COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 06 DECEMBRE 2023

PRUD’HOMMES

N° RG 21/00950 – N° Portalis DBVJ-V-B7F-L6HV

Monsieur [G] [Z]

c/

S.E.L.A.R.L. EKIP’ en qualité de mandataire liquidateur de la SAS Yhapps

UNEDIC Délégation AGS-CGEA DE [Localité 3]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 05 février 2021 (R.G. n°F 19/00195) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 16 février 2021,

APPELANT :

Monsieur [G] [Z]

né le 16 Mai 1980 à [Localité 5] de nationalité française Profession : Directeur marketing, demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Iwann LE BOEDEC, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉES :

SELARL EKIP’ venant aux droits de la SELARL Christophe Mandon, en qualité de mandataire liquidateur de la SAS Yhapps, prise en la personne de son représentant légal, domiciliée en cette qualité au siège social [Adresse 1]

N° SIRET : 453 211 393

représentée par M^e Louis MANERA substituant M^e Patrick TRASSARD de la SELARL TRASSARD & ASSOCIES, avocats au barreau de BORDEAUX

UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3], prise en la personne de son Directeur domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 4]

représentée par M^e Philippe DUPRAT de la SCP DAGG, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 octobre 2023 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Hylaire, présidente chargée d’instruire l’affaire,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère

Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS Yhapps propose des solutions numériques, destinée à améliorer le parcours

de soins des patients et à faciliter le travail du personnel médical, aux centres hospitaliers, aux cliniques et aux cabinets médicaux. Elle employait une vingtaine de personnes en 2017.

Elle était présidée par la SARL Ynvest, représentée par sa gérante, Mme [X] [P].

Les statuts de la SAS Yhapps mis à jour le 11 mars 2016 ont désigné M. [G] [Z] en qualité de directeur général de la société mais par ailleurs, lors d’une assemblée générale extraordinaire du 18 mars 2018, M. [Z] a été nommé à ces fonctions, en sa qualité d’associé de la société Ynvest.

Le 5 septembre 2018, le tribunal de commerce de Bordeaux a prononcé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société Yhapps, convertie en liquidation judiciaire par jugement du 10 octobre 2018 qui a désigné la SELARL Christophe Mandon, devenue la SELARL Ekip', en qualité de mandataire liquidateur.

Le 16 octobre 2018, M. [G] [Z] s’est prévalu de sa qualité de salarié de la société Yhapps, en invoquant un contrat de travail, non signé, daté du 27 novembre 2015, par lequel il aurait été embauché en qualité de directeur marketing vente, sur un emploi à temps complet, statut cadre position 2.2 coefficient 130 de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, en contrepartie d’une rémunération mensuelle brute d’un montant de 2.627,30 euros.

Ce contrat prévoyait la prise en charge des frais professionnels exposés par le versement de deux indemnités mensuelles d’un montant de 150 euros chacune.

Le liquidateur a contesté la qualité de salarié de M. [Z] par lettre du 17 octobre 2018, engageant néanmoins à son égard à titre conservatoire une procédure de licenciement pour motif économique qui a été prononcé par lettre en date du 23 octobre 2018, après entretien préalable fixé au 22 octobre 2018 au cours duquel il a été proposé à M. [Z] l’adhésion au contrat de sécurisation professionnelle (ci-après désigné CSP).

Compte tenu de la remise en cause de sa qualité de salarié, M. [Z] ne s’est pas vu remettre de documents de rupture ni régulariser ses salaires.

Revendiquant la qualité de salarié, M. [Z] a saisi le 7 février 2019 le conseil de prud’hommes de Bordeaux qui, par jugement rendu le 5 février 2021, a :

— dit que l’activité salariée de M. [Z] n’est pas établie,

— débouté M. [Z] de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la SELARL Ekip’ en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS Yhapps de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. [Z] aux dépens.

Par déclaration du 16 février 2021, M. [Z] a relevé appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 26 septembre 2023, M. [Z] demande à la cour de le juger recevable et bien fondé en ses demandes, de se considérer compétente pour statuer sur l’ensemble des demandes, de réformer le jugement en ce qu’il a remis en cause sa qualité de salarié et l’a débouté de l’ensemble de ses demandes et, statuant à nouveau, de :

— lui reconnaître la qualité de salarié de la SAS Yhapps,

— constater la rupture de son contrat de travail pour motif économique,

— fixer sa créance au passif de la SAS Yhapps aux sommes suivantes :

* 21.018,40 euros à titre de salaire outre 2.101,84 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

* 2.700 euros à titre de remboursement forfaitaire de frais professionnels,

* 7.881,90 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 788,19 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

* 2.791,06 euros à titre d’indemnité de licenciement,

* 5.031,46 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

* 10.674,91 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices nés de la privation illégitime du bénéfice du contrat de sécurisation professionnel,

* 3.000 euros à titre de dommages et intérêts en remboursement du matériel informatique,

* 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonner la restitution des notes de frais de l’appelant, sous astreinte de 100 euros par jour, courant à compter du jugement à intervenir (sic),

— ordonner la remise de l’ensemble des bulletins de salaire et documents de rupture, sous astreinte de 100 euros par jour, courant à compter du jugement à intervenir,

— garantir le règlement de l’ensemble de ces créances par le CGEA, exception faite des sommes allouées au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner l’intimée aux dépens et aux éventuels frais d’exécution forcée.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 15 septembre 2023, la SELARL Ekip’ en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS Yhapps, demande à la cour de':

— confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

— débouter M. [Z] de l’ensemble de ses demandes,

— condamner M. [Z] à lui payer la somme de 2.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [Z] aux dépens,

Très subsidiairement, dans l’hypothèse où le conseil (sic) reconnaîtrait la qualité de salarié de M. [Z],

— débouter M. [Z] de sa demande de remboursement de frais professionnels,

— débouter M. [Z] de sa demande au titre de la privation du bénéfice du contrat de sécurisation professionnelle,

— débouter M. [Z] de sa demande de remboursement du matériel volé.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 27 septembre 2023, l’UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 3] demande à la cour de':

In limine litis,

— se déclarer incompétente au profit du tribunal judiciaire de Bordeaux, pour statuer sur la demande indemnitaire de M. [Z] relative à la privation du CSP, laquelle est une demande relevant de la responsabilité du mandataire judiciaire,

Sur le fond et à titre principal,

— confirmer le jugement dont appel,

— débouter en conséquence M. [Z] de l’ensemble de ses prétentions, faute de statut de salarié de la société Yhapps, lequel implique, en présence d’un cumul avec un mandat social, la preuve de fonctions techniques distinctes et d’un lien de subordination,

A titre infiniment subsidiaire, en cas de reconnaissance de la qualité de salarié,

— déclarer irrecevable M. [Z] tendant à voir fixer sa créance indemnitaire au passif de la société Yhapps pour la perte d’ordinateurs lui appartenant et dérobés prétendument par Mme [P],

— dire le contrat de travail suspendu sur la période du 25 juin 2018 jusqu’à la liquidation judiciaire,

— fixer la créance salariale au passif de la société Yhapps aux les sommes suivantes :

* 12.698,61 euros à titre de salaires du 1er février 2018 au 25 juin 2018 inclus,

* 1.269,86 euros à titre de congés payés sur salaires,

* 2.802,45 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés (32 jours acquis),

* 2.791,06 euros à titre d’indemnité de licenciement,

— débouter M. [Z] de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis,

— à défaut d’adhésion au CSP, fixer sa créance salariale au passif de la société Yhapps pour la somme de :

* 7.881,90 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 788,19 euros à titre de congés payés sur préavis,

— à défaut de suspension du contrat, fixer subsidiairement sa créance salariale au passif de la société Yhapps pour la somme de :

* 3.634,43 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés (41,5 jours acquis),

— débouter en toute hypothèse M. [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour privation du CSP,

— débouter M. [Z] du surplus de ses demandes,

A titre infiniment subsidiaire, en cas de reconnaissance de la qualité de salarié, sur la garantie des créances,

— déclarer l’arrêt à intervenir opposable à l’AGS CGEA de [Localité 3] dans la limite légale de sa garantie, laquelle exclut :

* l’avance des salaires, sur la période d’observation et les quinze jours suivant la liquidation judiciaire, au-delà de 45 jours de travail,

* les dommages et intérêts éventuellement alloués pour perte des ordinateurs,

* les dommages et intérêts éventuellement alloués pour défaut du bénéfice du CSP,

* l’astreinte et l’indemnité allouée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 2 octobre 2023 et l’affaire a été fixée à l’audience du 24 octobre 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la détermination de la juridiction compétente pour statuer sur les demandes de M. [Z]

M. [Z] a explicitement saisi le conseil de prud’hommes en reconnaissance de sa qualité de salarié, de sorte qu’il sollicitait notamment la condamnation de la SELARL Ekip’ à lui verser un rappel de salaire, des remboursements de frais professionnels, une indemnité compensatrice de congés payés, une indemnité compensatrice de préavis, une indemnité de licenciement et des dommages et intérêts.

Le conseil de prud’hommes n’a pas retenu d’exception d’incompétence.

Le litige porte sur le point de savoir si M. [Z] a ou non la qualité de salarié de la société Yhapps.

En vertu de l’article L.1411-1 et suivants du code du travail, la juridiction prud’homale règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient.

Le conseil de prud’hommes est donc compétent pour statuer sur les demandes formulées par M. [Z], en la qualité de salarié qu’il revendique, et pour apprécier le bien-fondé de ses demandes indemnitaires formulées dans le cadre de l’instance qu’il a introduite.

Dans ces conditions, le jugement du 5 février 2021 sera confirmé en ce que le conseil de prud’hommes de Bordeaux ne s’est pas déclaré incompétent pour statuer sur le litige.

Sur la qualité de salarié

Pour voir infirmer le jugement déféré, M. [Z] se prévaut de la qualité de salarié en invoquant les éléments suivants :

— le contrat de travail établi et les bulletins de paie qui lui ont été délivrés même si tous ses salaires ne lui ont pas été réglés ;

— le fait qu’il était associé minoritaire de la holding Ynvest, au même titre que ses collègues de travail, salariés de la société Yhapps, lesquels disposaient le plus souvent de participations supérieures à la sienne, citant Mmes [K] et [B] ainsi que Messieurs [S], [C], [E], [M] et [U], dont la qualité de salariés n’a pas été contestée ;

— contrairement à ce qu’indique l’intimée dans ses écritures, il ne détenait pas 30% de la société holding Ynvest, à la date du 11 mars 2016 :

* suite à des augmentations de capital,

* selon la table de capitalisation de la société à l’ouverture de la procédure judiciaire, la société Yhapps détenait 312.880 euros de fonds propres, et non 25.500 euros comme le prétend l’intimée,

* la société Ynvest étant détentrice de 18,78 % des titres, il était indirectement propriétaire de 5,64% des titres de la société, soit une participation totalement minoritaire et bien éloignée des prétendus 30% ;

— pour la période antérieure au 18 mars 2018, il observe que l’existence d’un mandat social ne peut être reconnue en l’absence de réunion des conditions légales. Au cours de cette période, il dit bénéficier d’une présomption de salariat caractérisée par l’existence d’une déclaration de l’emploi salarié à l’URSSAF et des bulletins de salaire ;

— pour la période postérieure au 18 mars 2018, M. [Z] reconnaît qu’il doit démontrer l’existence de fonctions techniques distinctes de son mandat social mais soutient apporter la preuve qu’il exécutait un travail sous l’autorité de l’employeur puisqu’il reportait notamment l’ensemble de son activité commerciale à Mme [P] par un entretien téléphonique quotidien, d’une part, et par un rapport trimestriel, d’autre part ;

— la réalité du lien de subordination serait confirmée par de nombreux mails communiqués aux débats.

La liquidation judiciaire relève qu’incontestablement, M. [Z] était mandataire social de la société Yhapps depuis sa nomination du 18 mars 2018 et que les statuts de la société du 11 mars 2016 le désignaient déjà comme tel.

Elle ajoute que M. [Z] échoue à démontrer qu’il exerçait, dans le cadre d’un lien de subordination, des fonctions distinctes de son mandat social et qu’il était dirigeant de fait.

Dès lors, selon la SELARL Ekip', il ne peut lui être reconnu la qualité de salarié.

L’UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3] observe qu’en raison du cumul entre son contrat de travail et son mandat social, la reconnaissance de la qualité de salarié de M. [Z] est subordonnée à l’exercice de fonctions techniques distinctes du mandat social dans le cadre d’un lien de subordination.

Elle relève par ailleurs que M. [Z] n’exerçait pas de fonctions techniques distinctes de son mandat social et qu’il n’était pas placé dans un lien de subordination de sorte qu’elle fait valoir que l’appelant doit être débouté de l’intégralité de ses demandes.

***

Aux termes de l’article L. 1221-1 du code du travail, le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d’autrui moyennant rémunération.

Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

L’existence d’un contrat de travail dépend, non pas de la volonté manifestée par les parties à la convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité de celui qui revendique la qualité de salarié.

C’est à celui qui se prévaut d’un contrat de travail d’en établir l’existence, mais en présence d’un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d’en rapporter la preuve.

L’appelant produit au dossier :

— une déclaration préalable à l’embauche établie par la société Yhapps, le 2 décembre 2015, aix termes de laquelle M. [Z] est enagagé le 27 novembre 2015 ;

— la mention de cette embauche, à durée indéterminée pour un emploi de directeur marketing vente à compter du 27 novembre 2015, dans la déclaration annuelle des données sociales unifiée (DADS-U) ;

— des bulletins de salaire pour les mois de novembre 2015, avril 2016, mai 2016, juillet 2016 ainsi que ceux couvrant la période de février à août 2018 ;

— un contrat à durée indéterminée non signé, entre la société Yhapps et M. [Z] prévoyant une embauche au 27 novembre 2015 pour un emploi de directeur marketing et vente.

Ces documents, produits par M. [Z], permettent de retenir l’existence d’un contrat de travail apparent le liant à la société Yhapps.

Lorsque M. [Z] a été confirmé dans ses fonctions de directeur général par l’assemblée générale du 18 mars 2018 et alors même que cette qualité de directeur général était déjà mentionnée dans les statuts de la société Yhapps mis à jour le 11 mars 2016, M. [Z] bénéficiait d’un contrat de travail antérieur.

Il appartient donc à la liquidation judiciaire et à l’UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 3] de démontrer l’absence de fonctions distinctes exercées par M. [Z] en dehors de son mandat social ainsi que l’absence de lien de subordination.

Le cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail est possible pour l’associé minoritaire d’une société à condition que l’activité salariée concerne l’exercice de fonctions techniques distinctes de celles du mandataire social et accomplies dans un lien de subordination, c’est- à-dire sous l’autorité d’un employeur ayant le pouvoir de donner des ordres et des directives, de contrôler l’exécution du travail et de sanctionner les manquements du salarié.

Le contrat de travail de M. [Z] fait état des missions principales suivantes pour la fonction de Directeur marketing vente :

— assister le président, en partant d’instructions précises de ce dernier, en matière de distribution, de communication, de publicité, de marketing,

— étudier les stratégies de marketing, de conception et d’organisation des opérations de stimulation des ventes,

— réaliser des prestations de services permettant notamment la valorisation et l’optimisation des nouvelles techniques et méthodes de communication auprès des entreprises,

— conseiller la société dans le choix des agences conseils en opérations publicitaires et promotionnelles,

— conseiller le prédisent en matière de normes, d’étiquetage et de sécurité des produits,

— optimiser les transports et les moyens logistiques.

Il est ajouté dans le contrat que M. [Z] se conformera aux directives et instructions qui lui seront données par son supérieur hiérarchique.

La SELARL Ekip’ et l’UNEDIC versent aux débats les pièces suivantes :

— un organigramme de la société au 1er janvier 2008, dans lequel M. [Z] n’apparaît pas comme salarié mais uniquement comme directeur général ;

— le dépôt de la marque Yhapps par M. [Z] le 6 mai 2016 en son nom ;

— les contrats de travail de M. [E], de Mme [K], et de M. [H] signés par M. [Z] pour ordre de la présidente de la société, Mme [P] ;

— un courriel du 23 janvier 2016 dans lequel M. [Z] convoque les membres de la société à l’assemblée générale du 11 février 2016, énumère les points à aborder et fait un bilan de la situation ;

— le procès-verbal de l’assemblée générale du 11 février 2016 dans lequel M. [Z] propose à l’assemblée de maintenir la société Ynvest à la présidence et à la direction générale de la société Yhapps, de ratifier le pacte d’associé, demande à l’assemblée de valider l’agrément de nouveaux investisseurs, expose la vision de l’entreprise et ses objectifs et répond aux questions ;

— des échanges de courriels du 19 mai 2017 et du 19 décembre 2017, qui montrent que M. [Z] était l’interlocuteur de la banque CIC, service [Localité 3] rive droite entreprises ;

— un courriel du 28 novembre 2017 dans lequel M. [Z] fait des propositions à la présidente de la société pour régulariser la nomination du commissaire aux comptes et approuver les comptes ;

— le compte-rendu du commissaire aux comptes du 18 décembre 2017 qui précise que :

* le 'Directeur Général (soit M. [Z]) ne peut pas faire prendre en charge des dépenses personnelles par la société en guise de rémunération',

* 'les bulletins de salaire sont validés par M. [Z]' ;

— l’assignation devant le tribunal de commerce de Bordeaux délivrée le 31 juillet 2018, établie à la demande de la société Yhapps, représentée par M. [Z] dans lequel ce dernier, ès qualité de directeur général de la société, sollicite la condamnation, en référé, de la société Invest et de Mme [P] et de le reconnaître comme gérant de la société Invest ;

— une convention d’avance en compte courant d’associé du 18 mai 2018 signée par M. [Z] ;

— un chèque engageant la société Yhapps, signé par M. [Z] le 18 juin 2018 en paiement du salaire de M. [I] ;

— une attestation du 29 juin 2018 dans laquelle M. [Z] atteste en tant que président de la société Yhapps.

Le courrier du 10 septembre 2018 signé par l’ensemble des salariés, les réservations de vols de M. [Z], les tableaux intitulés 'feuilles de route commerciale', les trois courriels des 26 janvier 2018, 20 décembre 2017 et 23 mai 2018 ne permettent pas d’identifier des fonctions techniques de directeur marketing vente, distinctes de celles du mandataire social, supervisées par un supérieur hiérarchique, les pièces 26 et 26 bis visées par M. [Z] n’étant pas la démonstration d’un compte-rendu quotidien de son activité à Mme [P].

La cour relève enfin qu’en sa qualité de directeur général, les statuts lui conféraient les mêmes pouvoirs de direction que le président de la société et qu’en conséquence M. [Z] disposait du pouvoir de représenter la société à l’égard des tiers.

Ces éléments font foi de l’autonomie dont jouissait M. [Z] dans l’exercice de ses fonctions.

Aucun des éléments produits ne rapporte la preuve de l’existence d’une instruction, d’une directive ou d’un contrôle sur l’activité menée par M. [Z].

La liquidation judiciaire et le CGEA démontrent ainsi que M. [Z] n’avait pas de fonction distincte de son mandat et qu’il n’était pas soumis à un lien de subordination.

Au surplus, M. [Z] ne peut prétendre que son contrat de travail aurait à tout le moins perduré au delà de sa révocation de ses fonctions de gérant, dans la mesure où son contrat de travail était fictif et n’a donc aucun effet ni avant ni après la cessation du mandat social.

Dès lors, la qualité de salarié ne peut être reconnue à M. [Z] à la date de la liquidation judiciaire ; c’est donc à bon droit que les premiers juges ont estimé que l’existence d’une relation salariée n’était pas établie de sorte que l’appelant doit donc être débouté de l’ensemble de ses demandes.

Sur les autres demandes

M. [Z], partie perdante à l’instance, supportera les dépens de la procédure d’appel et sera condamné à verser à la SELARL Ekip', ès qualités, la somme de 1.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’arrêt à intervenir sera opposable à l’UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3].

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Bordeaux du 5 février 2021,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit l’arrêt opposable à l’UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3],

Condamne Monsieur [G] [Z] à verser la somme de 1.000 euros à la SELARL Ekip’ en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS Yhapps,

Condamne Monsieur [G] [Z] aux dépens.

Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire