AJ-SD/KC

N° RG 18/00760 -

N° Portalis DBVD-V-B7C-DB53

Décision attaquée :

du 14 mai 2018

Origine :

conseil de prud’hommes – formation paritaire de Bourges

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M. H Y

C/

S.A.S. STEF TRANSPORT BOURGES

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Expéd. – Grosse

M^e PIGNOL 08/01/21

M^e ILLY 08/01/21

COUR D’APPEL DE BOURGES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 08 JANVIER 2021

N° 10 – 11 Pages

APPELANT :

Monsieur H Y

[…]

Présent à l’audience

Assisté par M^e Pierre PIGNOL de la SELARL ALCIAT-JURIS, avocat au barreau de BOURGES

INTIMÉE :

S.A.S. STEF TRANSPORT BOURGES

[…]

Ayant pour avocat postulant M^e Estelle ILLY, du barreau de BOURGES

Et pour avocat plaidant M^e Pauline VILLARD substituée à l’audience par M^e DURET Antoine de la SELARL VACCARO ASSOCIES AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats et du délibéré :

PRÉSIDENT : M^me P

CONSEILLERS : M^me L-M

M^me X

GREFFIER LORS DES DÉBATS : M^me JARSAILLON

DÉBATS : A l’audience publique du 06 novembre 2020, la présidente ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l’arrêt à l’audience du 08 janvier 2021 par mise à disposition au greffe.

ARRÊT : contradictoire – Prononcé publiquement le 08 janvier 2021 par mise à disposition au greffe.

08 janvier 2021

* * * * *

M. Y, né le […], a été engagé par la société FA Berry distribution, aux droits de laquelle vient la société Stef transports Bourges, en qualité d’employé Sav aux termes d’un contrat à durée déterminée du 15 octobre 1996, poursuivi en contrat à durée indéterminée le 31 janvier 2000.

La relation de travail relève de la convention collective nationale des transports routiers.

Par avenant du 18 janvier 2007 M. Y a été promu responsable d’exploitation, statut agent de maîtrise, groupe 4 coefficient 175. En 2017 M. Y percevait pour un temps de travail hebdomadaire convenu à 35 heures, une rémunération de 2 600,64 euros brut outre prime d’ancienneté et 13^e mois.

En janvier 2017 M. Y a été placé en arrêt de travail. Le médecin du travail, à l’issue de la visite de pré-reprise tenue le 2 février 2017 et de la visite de reprise tenue le 28 février 2017 a formulé plusieurs préconisations tendant à un aménagement du poste de travail du salarié.

Le 7 mars 2017 et le 3 avril 2017 la société Stef transports Bourges a proposé à M. Y une modification de son contrat de travail pour devenir agent d’exploitation et a sollicité son accord, refusé par le salarié le 22 mars 2017 puis le 15 avril 2017.

L’arrêt de travail de M. Y a été prolongé jusqu’au 15 mai 2017, date à laquelle le salarié n’a pas repris son poste, la société Stef transports Bourges lui demandant le 19 mai 2017 de justifier des motifs de son absence. M. Y a J avoir légitimement refusé la proposition de reclassement faite par son employeur.

Après échanges de courriers et entretien du 2 juin 2017 la société Stef transports Bourges a proposé à M. Y, le 6 juin 2017 puis le 13 juin 2017, de maintenir l’intitulé de son poste, à savoir responsable d’exploitation, sans modification de statut et de salaire, le poste aménagé et tenant compte des préconisations du médecin du travail étant rattaché au pôle exploitation sans entraîner de modification du contrat de travail. L’employeur a en même temps demandé au salarié de reprendre son travail, ce que M. Y n’a pas fait.

Le 21 juin 2017 M. Y a refusé 'la proposition d’agent d’exploitation'.

Le 27 juin 2017 la société Stef transports Bourges lui a demandé à nouveau de justifier des motifs de son absence et de reprendre son poste, un licenciement pour faute grave étant encouru.

Par courrier du 5 juillet 2017 la société Stef transports Bourges a convoqué M. Y à un entretien préalable fixé le 11 juillet 2017 et reporté au 20 juillet 2017 puis au 28 juillet 2017. M. Y n’a pas comparu.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 3 août 2017 la société Stef transports Bourges a licencié M. Y pour faute grave.

Le 24 août 2017 M. Y a saisi le conseil de prud’hommes de Bourges aux fins notamment de solliciter un rappel de salaire pour la période écoulée entre le 28 mars 2017 et son licenciement (6 939,24 euros brut outre les congés payés y afférents) et de contester son licenciement avec toutes conséquences de droit (dont une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 68 089,84 euros).

Par jugement du 14 mai 2018 le conseil de prud’hommes de Bourges a notamment :

*jugé que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave,

* condamné la société Stef transports Bourges à payer à M. Y les sommes de :

—  5 282,76 euros au titre du rappel de salaire pour les mois de juin et juillet 2017 outre les congés payés y afférents 528,27 euros ,

—  14 621,85 euros au titre de l’indemnité (légale au vu des motifs) de licenciement,

—  700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

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* ordonné à la société Stef transports Bourges de remettre à M. Y les documents sociaux conformes à la décision dans le délai d’un mois à compter de la notification du jugement et sous astreinte de 30 euros par jour de retard,

* débouté les parties du surplus de leurs prétentions,

* condamné la société Stef transports Bourges aux entiers dépens.

Vu l’appel régulièrement interjeté par M. Y ;

Vu les dernières conclusions transmises au greffe de la cour le 6 septembre 2018 aux termes desquelles M. Y demande notamment à la cour :

* de réformer partiellement la décision déférée et de condamner la société Stef transports Bourges à lui payer les somme de :

—  6 939,24 euros au titre du rappel de salaire outre les congés payés y afférents 693,92 euros,

—  68 089,84 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  5 237,68 euros au titre de l’indemnité de préavis outre les congés payés y afférents 523,76 euros,

* de confirmer la décision déférée en ce qu’elle a condamné la société Stef transports Bourges à lui payer les sommes de :

—  14 621,85 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

* en tout état de cause :

— de condamner la société Stef transports Bourges à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— d’ordonner à la société Stef transports Bourges de lui remettre les documents sociaux conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de sa notification ;

Vu les dernières conclusions transmises au greffe de la cour le 3 septembre 2018 aux termes desquelles la société Stef transports Bourges demande notamment à la cour de réformer partiellement la décision déférée s’agissant de l’appréciation du licenciement et de ses conséquences, du rappel de salaire et des frais irrépétibles et, statuant à nouveau, de juger le licenciement bien fondé sur une faute grave, de débouter M. Y de l’ensemble de ses demandes, de confirmer pour le surplus la décision déférée sur le débouté de M. Y et de condamner M. Y à lui payer une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu l’ordonnance de clôture ;

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, de moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées. La cour ajoute que l’instance, audiencée le 17 janvier 2020, a été renvoyée au 6 novembre 2020 en raison du mouvement de grève des avocats.

SUR CE

Sur les avis du médecin du travail :

L’article L 4624-2 alinéa 2 du code du travail issu de la loi du 8 août 2016, définit l’examen médical d’aptitude comme permettant de s’assurer de la compatibilité de l’état de santé du travailleur avec le poste auquel il est affecté afin de prévenir tout risque grave d’atteinte à sa santé ou à sa sécurité ou à celles de ses collègues ou des tiers évoluant dans l’environnement immédiat de travail, cet examen étant réalisé avant l’embauche et renouvelé périodiquement.

Aux termes de l’article R 4624-31 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi du 8 août 2016, le salarié bénéficie d’un examen de reprise du travail par le médecin du travail soit

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après un congé de maternité, soit après une absence pour cause de maladie professionnelle, soit après une absenc e d’au moins 30 jours pour cause d’accident du travail, de maladie ou d’accident non professionnel.

Dès que l’employeur a connaissance de la date de la fin de l’arrêt de travail prescrit au salarié, il saisit le service de santé au travail qui organise l’examen de reprise le jour de la reprise effective du travail par le salarié et au plus tard dans le délai de 8 jours à compte de la reprise du travail par le salarié. Le salarié peut également demander à l’employeur d’organiser la visite de reprise ou saisir lui même le service de santé à cette fin.

La visite de reprise a pour objet de vérifier si le poste de travail devant être repris par le salarié ou le poste de reclassement proposé est compatible avec l’état de santé, d’examiner les propositions d’aménagement ou

d’adaptation de poste ou de reclassement du salarié faites par l’employeur après les éventuelles recommandations du médecin du travail dans le cadre de la visite de pré-reprise, de préconiser un aménagement ou une adaptation de son poste ou un reclassement du salarié, ou d’émettre un avis d’inaptitude.

Aux termes de l’article R 4624-42 du code du travail issu du décret du 27 décembre 2016 le médecin du travail ne peut constater l’inaptitude médicale du salarié à son poste que s’il a réalisé au moins un examen médical de l’intéressé, accompagné le cas échéant des examens complémentaires permettant un échange sur les mesures d’aménagement, d’adaptation ou de mutation de poste ou la nécessité de proposer un changement de poste, s’il a réalisé ou fait réaliser une étude de ce poste, s’il a réalisé ou fait réaliser une étude des conditions de travail dans l’établissement et indiqué la date à laquelle la fiche d’entreprise a été actualisée, s’il a réalisé un échange, par tout moyen, avec l’employeur, ce afin que l’employeur et le salarié puissent faire valoir leurs observations sur les avis et propositions du médecin du travail.

Si le médecin du travail estime nécessaire de réaliser un second examen du salarié, celui-ci doit intervenir dans un délai n’excédant pas 15 jours et son avis médical d’inaptitude doit intervenir au plus tard à cette date.

Le médecin du travail peut mentionner dans cet avis que tout maintien du salarié dans un emploi serait préjudiciable à sa santé ou que son état de santé fait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

Les avis ou recommandations du médecin du travail doivent mentionner les délais et voies de recours.

Les articles L 4624-3 à L 4624-6 du même code énoncent notamment :

— que le médecin du travail peut proposer, par écrit et échange avec le travailleur et l’employeur des mesures individuelles d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail du salarié ou des mesures d’aménagement du temps de travail, justifiées notamment par l’âge ou l’état de santé physique et mental du travailleur (article L 4624-3),

— qu’après avoir procédé ou fait procéder à une étude de poste, échangé avec le salarié et l’employeur et avoir constaté l’impossibilité d’envisager une des mesures précitées et la nécessité de changer le travailleur de poste en raison de son état de santé, le médecin du travail déclare le travailleur inapte à son poste de travail, cet avis étant éclairé par des conclusions écrites, assorties d’indication relatives au reclassement du travailleur (article L 4624-4),

— que l’employeur est tenu de prendre en considération l’avis, les indications ou les propositions émis par le médecin du travail et, en cas de refus, d’en faire connaître les motifs par écrit au travailleur et au médecin du travail (article L 4624-6).

L’article L 4624-7 du même code, complété par les articles R 4624-45 à R 4624-45-2, dans la rédaction applicable au litige, précise notamment que le salarié ou l’employeur peuvent contester les éléments de nature médicale justifiant les avis, propositions, conclusions écrites ou indications émis par le médecin du travail en application des articles L 4624-2 à 4 du code du travail en saisissant le conseil de prud’hommes pour solliciter la désignation d’un médecin expert, l’affaire étant directement portée devant la formation de référé.

En l’espèce, ce régime est applicable puisque les avis du médecin du travail sont postérieurs au 1^er janvier 2017 et respectivement du 2 et 28 février 2017.

Par ailleurs, aux termes des articles L 4121-1 et suivants du code du travail l’employeur est tenu d’une obligation de santé et sécurité au travail et doit prendre les mesures

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nécessaires pour y satisfaire, en ce inclus des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d’information et de formation, la mise en place d’une organisation et de

moyens adaptés.

Enfin, l’article L 1226-2 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige prévoit notamment que lorsque le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait antérieurement à ses arrêts de travail, en application de l’article L 4624-4 du code du travail, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur les capacités du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise et à bénéficier d’une formation le préparant à occuper un emploi adapté. L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement de temps de travail.

L’offre de reclassement doit être écrite et aussi précise que possible et mentionner notamment la qualification du poste, la rémunération et les horaires de travail. L’employeur ne peut pas limiter ses propositions en présumant d’un éventuel refus du salarié et doit se rapprocher du médecin du travail en cas de désaccord avec le salarié sur la compatibilité de l’offre et de son état de santé.

L’article L 1226-2-1 du code du travail impose à l’employeur de faire connaître par écrit au salarié les motifs s’opposant à son reclassement, et l’autorise à licencier le salarié s’il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues par l’article L 1226-2, soit du refus du salarié de l’emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l’avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. L’obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l’employeur a proposé un emploi, dans les conditions prévues par l’article L 1226-2 précité en prenant en compte l’avis et les indications du médecin du travail.

En application de l’article L 1226-4 du code du travail lorsque le salarié déclaré inapte, même à tout emploi dans l’entreprise, n’est pas reclassé ni licencié dans le délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail, l’employeur est tenu de lui verser le salaire correspondant à l’emploi occupé avant la suspension du contrat de travail.

L’article L 1226-11 du même code concerne l’inaptitude d’origine professionnelle.

En l’espèce M. Y, qui n’était pas en arrêt de travail pour une maladie d’origine professionnelle, soutient essentiellement que la société Stef transports Bourges n’a pas respecté la procédure prévue en cas d’inaptitude reconnue par le médecin du travail.

M. Y fait valoir que la société Stef transports Bourges s’est dispensée, en contradiction avec le code du travail de reprendre, un mois après l’avis d’inaptitude, le paiement du salaire versé antérieurement à l’arrêt de travail, ce, à partir du 29 mars 2017 et jusqu’à la notification de son licenciement, qu’elle ne lui a pas proposé un poste de reclassement conforme aux exigences du même code, qu’elle a cherché à le rétrograder en lui proposant un poste d’agent d’exploitation, rémunéré seulement 2 300 euros brut, qu’elle a dénié ses fonctions de responsable d’exploitation, résultant pourtant d’un avenant signé le 18 janvier 2007, qu’il était en droit de refuser le poste de reclassement, la proposition faite étant déloyale, et qu’il ne pouvait pas être licencié au motif de ce refus.

Or, la société Stef transports Bourges J exactement que le médecin du travail n’a pas, en conclusion des visites tenues les 2 et 28 février 2017, émis un avis d’inaptitude même partielle tel que défini par l’article L 4624-4 du code du travail mais a seulement préconisé des aménagements du poste de travail de M. Y conformément à l’article L 4624-3 du même code, en recommandant des horaires de travail réguliers sans embauche avant 8 heures, une pause repas déjeuner d’au moins une heure, l’absence de manutention de charges lourdes, et un poste essentiellement de bureau à l’exploitation.

M. Y précise souffrir d’un diabète important et justifie que cet état de santé

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devait être rééquilibré avec une adaptation du traitement mais aussi des repas, lesquels étaient très 'anarchiques'. Cette présentation concorde avec les contraintes du poste de travail occupé telles que décrites par la société Stef transports Bourges, à savoir une embauche à 5 heures du matin et une fin de service à 13 heures 15, le salarié étant chargé, en sa qualité de responsable, d’encadrer les exploitants de nuit ainsi que l’ensemble des conducteurs partant en distribution. Si la société Stef transports Bourges intitule ce poste 'responsable distribution/ramasse’ et considère que M. Y l’occupait de fait depuis le 2 janvier 2014, ainsi qu’attesté par M. Z et M^me A, les objections de M. Y sur l’absence de signature d’un nouvel avenant pour occuper ce poste ne sont pas à ce stade pertinentes. En effet, compte tenu de l’état de santé de M. Y, ce sont les horaires du salarié et l’organisation des missions effectivement exécutées qui ont déterminé le médecin du travail à préconiser des restrictions et aménagements, ce que M. Y ne conteste pas.

M. Y n’a pas plus contesté les préconisations du médecin du travail devant le conseil de prud’hommes selon la procédure rappelée à titre liminaire.

La lettre du médecin du travail du 2 février 2017 vise une visite de pré-reprise prévue par l’article R 4624-20 du code du travail et ne conclut pas à une inaptitude du salarié.

De même le document du 28 février 2017 est intitulé 'attestation de suivi de l’état de santé’ de M. Y, vise une visite de reprise tenue le jour même et ne conclut pas plus à une inaptitude du salarié.

Enfin préalablement à ces deux avis, le médecin du travail n’a pas mis en oeuvre les démarches et constatations prévues par l’article L 4624-4 du code du travail.

En conséquence, M. Y n’ayant pas été déclaré inapte, même partiellement, il ne peut se prévaloir du régime applicable à l’inaptitude du salarié et notamment solliciter un rappel de salaire fondé sur l’article L 1226-4 du code du travail ni discuter d’une offre de reclassement faisant suite à un avis d’inaptitude.

M. Y fait valoir qu’il était en arrêt de travail maladie du 29 mars au 15 mai 2017 puis que la société Stef transports Bourges a retenu sur ses bulletins de salaire et au motif 'd’une absence injustifiée’ la rémunération qu’elle devait lui verser entre le 16 mai 2017 et le licenciement, soit un total de 6 939,24 euros, dont il sollicite le paiement outre les congés payés y afférents.

Les premiers juges ont partiellement fait droit à la demande de rappel de salaire en se fondant sur l’article L 1226-11 code du travail qui concerne l’inaptitude d’origine professionnelle, alors qu’ils devaient discuter de l’application de l’article L 1226-4 du code du travail. En outre la cour a déjà retenu dans les précédents motifs que le régime de l’inaptitude était inapplicable.

Pour solliciter un rappel de salaire, M. Y se fonde uniquement et à tort sur le régime de l’inaptitude ce qui conduit à le débouter.

En conséquence la cour réforme la décision déférée en ce qu’elle a condamné la société Stef transports Bourges à payer à M. Y un rappel de salaire.

Sur le licenciement :

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié, rendant impossible son maintien dans l’entreprise pendant la durée du préavis, et l’employeur, débiteur de l’indemnité de préavis et de l’indemnité de licenciement, doit démontrer la faute grave reprochée.

En application de l’article L 1235-1 du code du travail le doute profite au salarié.

Le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi et la modification d’un élément essentiel du contrat de travail, contrairement à la modification des conditions de travail, requiert l’accord du salarié.

En l’espèce M. Y n’a pas été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement mais pour faute grave, au singulier dans l’intitulé de la lettre de licenciement du 3 août 2017, la cour devant vérifier si les griefs développés contre le salarié et leur gravité justifiaient un licenciement immédiat sans indemnités.

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A titre liminaire la société Stef transports Bourges a précisé dans la lettre de licenciement que M. Y n’avait pas comparu à l’entretien fixé le 28 juillet 2017 durant lequel elle souhaitait 'l’entendre sur son absence irrégulière depuis le 16 mai 2017 (en gras dans le texte) et accessoirement sur son refus des modifications de ses conditions de travail et d’emploi'.

La société Stef transports Bourges a rappelé ensuite à M. Y qu’il avait fait l’objet d’une restriction médicale l’empêchant de poursuivre son activité dans les conditions antérieures et qu’après l’échange de plusieurs courriers, elle lui avait proposé le 13 juin 2017 un aménagement de son poste correspondant en tous points aux préconisations du médecin du travail, le D^r B.

La société Stef transports Bourges a précisé qu’en dépit de plusieurs demandes réitérées, en date du 19 mai 2017, 13 juin 2017 et 27 juin 2017, M. Y n’avait pas justifié de son absence à son poste depuis le 16 mai 2017 et n’avait fourni aucun justificatif de son absence, ce qui l’avait déterminée à envisager une mesure disciplinaire 'pouvant aller jusqu’à son licenciement pour absence non justifiée’ et le convoquer à un entretien préalable. L’employeur a considéré que la persistance du comportement de M. Y, fautif au regard de ses obligations contractuelles, avait profondément désorganisé l’entreprise et le service dans lequel il travaillait, et qu’il n’avait pas été possible de pallier à son absence de manière efficace, faute d’information de sa part sur le motif et la durée de son absence, la gravité des faits rendant impossible son maintien dans l’entreprise et justifiant une rupture immédiate du contrat de travail.

Les premiers juges ont retenu qu’en application de l’article L 1226-2-1 du code du travail créé par la loi du 8 août 2016 la société Stef transports Bourges pouvait licencier M. Y pour refus abusif de reclassement mais non pour absence injustifiée et en ont conclu que le licenciement devait être requalifié en licenciement pour cause réelle et sérieuse avec toutes conséquences de droit.

Cette motivation encourt la critique puisque le médecin du travail n’avait pas émis un avis d’inaptitude mais d’aménagement de poste, ainsi que discuté dans les précédents motifs.

Devant la cour, la société Stef transports Bourges soutient que M. Y a commis deux fautes graves, d’une part une absence injustifiée depuis le 16 mai 2017, et d’autre part, un refus abusif de la modification de ses conditions de travail.

M. Y J qu’il pouvait légitimement refuser une proposition de modification de son contrat de travail et même de ses conditions de travail.

La dernière proposition d’aménagement de son poste de travail, faite à M. Y

pour, selon l’employeur, se conformer aux avis du médecin du travail, a expressément prévu, dès le 6 juin 2017 et plus précisément le 13 juin 2017 que l’intitulé de son poste, à savoir 'responsable d’exploitation', son statut et son salaire étaient maintenus.

L’arrêt de travail de M. Y ayant pris fin le 15 mai 2017, le salarié devait reprendre son poste ou de justifier de son absence. La société Stef transports Bourges tenue d’une obligation de santé et sécurité au

travail soutient exactement que le poste devant être repris par M. Y devait être conforme aux préconisations d’aménagement faites par le médecin du travail, à savoir le poste proposé in fine le 13 juin 2017.

M. Y se prévaut d’un refus légitime de reprendre son travail, la proposition de poste aménagé conformément aux préconisations du médecin du travail faite le 13 juin 2017 caractérisant soit une modification de son contrat de travail soit une simple modification de ses conditions de travail, l’une comme l’autre de ses hypothèses nécessitant selon lui son accord sans que son refus puisse ainsi fonder un licenciement disciplinaire. Il souligne avoir informé la société Stef transports Bourges et de manière réitérée notamment le 10 juin 2017 et le 21 juin 2017 de son refus d’occuper les fonctions d’agent d’exploitation ainsi que proposé par l’employeur, peu important qu’ait été garanti le maintien de l’intitulé de son poste comme 'responsable d’exploitation', de son statut et de sa rémunération, dès lors que les fonctions d’agent d’exploitation caractérisaient une rétrogradation. Il en déduit que son absence était justifiée et que l’employeur était informé des motifs de son refus et donc des motifs de son

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absence.

La modification du contrat de travail ou des conditions de travail doit s’apprécier au regard du dernier poste proposé par la société Stef transports Bourges, à savoir un poste intitulé 'responsable d’exploitation’ avec maintien de statut agent de maîtrise et de la rémunération perçue antérieurement, mais concernant essentiellement du travail 'de bureau à l’exploitation', avec prise de service à 8h au plus tôt, bénéfice d’une pause méridienne de 1heure pour le déjeuner, exclusion de la manutention de charges lourdes.

Il est vérifiable que ce descriptif de l’organisation du travail et du temps de travail correspondait aux aménagements du poste occupé préconisés par le médecin du travail, lequel n’avait toutefois pas évoqué un changement de poste et encore moins une rétrogradation de M. Y. Or, M. Y soutient exactement que la société Stef transports Bourges a qualifié les fonctions proposées de 'poste d’agent d’exploitation', tout en garantissant que leur intitulé serait celui de 'responsable d’exploitation', ce qui d’emblée révèle une présen-

tation confuse du poste aménagé.

Par ailleurs la modification du contrat de travail ou des conditions de travail doit s’apprécier à partir du poste occupé par M. Y avant son arrêt de travail. Les parties s’opposent sur ce point.

L’avenant du 18 janvier 2007 aux termes duquel M. Y a été promu 'responsable d’exploitation’ ne comporte pas de descriptif des fonctions dévolues au salarié et M. Y ne produit aucune pièce permettant de vérifier quelles étaient les tâches concernées. Le poste de 'responsable d’exploitation’ est resté mentionné sur les bulletins de salaire de M. Y jusqu’à la rupture du contrat de travail.

En revanche, la société Stef transports Bourges établit qu’à partir de février 2014, M. Y occupait de fait le poste de responsable distribution/ramasse, dont les attributions ont été discutées au cours des entretiens d’évaluation tenus depuis cette date. La société Stef transports Bourges justifie également que ce poste requérait une embauche à 5 heures du matin et une fin de service à 13h15, ce afin d’encadrer les exploitants de nuit et l’ensemble des conducteurs partant en distribution, ce que ne conteste pas M. Y et se trouve confirmé par l’organigramme et la fiche de poste de responsable distribution/ramasse versés aux débats par l’employeur. La société Stef transports Bourges explique qu’en janvier 2014, l’entreprise a fonctionné avec la nomination d’un binôme, le responsable d’expédition et le responsable distribution, ce binôme s’étant substitué mécaniquement au poste de responsable d’exploitation, lequel n’existe plus dans l’entreprise. La société Stef transports Bourges souligne, que, certes, M. Y n’a pas signé d’avenant à son contrat de travail mais qu’il a exécuté sans protester les fonctions de responsable distribution, sans subir de déclassification ni de perte de rémunération, que les aménagements de poste retenus par le médecin du travail étaient liés aux

horaires et aux tâches afférents aux fonctions de responsable distribution, que pour protéger la santé du salarié l’employeur était tenu de respecter ces préconisations médicales.

Les organigrammes 2012, 2013 et 2014 communiqués par la société Stef transports Bourges corroborent la réorganisation précitée de l’entreprise. En 2012, M. Y était désigné comme responsable d’exploitation, son collègue, M. K D étant responsable quai nuit. En 2013, ces deux salariés, statut agent de maîtrise, tout en conservant leur poste, ont été placés sous l’autorité de M. C, désigné responsable d’activité statut cadre. En février 2014 M. C est devenu le directeur de la filiale, le poste de responsable d’exploitation a disparu, M. Y est devenu responsable distribution, M. D est resté responsable quai nuit, M. E et M. F sont devenus respectivement responsable expédition et responsable plate forme, postes auparavant inexistants. L’organigramme 2014 ne mentionne pas le statut des salariés, contrairement à ceux de 2012 et de 2013, lesquels sont néanmoins suffisants pour vérifier que les agents d’exploitation sont effectivement placés sous la responsabilité hiérarchique des responsables de services.

La fiche de poste de responsable distribution/ramasse ainsi que l’organigramme 2014 mettent en évidence que le titulaire de ce poste était placé directement sous la hiérarchie du directeur de la filiale, et était tenu de veiller à la réalisation des engagements de service vis à vis des clients dans le respect des contraintes d’exploitation, de garantir la rentabilité des

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lignes dans un souci de qualité, de maintenir un niveau de compétences et de motivation du personnel de nature à réaliser les objectifs du service et d’assurer le respect des réglementations en vigueur. Ces missions traduisent un certain niveau de responsabilité puisqu’elles ne se limitent pas à des fonctions d’exécution.

Les évaluations de M. Y résultant des entretiens tenus le 7 janvier 2015 et le 12 janvier 2016 concernent des fonctions de responsabilité dans les activités de distribution et de ramasse et précisent que l’ancienneté de M. Y dans ce poste date de février 2014.

Les attestations de M. Z, se présentant comme responsable distribution/ramasse et de M^me G, attachée de direction, prises dans leur ensemble, relatent de manière concordante que M. Y occupait non plus les fonctions de responsable d’exploitation mais de responsable distribution/ramasse depuis janvier 2014, M. Z précisant que le service exploitation était séparé en deux parties, la distribution/ramasse placée sous la responsabilité de M. Y et les expéditions placées sous la responsabilité de M. E. M. Z était en 2012 agent d’exploitation et à ce titre placé sous la responsabilité de M. Y.

M. Y soutient exactement que la société Stef transports Bourges aurait dû lui faire signer un avenant pour devenir responsable distribution/ramasse. En effet à ce stade est intervenue une évidente modification de son contrat de travail, les fonctions exercées en février 2014 n’étant plus, ainsi que reconnu par l’employeur, celles de responsable d’expédition visées dans l’avenant de 2007, peu important que le salarié ait accepté d’exécuter de nouvelles fonctions sans signer d’avenant.

Par ailleurs, si la dernière proposition d’aménagement de poste effectuée par la société Stef transports Bourges le 13 juin 2017 assure in fine M. Y d’un maintien de l’intitulé du poste à savoir 'responsable d’exploitation', l’employeur ajoute expressément dans ce courrier que ce poste de 'responsable d’exploitation’ n’existe plus depuis 2014 dans l’entreprise, ce qui s’analyse comme une proposition sans consistance réelle et en tout cas ambigüe. Dans ce même courrier, la société Stef transports Bourges, d’une part, propose à M. Y un poste 'd’agent d’exploitation’ ce qui s’avère contradictoire avec un intitulé de 'responsable d’exploitation’ et, d’autre part, affirme que le poste d’agent de production se trouve aménagé conformément aux préconisations du médecin du travail et concerne des fonctions de 'bureau à l’exploitation’ sans pour autant les décrire. Or, la société Stef transports Bourges s’est dispensée de joindre une fiche de poste concernant cette dernière proposition afin de permettre au salarié de se convaincre qu’il ne serait pas cantonné à de simples tâches d’exécution.

M. Y est ainsi fondé à soutenir que les fonctions d’agent d’exploitation caractérisaient, compte tenu des positions hiérarchiques déjà discutées, une rétrogradation par rapport aux fonctions de responsable d’exploitation, ce qui dépassait les préconisations du médecin du travail. Cette modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’analysait non pas comme une modification des conditions de travail mais comme une modification du contrat de travail requérant l’accord du salarié.

Par lettre avec accusé réception du 21 juin 2017 M. Y a refusé la proposition de poste d’agent d’exploitation faite le 13 juin 2017. Compte tenu des motifs précédents ce refus était légitime et non fautif et en tout état de cause l’absence d’accord du salarié empêchait l’application de la modification du contrat de travail envisagée et n’autorisait pas l’employeur à enjoindre au salarié d’occuper ce poste. Ainsi l’absence de M. Y à son poste ne pouvait que persister.

C’est donc à tort que, par lettre avec accusé réception du 27 juin 2017 la société Stef transports Bourges a invité M. Y à reprendre le travail dans les meilleurs délais et à mettre un terme à son absence injustifiée tout en rappelant au salarié que le poste proposé était conforme aux préconisations du médecin du travail alors qu’il les dépassait, aucune rétrogradation de M. Y n’ayant été préconisée par le praticien.

En outre, les motifs du refus de la modification du contrat de travail et non des conditions de travail étaient parfaitement connus de l’employeur compte tenu des courriers motivés adressés par le salarié, sans que la société Stef transports Bourges ait envisagé de clarifier les fonctions de M. Y. L’employeur a donc contribué à la persistance du refus

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et donc de l’absence du salarié.

En conséquence les griefs de licenciement ne sont pas fondés et le licenciement s’avère sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse :

La convention collective applicable prévoit pour un agent de maîtrise groupe 4 un préavis d’une durée de deux mois.

M. Y fixe sans être contesté son salaire de référence à la somme de 2 618,84 euros, ce qui représente au vu des bulletins de salaire une valeur en brut, et sollicite au titre de l’indemnité de préavis une somme de 5 237,68 euros outre les congés payés y afférents. La cour satisfait cette demande non discutée par la société Stef transports Bourges et réforme en ce sens la décision déférée, les premiers juges ayant à tort retenu que M. Y était déclaré inapte et ne pouvait exécuter son préavis.

Il se déduit du salaire de référence non contesté que l’appréciation de l’indemnité légale de licenciement par les premiers juges est confirmée.

M. Y bénéficiait d’une ancienneté de 20 ans et 10 mois. Il fait valoir qu’il a été brusquement privé d’emploi, sans indemnité alors qu’il était âgé de 61 ans, son âge ayant compromis ses possibilités de réinsertion professionnelle alors qu’il avait deux enfants à charge dont l’un étudiant et Pôle Emploi ayant arrêté le versement des indemnités au 28 février 2018 en l’obligeant à prendre sa retraite. Il sollicite la somme de 68 089,84 euros soit l’équivalent de 26 mois de salaire à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Néanmoins M. Y ne justifie pas de sa situation familiale et des difficultés alléguées. La cour s’estime suffisamment informée pour apprécier à 50 000 euros l’indemnisation intégrale du préjudice consécutif au licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les autres demandes, les dépens et les frais irrépétibles :

Les sommes allouées à titre indemnitaire sont exonérées de cotisations sociales dans les conditions légales et réglementaires applicables.

Les condamnations qui concernent des créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation. Les condamnations à titre de dommages et intérêts portent intérêts au taux légal dans les conditions prévues par l’article L 1231-7 du code civil.

La décision de la cour de réformer le jugement bénéficiant partiellement de l’exécution provisoire entraîne de plein droit la restitution des sommes versées, avec intérêts de droit à compter de la signification du présent arrêt, valant mise en demeure, sans que la cour ait à exiger la production de justificatifs de paiement ni à fixer le quantum des sommes à restituer

L’issue de l’appel, l’équité et les circonstances économiques commandent de faire droit à l’indemnité prévue par l’article 700 du code de procédure civile au profit de M. Y .

La société Stef transports Bourges qui succombe est condamnée aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

Réforme la décision déférée en ce qu’elle a jugé que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse, condamné la société Stef transports Bourges à payer un rappel de salaire à M. Y, débouté M. Y de ses autres demandes et statuant à nouveau de ces chefs :

Juge le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

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Condamne la société Stef transports Bourges à payer à M. Y les sommes de :

—  5 237,68 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents 523,76 euros brut,

—  50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Juge que le médecin du travail n’a pas rendu un avis d’inaptitude et déboute M. Y de sa demande de rappel de salaire fondée sur l’article L 1226-4 du code du travail ;

Confirme pour le surplus la décision déférée ;

Y ajoutant :

Ordonne à la société Stef transports Bourges de remettre à M. Y des documents de fin de contrat conformes au présent arrêt sans astreinte ;

Condamne la société Stef transports Bourges à payer à M. Y une somme complémentaire de 1 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rappelle que les sommes allouées à titre indemnitaire sont exonérées de cotisations sociales dans les conditions légales et réglementaires applicables, que les condamnations concernant des créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et que les condamnations à titre de dommages et intérêts portent intérêts au

taux légal dans les conditions prévues par l’article L 1231-7 du code civil ;

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions ;

Condamne la société Stef transports Bourges aux dépens d’appel.

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;

En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par M^me P, présidente de chambre, et M^me N, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,

S. N C. P