à 1792-4 du présent code est déchargée des responsabilités et garanties pesant sur elle, en application des articles 1792 à 1782-2, après dix ans à compter de la réception des travaux'.

En l’espèce, l’expert, dont les constatations et conclusions datées de mars 2016 ne sont pas contestées, a indiqué que les fissures du salon et du couloir garage ne porteront pas atteinte à la destination de l’ouvrage ; s’ il indique qu’elles pourraient porter atteinte à la solidité de façon ponctuelle, et occasionner à terme des infiltrations et des dégradations, il ne précise pas dans quel délai ; lors du dépôt du rapport, il n’avait donc été constaté aucune atteinte ni à la destination, ni à la solidité de l’ouvrage, ni

aucune infiltration imputables à ces fissures.

S’agissant de l’enduit l’expert relève l’existence de fissures et de cloques pouvant , à terme avec les intempéries, le gel et les chocs thermiques, rendre, dans les dix ans le parement perméable précisant que des infiltrations se produiraient, qui pourraient rendre localement le bâtiment impropre à sa destination.

Il ne peut se déduire de ces conclusions rendues hypothétiques par les termes utilisés ' pouvant ' se produiraient', la certitude de la survenue inéluctable, dans le délai d’épreuve, d’infiltrations de nature à porter atteinte à la destination de l’ouvrage.

En outre, l’ordonnance de clôture a été rendue par la cour le 3 janvier 2022, cinq mois après la fin de la garantie, qui a expiré le 2 août 2021.

M et M^me X n’ont versé aux débats aucun élément de nature à démontrer que les fissures sont depuis les opérations d’expertise devenues infiltrantes.

La preuve de la survenue dans le délai de l’article 1792-4-1 du code civil de dommages de la nature de ceux définis à l’article 1792 du même code n’est donc pas rapportée.

Les désordres affectant l’immeuble , non apparents à la réception, ne relèvent donc pas de la garantie décennale des constructeurs ; il s’agit de désordres intermédiaires, de nature à engager la responsabilité contractuelle des constructeurs pour faute prouvée.

Les articles 1104 et 1250 et suivants du code civil sont visés dans le dispositif des conclusions de M et M^me X qui ont explicitement dans le corps de leurs écritures déclaré fonder à titre subsidiaire leurs demandes sur la responsabilité contractuelle des constructeurs.

Ce fondement subsidiaire est dès lors dans le débat, d’autant que toutes les parties se sont expliquées sur l’existence et la portée des fautes respectives des constructeurs, de nature à engager leur responsabilité en application de l’article 1147 ancien du code civil, dans sa rédation applicable en l’espèce.

L’expert qui a procédé à des investigations approfondies, indique, s’agissant des causes des désordres que :

- la fissuration dans le salon est due à l’absence d’isolation de la toiture terrasse, pourtant obligatoire et donc au non-respect des obligations du DTU 26.1

- la fissuration dans le couloir garage est due à l’absence d’un joint de dilatation dans la maçonnerie, et donc à un manquement au respect des règles de l’art

- le faïençage et les fissures et micro fissures de l’enduit extérieur sont dus au non respect de la norme de pose DTU 36.1 : les travaux d’enduisage ont été effectués dans les 15 derniers jours de juillet par une température supérieure à 30° , alors que le type d’enduit mis en oeuvre est particulièrement sensible à la dessiccation, ce qui entraîne une évaporation et l’absorption par les supports quand ceux-ci sont chauds et secs, et donc un faïençage et une perte de substance de l’enduit avec le temps ; or, les supports n’ont pas été arrosés, alors que cet arrosage est imposé quelles que soient les conditions atmosphériques, et de plus il n’a pas été fait de gobetis préalable, notamment au changement de matériaux, mais seulement la mise en place d’un grillage en renfort d’armature : la norme de pose DTU 26.1 n’a pas été respectée, et ce manquement aux règles de l’art a causé le désordre.

Il précise que :

- M^me A était chargée d’une mission complète globale de maîtrise d’oeuvre, comportant une phase conception avec réalisation de tous les plans et projets et une phase réalisation avec direction des travaux, contrôle général des travaux et réception des travaux,

* en phase conception, elle n’a pas fourni les plans et CCTP découlant de sa mission, qui auraient permis de visualiser et décrire les travaux à réaliser, et donc de mettre en évidence la nécessité d’une isolation, de prévoir les conditions de mise en oeuvre des enduits et la mise en place de joints de dilatation

*en phase réalisation, il appartenait au maître d’oeuvre de signaler les défauts d’exécution de la toiture et de l’enduit ; or aucun compte rendu de chantier n’a été établi.

- l’entreprise Audavi qui a construit la structure béton aurait dû alerter le maître d’ouvrage et le maître d’oeuvre sur les risques encourus par la structure du fait du défaut d’isolation de la toiture et la nécessité de mettre en place un joint de dilatation.

Il ajoute que l’isolation de la toiture terrasse a été réalisée en cours d’expertise par l’entreprise Steib à la suite d’un accord amiable.

Il chiffre ainsi le coût des travaux réparatoires :

- remplacement des enduits et travaux induits : 46 927,35 €

- remise en état du jardin après travaux : 2 400 €

- réparation fissure garage ( 698,50 €) et réfection de l’enduit du mur salon ( 1155 €) soit 1853,50 – reprise du doublage dans le passage lingerie garage : 454,30 €, soit la somme totale de 51 635,15 € TTC et non la somme de 52 833,65 € retenue par erreur par le tribunal qui a compté deux fois la somme de 698,50 € et ajouté la somme de 500€ tout en déboutant de ce chef M et M^me X.

L’expert a en effet relevé que le désordre affectant le volet de la chambre d’enfant qui bloque et descend par à-coups imposait une réparation d’un coût de 500 €, relevant de la garantie de parfait achèvement de la société Audavi.

Les manquements fautifs de M^me A à sa mission de conception et de surveillance des travaux ont contribué à la production de tous les désordres, sauf celui affectant le volet, de sorte qu’elle doit être tenue in solidum avec les entrepreneurs de réparer les dommages.

La société ERDF a contribué par sa faute à la réalisation du seul désordre affectant les enduits extérieurs dont le coût de réparation s’élève à 46 927,35 € ( travaux) et 2 400€ ( remise en état du jardin) soit la somme de 49 327,35 €.

La société Audavi a causé le désordre affectant le volet roulant ( 500 €) et contribué par le manquement à son devoir de conseil aux désordres affectant les murs intérieurs dont le coût de réparation s’élève à 2307,80 €.

Dans leurs rapports entre eux, et vu les éléments de l’espèce, il y a lieu de fixer ainsi qu’il suit les parts de responsabilité

- s’agissant du désordre affectant les enduits, la société EFRD, qui a commis un manquement majeur aux règles de l’art qu’elle ne pouvait ignorer, en omettant, alors au surplus que la température était très élevée, d’arroser les supports, et de réaliser des gobetis, ce qui conduit à fixer sa part de responsabilité à 80%, et celle de M^me A qui n’a pas vérifié le respect des règles de l’art par l’entreprise, à 20%.

- s’agissant des désordres affectant les murs intérieurs, la responsabilité de M^me A, qui a commis des erreurs de conception sera fixée à 70 % et celle de la société Audavi qui a manqué à son devoir de conseil, à 30 %.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande formée par M et M^me X au titre du préjudice de jouissance, aucune preuve n’étant rapportée d’une limitation de l’usage de l’immeuble imputable aux désordres constatés.

Sur les demandes dirigées contre la société MMA IARD

M^me A verse aux débats une attestation d’assurance de responsabilité décennale, établie par la société MMA IARD, valable pour les chantiers ouverts du 1 janvier au 31 décembre 2010.

La MMA produit les conditions particulières de la police d’assurance souscrite par M^me A aux termes desquelles ne sont garantis que les dommages visés aux articles 1792 et suivants du code civil.

La responsabilité contractuelle de M^me A n’étant pas garantie par la société MMA IARD, les demandes dirigées contre elle sont mal fondées et seront rejetées par infirmation du jugement.

Sur les demandes dirigées contre la SMABTP

Le tiers lésé dispose d’un droit d’action directe à l’encontre de l’assureur garantissant la responsabilité civile de la personne responsable en application de l’article L 124-3 du code des assurances.

La SMABTP soutient que le contrat CAP 1000 par lequel elle assurait la société EFDR a été résilié le 30 juin 2011 pour défaut de règlement des cotisations ; que , de ce fait, elle ne garantit pas la société EFDR en base réclamation, et ne peut être condamnée que dans l’hypothèse où les conditions de mise en oeuvre de la garantie décennale seraient remplies, ce qui selon elle n’est pas le cas en l’espèce.

Il s’en déduit que la SMABTP ne conteste pas que l’assurance de la société EFDR couvrait la responsabilité contractuelle de l’entreprise, puisque son argumentation consiste à soutenir qu’aux termes du contrat la garantie ne pouvait jouer qu’en cas de validité du contrat à la date de la réclamation.

Or, la SMABTP ne produit ni les conditions générales, ni les conditions particulières de la police souscrite par la société EFDR, de sorte qu’elle ne rapporte pas la preuve de ses allégations selon lesquelles la garantie prévue au contrat le serait sur la base réclamation, alors que de leur côté M et M^me X sont dans l’impossibilité matérielle de produire le contrat d’assurance de la société EFDR qui ne comparaît pas.

La résiliation du contrat d’assurance ayant pris effet selon la SMABTP, le 30 juin 2011, date à laquelle les travaux étaient terminés, le contrat était en vigueur à la date du fait dommageable.

La SMABTP doit garantir son assurée la société EFDR des conséquences de sa responsabilité contractuelle.

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Seuls M et M^me X et la SMABTP ont justifié avoir déclaré leur créance au passif de la procédure collective de la société Audavi.

Les demandes formées par M^me A à son encontre sont dès lors irrecevables.

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Sur ces bases, et par infirmation du jugement, il y a lieu de :

- condamner in solidum M^me A et la SMABTP à payer à M et M^me X la somme de 49 327,35 € en réparation du désordre affectant les enduits extérieurs, le recours entre eux pouvant s’exercer à hauteur de la part respective de responsabilité de M^me A et de la société EFDR soit 80% pour EFDR et 20% pour M^me A

- condamner M^me A à payer à M et M^me X la somme de 2307,80 € en réparation des désordres affectant les murs intérieurs

- fixer la créance de M et M^me X au passif de la liquidation judiciaire de la société Audavi la somme de 2307,80 € due in solidum avec M^me A en réparation des désordres affectant le murs intérieurs, et celle de 500 € au titre du désordre affectant le volet roulant.

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

M^me A et la SMABTP seront condamnés in solidum aux dépens de première instance par infirmation du jugement et aux dépens d’appel, et à payer à M et M^me X la somme de 6000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en premier ressort et en appel , la charge finale étant répartie entre eux dans les proportions de 70% pour la SMABTP et 30% pour M^me A.

L’équité ne commande pas de faire droit à la demande de la société MMA IARD fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Constate l’intervention volontaire de la SELARL Philae en qualité de mandataire liquidateur de la société Adavi et son désistement de l’appel formé par la société Audavi

Infirme le jugement des chefs déférés sauf en ce qu’il a constaté la réception tacite de l’ouvrage à compter du 2 août 2011 et débouté M et M^me X de leur demande de dommages-intérêts en réparation de leur préjudice de jouissance et moral

Statuant à nouveau dans cette limite

Déclare engagée la responsabilité contractuelle de M^me A, la société Audavi et la société EFDR envers M et M^me X
Condamne in solidum M^me A et la SMABTP à payer à M et M^me X la somme de 49 327,35 € en réparation des désordres affectant les enduits extérieurs

Dit que le recours entre eux s’exercera à hauteur de la part respective de responsabilité de M^me A et de la société EFDR soit 80% pour EFDR et 20% pour M^me A

Condamne M^me A à payer à M et M^me X la somme de 2307,80 € en réparation des désordres affectant le murs intérieurs

Fixe la créance de M et M^me X au passif de la liquidation judiciaire de la société Audavi à la somme de 2307,80 € due in solidum avec M^me A en réparation des désordres affectant les murs intérieurs, et celle de 500 € au titre du désordre affectant le volet roulant

Déclare irrecevables les autres demandes formées à l’encontre de la société Audavi

Rejette les demandes dirigées contre la société MMA IARD

Rejette la demande de la société MMA IARD fondée sur l’article 700 du code de procédure civile

Condamne in solidum M^me A et la SMABTP à payer à M et M^me X la somme de 6000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile

Dit que la charge finale des dépens et de l’indemnité accordée en application de l’article 700 du code de procédure civile sera répartie à proportion de 70% pour la SMABTP et 30% pour M^me A

Condamne in solidum M^me A et la SMABTP aux dépens de première instance y compris les frais de référé et d’expertise et aux dépens d’appel

La présente décision a été signée par madame Paule POIREL, présidente, et madame Annie BLAZEVIC, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE