COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 23 SEPTEMBRE 2025

PRUD’HOMMES

N° RG 23/00038 – N° Portalis DBVJ-V-B7H-NBUY

COMMUNAUTE D’AGGLOMERATIONS GRAND [Localité 4]

c/

Madame [H] [K]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

M^e Claire LE BARAZER de la SELARL AUSONE AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

M^e Sylvain LEROY de la SELARL LEROY AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 9 décembre 2022 (RG n°F19/00299) par le conseil de Prud’hommes – Formation de départage d’ANGOULEME, Section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 03 janvier 2023,

APPELANTE :

Communauté d’Agglomérations GRAND [Localité 4], agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège [Adresse 1]

représentée par M^e Claire LE BARAZER, avocat au barreau de BORDEAUX et assisté de COTTIGNIES, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

Madame [H] [K]

née le 29 avril 1953 à [Localité 6] ([Localité 3])

de nationalité française,

demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Sylvain LEROY de la SELARL LEROY AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée de M^e ASSOHOUN, avocat au barreau de TOURS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 juin 2025 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Hylaire, présidente, chargée d’instruire l’affaire et Madame Sylvie Tronche, conseillère

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Marie-Hélène Diximier, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Greffière lors des débats : Sandrine Lachaise

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

1. Selon contrat à durée déterminée d’agent non titulaire de la fonction publique térritoriale conclu le 12 avril 2005, Mme [H] [K], née en 1953, a été engagée en qualité de chargée de mission par la communauté d’agglomérations du Grand [Localité 4] aux fins de réaliser la préfiguration de la gestion du parc des expositions de la communauté et de constituer la société d’économie mixte qui serait ensuite chargée de l’exploiter.

2. Par contrat de travail à durée indéterminée de droit privé, à effet au 1er décembre 2005, Mme [K] a été engagée en qualité de directrice de la [Adresse 7] (SEMAPEX), dont l’actionnaire majoritaire était la communauté d’agglomérations du Grand [Localité 4].

Le contrat prévoyait que Mme [K] exercerait son activité dans le cadre d’un forfait annuel de 218 jours et bénéficierait de 10 jours de RTT par an.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil.

3. En 2007, dans le cadre d’une délégation de service public, la communauté d’agglomération du Grand [Localité 4] a confié à la SEMAPEX la gestion de l’espace culturel dénommé Espace Carat dont la construction venait de s’achever, comprenant notamment le parc des expositions, une salle de spectacles, un espace de congrés et une salle de séminaires ainsi qu’un bar.

En sa qualité de chef d’établissement, Mme [K] assumait la responsabilité de la sécurité du public fréquentant l’Espace Carat et du personnel de cet équipement, soit six agents, de la gestion du bar de l’Espace, exploitant depuis le 2 mai 2007, une licence de débit de boissons de 3ème catégorie détenue par la SEMAPEX et depuis le 14 juin 2007, une licence de 1ère catégorie d’organisateur de spectacles.

Ces missions ont été actées dans un avenant conclu entre les parties le 12 octobre 2007 qui a porté la rémunération mensuelle de Mme [K] à la somme de 7 000 euros net.

En dernier lieu, la rémunération mensuelle brute de Mme [K] s’élevait à la somme de 9 603,71 euros.

4. Par lettre du 27 novembre 2023, Mme [K], invoquant la non-conformité des dispositions de la convention collective applicables au forfait en jours, a sollicité de la SEMAPEX le paiement des heures supplémentaires et des majorations pour les heures de nuit et celles réalisées les dimanches et jours fériés pour les années 2011, 2012 et de janvier à novembre 2013.

Son collaborateur, M. [W], a présenté une demande similaire.

5. A la suite de la résiliation de la convention liant la SEMAPEX à la communauté d’agglomérations Grand [Localité 4] à effet au 1er janvier 2014, celle-ci a repris la gestion du service public en régie ainsi que l’ensemble des contrats de travail.

Préalablement à ce transfert, par lettre du 15 novembre 2013, la communauté d’agglomérations avait proposé à Mme [K] la conclusion d’un contrat d’agent non titulaire de droit public, en qualité de directrice de la régie, fixant sa rémunération à la somme mensuelle de 5 912 euros brut, en invoquant la nécessité d’une harmonisation de celle-ci avec les salaires des autres agents de la communauté exerçant des responsabilités comparables.

Par courrier adressé par son conseil le 2 décembre 2013, Mme [K] a fait observer que le contrat qui lui était proposé comportait des modifications substantielles de sa situation antérieure notamment au regard de sa rémunération et lui faisait aussi perdre l’autonomie dont elle disposait dans son précédent contrat ainsi quune partie de ses responsabilités, invoquant les éléments suivants :

— elle aurait désormais pour rôle essentiel d’appliquer les décisions des élus et non plus de décider, comme le lui permettait la délégation de signature dont elle bénéficiait au sein de la SEMAPEX,

— elle perdrait également la gestion du personnel en terme de recrutement ou de licenciement, son rôle se limitant à organiser le travail de l’équipe en place,

— les négociations commerciales et la gestion financière ne lui étaient plus confiées.

Par lettre adressée le 24 janvier 2014, suite à une réunion des parties du 17 janvier 2014, la communauté d’agglomérations du Grand [Localité 4] a mis en demeure Mme [K] d’indiquer si elle acceptait ou refusait le contrat proposé.

6. Par lettre datée du 4 février 2014, Mme [K] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 14 février 2014.

Mme [K] a ensuite été licenciée par lettre datée du 27 mai 2014 ainsi motivée :

« […]

Par un contrat de travail en date du 1 décembre 2005, vous avez été recrutée par la [Adresse 7] (SEMAPEX) en qualité de

directrice.

Par un avenant à ce contrat, en date du 12 octobre 2007, eu égard à la conclusion du contrat d’affermage par lequel Grand [Localité 4], confiait à la SEMAPEX la gestion du parc des expositions et des manifestations de l’agglomération, dénommé « l’Espace Carat », vous vous êtes vu confier « la responsabilité de chef d’établissement, responsable de la sécurité du public fréquentant I’Espace Carat et du personnel de cet établissement ».

A compter du 1er janvier 2014, la communauté a repris la gestion directe de I’Espace Carat sous la forme d’une régie dotée de la seule autonomie financière en charge d’un service public industriel et commercial.

Conformément à la réglementation et plus précisément aux articles L1224-1 et suivants du Code du Travail, les contrats des salariés se sont poursuivis et ont donc été « transférés » à [Localité 5], y compris le vôtre.

Au regard de vos fonctions au sein de la SEMAPEX, la Communauté vous a proposé d’occuper le poste de directrice de la régie de l’Espace Carat. A cet effet, conformément à la jurisprudence du Conseil d’Etat, un projet de contrat de droit public vous a été adressé dont l’objectif était de concilier les dispositions de votre contrat de travail actuel et la réglementation applicable aux agents publics.

C’est pourquoi, il reprenait les clauses substantielles de votre contrat de travail (notamment les principales missions confiées, la durée indéterminée, le temps de travail et le lieu d’affectation) et intégrait une rémunération aussi proche que possible de votre rémunération à la SEMAPEX, que le permettaient les règles de droit public.

Vous avez refusé de signer ce contrat.

Face à ce refus, qui n’est certes pas fautif, j’ai donc envisagé de prononcer un licenciement à votre encontre pour un motif personnel non disciplinaire.

A cet effet, une convocation à un entretien préalable de licenciement vous a été adressée. Elle a été réceptionnée par vos soins le 5 février 2014.

L’entretien s’est tenu le 14 février 2014 à 16h30 dans les locaux de la Direction des Ressources Humaines.

Au cours de celui-ci, je vous ai présenté le motif qui me conduisait à envisager votre licenciement, à savoir votre refus de conclure le contrat de droit public que je vous proposais.

J’ai écouté avec attention votre position et vos arguments au regard du motif invoqué.

Toutefois, je vous informe que, en dépit de vos observations, j’ai décidé de vous licencier pour motif personnel et non disciplinaire au motif que vous persistez à refuser le contrat de travail de droit public qui vous a été proposé.

Je vous indique vous dispenser de l’exécution de votre préavis qui, conformément à l’article 15 de la convention collective qui vous est applicable, est de trois mois et qui commencera à courir dès présentation de cette lettre.

Bien entendu, l’inexécution de ce préavis n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que vous auriez perçus si vous aviez accompli votre travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. A cet effet, vous bénéficierez d’une indemnité compensatrice de préavis qui se cumulera notamment avec l’indemnité de licenciement.

Cette dispense n’avance pas la date de rupture de votre contrat de travail qui interviendra à l’issue dudit préavis.

[…] ».

A la date du licenciement, Mme [K] avait une ancienneté de huit ans et cinq mois et l’employeur occupait à titre habituel plus de dix salariés.

7. Par requête enregistrée le 2 juillet 2014, Mme [K] a saisi le tribunal administratif de Poitiers d’une demande d’indemnisation du préjudice résultant de son licenciement à hauteur de la somme de 463 440 euros ainsi que d’une demande en paiement des heures supplémentaires réalisées pour un montant de 39 271 euros.

Par jugement définitif du 14 mars 2018, le tribunal administratif, retenant que Mme [K] n’avait jamais été placée sous un régime de droit public, a rejeté la requête de celle-ci comme ayant été portée devant un ordre de juridiction incompétent.

8. Par requête reçue le 16 décembre 2019, Mme [K] a saisi le conseil de prud’hommes d’Angoulême contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités.

Par jugement rendu en formation de départage le 9 décembre 2022, le conseil de prud’hommes a :

— débouté la communauté d’agglomérations du Grand Angoulême de sa demande de renvoi préjudiciel devant le tribunal administratif de Poitiers et de sursis à statuer,

— condamné la communauté d’agglomérations du Grand [Localité 4] à payer à Mme [K] les sommes suivantes :

* 145 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 35 991,45 euros brut au titre des heures supplémentaires de janvier 2011 à décembre 2013 outre 3 591,14 euros brut pour les congés payés y afférents,

— déclaré recevable la demande de Mme [K] au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

— condamné la communauté d’agglomérations du Grand [Localité 4] à payer à Mme [K] la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination,

— rappelé que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 14 janvier 2020 et les créances de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jugement,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement pour toutes les dispositions qui n’en bénéficieraient pas de plein droit,

— condamné la communauté d’agglomérations du Grand [Localité 4] à remettre à Mme [K] dans un délai de 30 jours à compter de la notification de la décision et sous astreinte de 30 euros par document et par jour de retard, passé ce délai, ce pendant 60 jours, ses bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle Emploi conformes à la décision,

— condamné la communauté d’agglomérations du Grand [Localité 4] à payer à Mme [K] une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la communauté d’agglomérations du Grand [Localité 4] aux dépens.

9. Par déclaration communiquée par voie électronique le 3 janvier 2023, la communauté d’agglomérations du Grand [Localité 4] a relevé appel de cette décision.

10. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 26 mars 2024, la communauté d’agglomérations du Grand [Localité 4] demande à la cour de :

— la déclarer recevable en son appel à l’encontre du jugement rendu le 9 décembre 2022 par le conseil de prud’hommes d’Angoulême,

— confirmer le jugement rendu le 9 décembre 2022 par le conseil de prud’hommes d’Angoulême en ce qui concerne les chefs critiqués par Mme [K] dans le cadre de son appel incident,

Y faisant droit :

— infirmer le jugement rendu le 9 décembre 2022 par le conseil de prud’hommes d’Angoulême en ce qui concerne les chefs critiqués,

Statuant de nouveau :

In limine litis et à titre principal :

— surseoir à statuer sur le fond,

— ordonner la saisine du tribunal administratif de Poitiers d’une question préjudicielle tendant à lui demander, dans un premier temps, s’il était légalement envisageable, au regard des règles relatives à la rémunération des agents publics, de maintenir la rémunération de Mme [K] à hauteur de 9 603 euros bruts mensuels puis, dans un second temps, de se prononcer sur la légalité de la proposition tendant à la fixer à 5 912 euros brut mensuels pour exercer les fonctions de directrice de l’Espace Carat,

A titre subsidiaire :

— déclarer irrecevable comme tardive l’action de Mme [K] devant le conseil de prud’hommes d’Angoulême,

— juger que le licenciement de Mme [K] reposait sur une cause réelle et sérieuse,

— rejeter les demandes indemnitaires de Mme [K], y compris celles fondées sur de prétendues discriminations,

En tout état de cause :

— rejeter sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile de première instance et d’appel,

— condamner Mme [K] à lui payer la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Mme [K] à supporter les dépens de première instance et d’appel en application des articles 695 et 696 du code de procédure civile.

11. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 24 juin 2024, Mme [K] demande à la cour de la déclarer recevable en son appel incident partiel du jugement rendu le 9 décembre 2022 par le conseil de prud’hommes d’Angoulême et :

— de rejeter la demande de la communauté d’agglomérations du Grand Angoulême formulée pour la première fois en cause d’appel aux termes de ses conclusions «en réponse d’intimé » notifiées et déposées par le RPVA le 23 août 2023 tendant à ce que la cour déclare irrecevable comme tardive son action devant le conseil de prud’hommes d’Angoulême,

— de juger que son action devant le conseil de prud’hommes n’est pas prescrite et qu’elle ne peut être déclarée tardive,

— de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Angoulême du 9 décembre 2022 en ce qu’il a :

* débouté la communauté d’agglomérations du Grand Angoulême de sa demande de renvoi préjudiciel devant le tribunal administratif de Poitiers et de sursis à statuer,

* dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

* condamné la communauté d’agglomérations du Grand [Localité 4] à lui payer les sommes suivantes :

—  145 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  35 991,45 euros brut au titre des heures supplémentaires de janvier 2011 à décembre 2013 outre 3 591,14 euros brut pour les congés payés y afférents,

* déclaré recevable sa demande au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

* dit qu’elle avait fait l’objet d’une mesure de discrimination directe,

* ordonné l’exécution provisoire du jugement pour toutes les dispositions qui n’en bénéficieraient pas de plein droit,

* condamné la communauté d’agglomérations du Grand [Localité 4] à lui remettre dans un délai de 30 jours à compter de la notification du jugement et sous astreinte de 30 euros par document et par jour de retard, passé ce délai, ce pendant 60 jours, ses bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle Emploi, conformes,

* condamné la communauté d’agglomérations du Grand [Localité 4] à lui verser une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance,

* condamné la communauté d’agglomérations du Grand [Localité 4] aux dépens de première instance,

— de condamner la communauté d’agglomérations du Grand [Localité 4] à lui payer la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de l’instance d’appel,

— de condamner la communauté d’agglomérations du Grand [Localité 4] aux dépens de l’instance d’appel,

— d’infirmer le jugement :

* en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de reconnaissance d’une situation de travail dissimulé et de paiement d’une indemnité au titre du travail dissimulé,

* en ce qu’il a réduit à la somme de 5 000 euros l’indemnité venant en réparation de la mesure discriminatoire subie,

— de juger que la communauté d’agglomérations du Grand [Localité 4] a commis une situation de travail dissimulé,

— de condamner la communauté d’agglomérations du Grand [Localité 4] au paiement de la somme de 57 622,26 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

— de condamner la communauté d’agglomérations du Grand [Localité 4] à lui régler la somme de 57 622 euros en réparation de la mesure de discrimination dont elle a fait l’objet.

12. L’ordonnance de clôture a été rendue le 23 mai 2025 et l’affaire a été fixée à l’audience du16 juin 2025.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la prescription de l’action engagée par Mme [K]

13. Mme [K] demande à la cour de déclarer irrecevable la fin de non-recevoir tirée de la prescription opposée par l’appelante, comme constituant une demande nouvelle au sens des articles 565 et suivants du code de procédure civile et fait par ailleurs valoir que son action n’est pas prescrite, le délai de prescription ayant été interrompu par la saisine de la juridiction administrative.

14. La communauté d’agglomérations appelante demande à titre principal à la cour de surseoir à statuer sur le fond et conclut à titre subsidiaire à l’irrecevabilité de l’action engagée tardivement par l’intimée, irrecevabilité limitée dans le corps de ses écritures à la demande relative à l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement et à celle relative au paiement de l’indemnité pour travail dissimulé.

Elle soutient à ce sujet que si certes le fait de saisir une juridiction incompétente interrompt parfois le délai de recours, cette interruption ne vaut que lorsqu’il s’agit de la même action. Or, les conclusions présentées par Mme [K] devant le tribunal administratif et devant le conseil de prud’hommes d’Angoulême ne sauraient se confondre.

Réponse de la cour

Sur la recevabilité de la fin de non-recevoir opposée par l’appelante

15. En vertu de l’article 123 du code de procédure civile, les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause.

16. Par ailleurs, dans la mesure où elles tendent à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, elles ne sont pas des prétentions sur le fond.

17. Dès lors, elles ne sont pas soumises à l’obligation de concentration des prétentions sur le fond dans les premières écritures prévue par l’article 910-4 du code de procédure civile.

Sur les demandes relatives au licenciement

18. A la date du licenciement de Mme [K], soit le 27 mai 2014, le délai de prescription applicable était de deux ans en vertu des dispositions de l’article L. 1471-1 du code du travail dans sa version alors en vigueur.

19. Le délai de prescription est interrompu par une demande en justice même lorsque celle-ci est portée devant une juridiction incompétente.

20. En l’espèce, Mme [K] a saisi le tribunal administratif d’une demande en paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi à raison de son licenciement ainsi que d’un rappel de salaires à raison des heures supplémentaires effectuées le 2 juillet 2014, soit dans le délai de prescription applicable.

Le tribunal administratif a rendu sa décision le 22 février 2018, décision faisant à nouveau courir le délai de prescription.

Mme [K] a ensuite saisi le conseil de prud’hommes de Périgueux le 16 décembre 2019 d’une demande en paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement, d’un rappel de salaires pour les heures supplémentaires effectuées, demandes comparables à celles dont avait été saisie la juridiction administrative, outre des demandes indemnitaires pour travail dissimulé et discrimination.

21. La juridiction prud’homale ayant été saisie avant l’expiration du délai de prescription, les demandes de Mme [K] au titre de son licenciement sont recevables.

Sur la demande au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

22. L’appelante demande à la cour de déclarer cette demande prescrite, soulignant qu’aucune demande n’avait été formulée à ce titre devant la juridiction administrative.

23. Mme [K] conclut à la confirmation du jugement déféré qui a estimé que sa demande n’était pas prescrite.

Réponse de la cour

24. La demande en paiement de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé était virtuellement comprise dans la demande en paiement présentée devant la juridiction administrative relative aux heures supplémentaires réalisées et en constituait le complément ou l’accessoire nécessaire.

Dès lors, cette demande est, pour les motifs précédemment retenus, recevable comme découlant des prétentions formulées devant la juridiction administrative dans le délai de prescription applicable.

Sur la demande de sursis à statuer

25. A titre principal, l’appelante demande à la cour de surseoir à statuer et de saisir la juridiction administrative d’une question préjudicielle tendant à lui demander, dans un premier temps, s’il était légalement envisageable, au regard des règles relatives à la rémunération des agents publics, de maintenir la rémunération de Mme [K] à hauteur de 9 603 euros brut par mois puis, dans un second temps, de se prononcer sur la légalité de la proposition tendant à fixer cette rémunération à la somme de 5 912 euros brut pour l’exercice des fonctions de directrice de l’Espace Carat.

Au soutien de cette demande, elle fait valoir que l’appréciation de la légalité de la proposition de contrat de droit public qui a été faite à Mme [K] soulève une difficulté sérieuse car, même si les personnels, exerçant au sein d’établissements gérant un service public industriel et commercial, relèvent en principe du droit privé, le directeur et l’agent comptable ont nécessairement la qualité d’agent public.

Or, en vertu d’une jurisprudence constante du Conseil d’Etat, le contrat de droit public proposé à l’occasion d’un transfert ne peut prévoir une rémunération manifestement excessive au regard du niveau de rémunération des agents publics de qualification équivalente qui exercent des fonctions analogues et il appartient à l’autorité administrative de fixer, sous le contrôle du juge administratif, la rémunération adéquate.

En application du principe de séparation des pouvoirs et de l’article 49 du code de procédure civile, le juge judiciaire peut certes interpréter un acte administratif pour trancher le litige dont il est saisi, voire le déclarer illégal, mais seulement si cette illégalité est manifeste et résulte d’une jurisprudence établie.

Lorsque la personne publique soulève une contestation sérieuse en se prévalant de dispositions régissant l’emploi des agents publics ou de conditions générales de leur rémunération faisant obstacle à la reprise de clauses substantielles du contrat d’un salarié transféré, le juge judiciaire doit surseoir à statuer jusqu’à ce que la question préjudicielle relative au bien-fondé des motifs invoqués par la personne publique soit tranchée par la juridiction administrative.

Par ailleurs, en réponse à l’intimée, l’appelante fait valoir que le jugement rendu par le tribunal administratif de Poitiers n’a pas exclu toute possibilité de renvoi préjudiciel et ne s’est pas prononcé sur la légalité du contrat proposé, ayant seulement retenu que du fait de son refus du contrat qui lui était proposé, Mme [K] n’avait pas acquis la qualité d’agent public.

26. Mme [K] conclut au rejet de la demande de l’appelante au motif qu’aux termes de son jugement du 14 mars 2018, le tribunal administratif a jugé qu’il n’y avait pas lieu de surseoir à statuer dès lors qu’elle était liée à la communauté d’agglomérations du [Localité 5] par un contrat de droit privé en raison de son refus du contrat de droit public proposé, la motivation retenue par la juridiction administrative étant reproduite dans les écritures de l’intimée.

Réponse de la cour

27. Aux termes des dispositions de l’article 49 du code de procédure civile, lorsque la solution d’un litige dépend d’une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la juridiction administrative, la juridiction judiciaire doit, en application du principe de séparation de ces autorités, transmettre la question à la juridiction administrative compétente et surseoir à statuer jusqu’à la décision sur la question préjudicielle.

28. Les parties s’accordent sur les points suivants :

— l’Espace Carat que dirigeait Mme [K] exploite un service public industriel et commercial repris en régie par la communauté d’agglomération du Grand [Localité 4],

— en sa qualité de directrice de cette régie, Mme [K] ne pouvait pas relever d’un statut de droit privé et il devait en conséquence lui être proposé un contrat d’agent non titulaire de droit public,

— la rupture suite à son refus du contrat proposé s’analyse en un licenciement.

29. Le contrat proposé par l’appelante prévoyait une rémunération inférieure de près de 40 % à celle que percevait alors la salariée.

Les missions prévues étaient les suivantes :

— diriger l’équipe et en organiser de façon générale le fonctionnement,

— encadrer financièrement les activités,

— gérer les relations publiques et le développement de la structure,

— assurer la responsabilité de la sécurité du public et du personnel,

— assurer la responsabilité de l’exploitation du bar et celle de titulaire d’une licence de 1ère catégorie d’organisateur de spectacles.

Ce contrat ne faisait état d’aucune délégation de signature alors qu’en vertu de son contrat antérieur, Mme [K] avait reçu une délégation de signature notamment pour les mandats, retraits de fonds, et pour assurer le fonctionnement courant de la SEMAPEX.

30. Le contrat ainsi soumis à l’acceptation de Mme [K] emportait donc une modification substantielle des éléments de son contrat antérieur tant à raison de la baisse de rémunération que de la perte d’une partie des responsabilités qui incombaient auparavant à Mme [K], ce que ne conteste pas l’appelante qui estime que les modifications étaient justifiées :

— pour la rémunération, par son caractère excessif au regard des salaires perçus par les 4 directeurs d’équipements culturels ou sportifs qu’elle employait qui étaient nettement inférieurs alors que ces derniers encadraient un nombre plus important de personnel et géraient des budgets supérieurs,

— pour la réduction des prérogatives et responsabilités, par le statut de la régie de l’Espace Carat, dépourvue de la personnalité morale et soumises à l’autorité du maire et du conseil municipal par les articles L. 2221-14 et R. 2221-68 du code général des collectivités territoriales mais aussi par les régles applicables à la commande publique,

— pour l’absence de délégation de signature, par le fait que celle-ci ne pouvait résulter que d’une décision règlementaire qui aurait pu intervenir après la signature du contrat.

La communauté d’agglomérations fait en outre observer qu’en sa qualité de directeur salarié de la SEMAPEX, Mme [K] était soumise au président et au conseil d’administration de celle-ci, qui devaient eux-mêmes rendre des comptes à l’autorité délégante qui avait seule le pouvoir de réaliser des investissements, les achats dont se prévaut Mme [K] (mobilier ou matériel informatique) restant résiduels.

31. S’agissant de la portée de la décision rendue le 15 mars 2018 par le tribunal administratif de Poitiers, il convient d’observer que cette juridiction n’a fait que mettre en oeuvre les règles de compétence applicables, en retenant que dès lors que Mme [K] avait refusé de signer le contrat qui lui était proposé par la personne morale de droit public, le litige relatif aux conséquences de ce refus relevait de la compétence du juge judiciaire puisqu’elle n’avait jamais été liée à la communauté d’agglomérations du [Localité 5] par un rapport de droit public.

16. Contrairement à ce que soutient Mme [K], le tribunal administratif de Poitiers n’a pas exclu la possibilité d’une question préjudicielle quant à la légalité du contrat proposé qu’il n’a pas examinée.

32. L’objet du litige, tel qu’il se présente devant la cour, porte sur l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement.

La résolution du litige repose donc sur l’alternative suivante :

— soit le contrat proposé n’était pas justifié par les dispositions applicables à la gestion en régie de l’Espace Carat ou par les dispositions régissant l’emploi des agents publics ou encore par les conditions générales de rémunération de ceux-ci, auquel cas, le licenciement serait dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— soit, au contraire, le contrat proposé est justifié par de telles dispositions, auquel cas, la cause réelle et sérieuse du licenciement serait caractérisée.

33. Cette question, qui ne fait pas l’objet d’une jurisprudence établie, soulève ainsi une difficulté sérieuse qui doit être soumise à l’examen de la juridiction administrative.

Le contenu de la question préjudicielle sera précisé au dispositif du présent arrêt, le sursis à statuer étant ordonné jusqu’à la production d’une décision définitive sur la question posée.

34. Dans l’attente et au constat que le litige en ce qu’il porte sur l’existence d’une cause réelle et sérieuse du licenciement de Mme [K] n’est pas en état d’être jugé, l’affaire sera radiée et pourra être réinscrite dans les conditions précisées au dispositif de la présente décision.

Sur les demandes au titre des heures supplémentaires

35. Mme [K] sollicite à la fois le paiement des heures supplémentaires réalisées, de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la discrimination subie dans le non-paiement de ces heures supplémentaires pourtant réglées à son collaborateur, M. [W].

Réponse de la cour

36. Les demandes présentées à ce titre par Mme [K] ne sont pas dépendantes de la question préjudicielle soumise à la juridiction administrative et peuvent dès lors être examinées.

Sur la demande en paiement d’un rappel de salaires et de congés payés afférents au titre des heures supplémentaires effectuées

37. Mme [K] demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la communauté d’agglomérations du Grand [Localité 4] à lui payer la somme de 35 991,45 euros brut au titre des heures supplémentaires réalisées et celle de 3 591,14 euros brut pour les congés payés afférents.

38. Dans le corps de ses écritures, page 22, l’appelante indique qu’elle n’entend pas contester le jugement dans ces dispositions relatives au paiement des heures supplémentaires et congés payés afférents.

Réponse de la cour

39. En l’absence de contestation des parties, le jugement déféré sera confirmé de ces chefs de condamnation.

Sur la demande en paiement au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

40. Mme [K] sollicite l’infirmation du jugement déféré qui l’a déboutée de sa demande en paiement de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, soutenant que la SEMAPEX, informée dès le mois de juin 2013, puis la communauté d’agglomération du Grand [Localité 4], également avisée de sa demande en paiement, avaient une parfaite connaissance de l’existence d’heures supplémentaires non réglées, avaient d’ailleurs budgété la provision des dettes en résultant, mais ont néanmoins refusé de les régler, le paiement des sommes dues n’ayant été régularisé qu’après la condamnation prononcée par le conseil des prud’hommes.

L’intention frauduleuse résulterait aussi du fait que son collègue, M. [W], a été, dès sa demande, payé des sommes dues au titre des heures supplémentaires réalisées.

41. L’appelante conclut au rejet de la demande de Mme [K], soutenant que le caractère intentionnel de la dissimulation n’est pas établi.

Réponse de la cour

42. En vertu des dispositions de l’article L. 8221-5 du code du travail, dans sa version alors en vigueur, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L. 8223-1 prévoit qu’en cas de rupture du contrat, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits prévus au texte susvisé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

43. En l’espèce, ainsi que l’a relevé le jugement déféré, tant la SEMAPEX que l’appelante n’ont été informées de l’invalidation des dispositions collectives applicables à la convention de forfait annuel en jours mise en oeuvre, qu’en octobre 2013 ouvrant droit à une demande en paiement des heures supplémentaires en résultant, en sorte que l’élément intentionnel requis par l’article L. 8221-5 du code du travail est insuffisamment établi, nonobstant le paiement, qui n’est pas contesté, intervenu au profit de M. [W].

44. Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté Mme [K] de sa demande en paiement de l’indemnité forfaitaire prévue par l’article L. 8223-1.

Sur la demande indemnitaire au titre de la discrimination subie

45. L’appelante sollicite l’infirmation du jugement déféré qui l’a condamnée à payer à Mme [K] la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la discrimination subie au regard du paiement à M. [W] de ses heures supplémentaires.

Elle fait valoir que les deux salariés n’étaient pas placés dans une situation comparable au sens de l’article L. 1132-1 du code du travail car M. [W] était le subordonné de Mme [K], percevait une rémunération très inférieure à celle-ci et n’a pas, contrairement à ce que semble prétendre l’intimée, été nommé à la place de celle-ci, en qualité de directeur de l’Espace Carat.

Elle fait également valoir que Mme [K] ne justifie pas du préjudice moral dont elle sollicite réparation.

46. Mme [K] sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a reconnu l’existence d’une discrimination directe liée à son âge et à son sexe mais demande à la cour de porter l’indemnisation allouée à ce titre à la somme de 57 622 euros.

Réponse de la cour

47. Aux termes de l’article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, en raison notamment de son sexe, de son âge, et l’article L. 1132-4 sanctionne par la nullité toute disposition ou tout acte discriminatoire.

48. L’article L.1134-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’application de ce texte, si le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l’article’ 1er de la loi n° 2008-496 du 27'mai'2008, il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

49. En l’espèce, il n’est pas contesté que le collègue de Mme [K], employé comme elle en qualité de cadre et, à ce titre, soumis à une convention de forfait annuel en jours de travail, a été, suite à sa demande, payé des heures supplémentaires réalisées.

Mme [K] était placée dans une situation comparable pour l’appréciation de la question de l’invalidation de sa convention de forfait, le montant de la rémunération qu’elle percevait étant sans emport à cet égard, d’autant que les sommes dues n’étaient pas contestées.

50. La communauté d’agglomérations du Grand [Localité 4] ne dément pas que les sommes réclamées par M. [W] lui ont été réglées à première demande alors que Mme [K] n’en a reçu le paiement qu’après la condamnation prononcée par le jugement déféré.

51. Mme [K] établit ainsi des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination qu’il appartient à l’appelante de justifier par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

52.. Or, il ne peut qu’être constaté que l’appelante ne produit aucune pièce de nature à justifier le retard dans le paiement des heures supplémentaires réalisées qui n’a été effectué qu’après la décision du conseil de prud’hommes, soit 10 ans après sa reconnaissance de la dette litigieuse.

53. La décision déférée sera donc confirmée en ce qu’elle a retenu l’existence d’une discrimination prohibée.

54. S’agissant du montant de la somme allouée par le jugement déféré en réparation du préjudice résultant de la discrimination subie, c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a évalué la somme due à 5 000 euros, Mme [K] ne justifiant pas d’un préjudice supérieur.

Sur les autres demandes

55. L’appelante devra délivrer à Mme [K] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu’une attestation France Travail (anciennement Pôle Emploi) rectifiés en considération des condamnations prononcées et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision, la mesure d’astreinte sollicitée n’étant pas en l’état justifiée.

56. L’appelante, partie perdante à l’instance et pour partie en son recours, sera condamnée aux dépens ainsi qu’à payer à Mme [K] la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel, en sus de la somme allouée en première instance sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Déclare recevable mais non fondée la fin de non-recevoir tirée de la prescription opposée par la communauté d’agglomération du Grand [Localité 4] aux demandes de Mme [K] relatives à son licenciement,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a condamné la communauté d’agglomérations du Grand [Localité 4] à payer à Mme [K] les sommes suivantes :

—  35 991,45 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées de janvier 2011 à décembre 2013 outre 3 591,14 euros brut pour les congés payés afférents,

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la discrimination subie,

—  3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a déclaré recevable la demande en paiement de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé présentée par Mme [K] et l’en a déboutée,

Infirme le jugement déféré pour le surplus,

Surseoit à statuer sur l’existence d’une cause réelle et sérieuse du licenciement de Mme [K] et sur la demande à titre de dommages et intérêts présentée par celle-ci de ce chef,

Dit qu’il y a lieu de saisir le tribunal administratif de Poitiers de la question préjudicielle suivante :

— les modifications substantielles du contrat de travail de droit privé de Mme [K] apportées tant au titre du salaire offert que des prérogatives et responsabilités accordées dans le contrat d’agent non titulaire de droit public qui lui a été proposé en novembre 2013 par la communauté d’agglomération du [Localité 5] pour l’emploi de directrice de la régie de l’Espace Carat étaient-elles justifiées par les règles de gestion découlant de la reprise en régie de l’exploitation de l’Espace Carat, par les dispositions régissant l’emploi des agents publics et/ou par les conditions générales de la rémunération de ceux-ci '

— dans l’affirmative, le salaire proposé était-il en adéquation avec ces dispositions '

Dit que le présent arrêt sera communiqué par le greffe au tribunal administratif de Poitiers,

Ordonne la radiation de l’affaire qui sera réinscrite, à la requête de la partie la plus diligente, sur la production de la décision définitive de la juridiction administrative sur la question préjudicielle qui lui est soumise par la présente décision,

Dit que la communauté d’agglomérations du Grand [Localité 4] devra délivrer à Mme [K] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu’une attestation France Travail rectifiés en considération des condamnations prononcées et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision,

Condamne la communauté d’agglomérations du Grand [Localité 4] aux dépens ainsi qu’à verser à Mme [K] la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par Sandrine Lachaise, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Sandrine Lachaise Sylvie Hylaire