AFFAIRE : N° RG 20/01497 – ARRÊT N° JB.

N° Portalis DBVC-V-B7E-GSGG

ORIGINE : DECISION du Tribunal de Commerce de CAEN CEDEX en date du 23 Juillet 2020

RG n° 2020000143

COUR D’APPEL DE CAEN DEUXIEME CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRÊT DU 10 MARS 2022

APPELANTE :

S.A.S.U. ITM ALIMENTAIRE OUEST

N° SIRET : 452 534 415

[…]

[…]

prise en la personne de son représentant légal

représentée par M^e Jérémie PAJEOT, avocat au barreau de CAEN,

assistée de M^e Bruno CRESSARD, avocat au barreau de RENNES

INTIMES :

Monsieur Z X

né le […] à […]

[…]

[…]

représenté et assisté de M^e Stéphane PIEUCHOT, substitué par M^e MAC GRATH, avocats au barreau de

CAEN

Maître Z Y liquidateur judiciaire de la SAS CACOBENE

[…]

[…]

représenté et assisté de M^e Noël LEJARD, avocat au barreau de CAEN S.E.L.A.R.L. D prise en la personne de Maître E F, administrateur judiciaire de la

SAS CACOBENE

[…]

[…]

prise en la personne de son représentant légal

non représentée, bien que régulièrement assignée

S.A.S. CACOBENE représentée par Maître Z Y en qualité de liquidateur judiciaire

N° SIRET : 418 442 109

Route d’Esquay-sur-Seulles

[…]

prise en la personne de son représentant légal

non représentée, bien que régulièrement assignée

DEBATS : A l’audience publique du 13 janvier 2022, sans opposition du ou des avocats, Madame EMILY,

Président de Chambre, a entendu seule les plaidoiries et en a rendu compte à la cour dans son délibéré.

GREFFIER : M^me LE GALL, greffier

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me EMILY, Président de Chambre,

M^me COURTADE, Conseillère,

M. GOUARIN, Conseiller,

ARRÊT prononcé publiquement le 10 mars 2022 à 14h00 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinea de l’article

450 du code de procédure civile et signé par Madame EMILY, président, et M^me LE GALL, greffier

* * *

EXPOSE DES FAITS, DE LA PROCEDURE ET DES PRETENTIONS

La société Cacobene, dont M. Z X est le dirigeant et la société ITM Alimentaire ouest actionnaire, exploitait sous l’enseigne Intermarché puis sous celle d’Auchan une grande surface située à

Saint-Vigor-le-Grand.

Par jugement du 15 janvier 2020, le tribunal de commerce de Caen a placé la société Cacobene en redressement judiciaire à la suite de la résolution du plan de sauvegarde adopté le 21 janvier 2019, désignant la SELARL D prise en la personne de M^e F en qualité d’administrateur judiciaire avec mission

d’assister le débiteur pour tous les actes relatifs à la gestion et M^e Z Y comme mandataire judiciaire.

Suivant jugement du 2 avril 2020, le tribunal de commerce de Caen a prononcé la liquidation judiciaire de la société Cacobene.

Selon jugement du 7 avril 2020 rectifié le 14 avril 2020, le tribunal de commerce de Caen a approuvé la cession des actifs de la société Cacobene au profit de la société ITM Alimentaire ouest.

Suivant actes d’huissier des 24 et 30 décembre 2019, la société ITM Alimentaire ouest avait fait assigner la société Cacobene, M. X et la SELARL D prise en la personne de M^e F ès qualités de commissaire à l’exécution du plan concernant la société Cacobene devant le juge des référés du tribunal de commerce de Caen aux fins, notamment, de voir condamner M. X à faire établir puis publier les comptes annuels, le rapport de gestion et le rapport des commissaires aux comptes sur les comptes annuels de la société Cacobène pour l’exercice 2018, et ce sous astreinte d’un montant de 5.000 euros par jour de retard pendant un délai d’un mois à compter de la signification de l’ordonnance à intervenir.

Par ordonnance de référé du 23 juillet 2020, le président du tribunal de commerce de Caen a :

- joint les trois instances,

- débouté la société ITM Alimentaire ouest de l’ensemble de ses demandes,

- condamné celle-ci à payer, à titre provisoire, à M. X, à titre personnel, la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts,

- condamné la société ITM Alimentaire ouest à payer à M^e Y ès qualités de liquidateur de la société

Cacobene, la somme de 2.500 euros à titre d’indemnité de procédure,

- condamné la société ITM Alimentaire ouest à payer à M. X la somme de 4.500 euros à titre

d’indemnité de procédure,

- dit n’y avoir lieu d’accorder à M^e Pieuchot, avocat de M. X, le bénéfice du droit de recouvrement direct prévu par l’article 699 du code de procédure civile,

- condamné la société ITM Alimentaire ouest aux entiers dépens comprenant les frais de greffe pour un montant de 99,11 euros TTC.

Selon déclaration du 4 août 2020, la société ITM Alimentaire ouest a interjeté appel de cette décision.

Par dernières conclusions du 29 novembre 2021, l’appelante poursuit l’infirmation de la décision attaquée sauf en ce qu’elle a ordonné la jonction des trois instances, ainsi que l’infirmation de l’ordonnance dont appel en ce qu’elle a « ordonné l’annulation de l’avertissement du 30 novembre 2018 ».

Elle demande à la cour, statuant à nouveau, de condamner M. X à faire établir puis publier les comptes annuels, le rapport de gestion et le rapport des commissaires aux comptes sur les comptes annuels de la société Cacobène éventuellement complété de leurs observations sur les modifications apportées par

l’assemblée aux comptes annuels ainsi que la proposition d’affectation du résultat soumise à l’assemblée et la résolution d’affectation votée pour l’exercice 2018, sous astreinte d’un montant de 5.000 euros par jour de retard après signification de « l’ordonnance » à intervenir, pendant un délai d’un mois passé lequel il sera à nouveau fait droit, et de condamner solidairement M. X et M^e Y ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Cacobene à lui verser la somme de 5.000 euros à titre d’indemnité de procédure ainsi qu’aux entiers dépens.

Par dernières conclusions du 2 décembre 2021, M. X demande à la cour de déclarer irrecevable et en tout cas mal fondé l’appel interjeté par la société ITM Alimentaire ouest, de confirmer la décision attaquée en toutes ses dispositions, de débouter l’appelante de toutes ses demandes.
Subsidiairement, il entend voir désigner un mandataire ad hoc en vue de procéder à l’établissement des comptes annuels 2018, la charge des frais et honoraires correspondants devant être assumée par la société

ITM Alimentaire ouest.

En toute hypothèse, M. X sollicite la condamnation de la société ITM Alimentaire ouest à lui payer la somme de 8.000 euros à titre d’indemnité de procédure ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de son conseil.

Par dernières conclusions du 4 janvier 2021, M^e Y ès qualités de liquidateur judiciaire de la société

Cacobene, demande à la cour de déclarer l’appel recevable mais mal fondé, de confirmer l’ordonnance attaquée en toutes ses dispositions et, y ajoutant, de condamner la société ITM Alimentaire ouest à lui verser la somme de 3.000 euros à titre d’indemnité de procédure ainsi qu’aux entiers dépens.

La SELARL D prise en la personne de M^e F ès qualités d’administrateur judiciaire de la société

Cacobene et la société Cacobene représentée par M^e Y ès qualités de liquidateur judiciaire n’ont pas constitué avocat, la déclaration d’appel leur ayant été signifiée les 28 et 29 octobre 2020 autrement qu’à personne.

La mise en état a été clôturée le 8 décembre 2021.

Pour plus ample exposé des prétentions et moyens, il est référé aux dernières écritures des parties.

MOTIVATION

Sur la recevabilité de l’appel

Si, au dispositif de ses dernières conclusions, M. X demande à la cour de déclarer irrecevable l’appel interjeté par la société ITM Alimentaire ouest, il ne formule aucun moyen à l’appui de cette prétention dans les motifs de ses écritures, de sorte qu’il ne sera pas statué sur cette prétention.

Sur la saisine de la cour

Au visa des articles 954 et 910-4 du code de procédure civile, M. X soutient que la cour ne peut que confirmer la décision dont appel dès lors que, dans ses premières conclusions, la partie appelante n’a pas sollicité l’infirmation de l’ordonnance de référé entreprise.

La société ITM Alimentaire ouest réplique qu’en application de l’article 954 du code de procédure civile la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées, que les demandes figurant au dispositif de ses dernières conclusions sont conformes à sa déclaration d’appel, que M. X ne peut se prévaloir d’aucun doute quant à la portée de l’appel et que ses demandes doivent par suite être déclarées recevables.

En l’espèce, la société ITM Alimentaire ouest, dans ses premières conclusions du 19 octobre 2020, s’est bornée à demander à la cour de condamner M. X à faire établir puis publier les comptes annuels, le rapport de gestion et le rapport des commissaires aux comptes sur les comptes annuels de la société Cacobène éventuellement complété de leurs observations sur les modifications apportées par l’assemblée aux comptes annuels ainsi que la proposition d’affectation du résultat soumise à l’assemblée et la résolution d’affectation votée pour l’exercice 2018, sous astreinte d’un montant de 5.000 euros par jour de retard après signification de « l’ordonnance » à intervenir, pendant un délai d’un mois passé lequel il sera à nouveau fait droit, et de condamner solidairement M. X et M^e Y ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Cacobene à lui verser la somme de 5.000 euros à titre d’indemnité de procédure ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions du 29 novembre 2021, l’appelante poursuit l’infirmation de la décision attaquée sauf en ce qu’elle a ordonné la jonction des trois instances, ainsi que l’infirmation de l’ordonnance dont appel en ce qu’elle a « ordonné l’annulation de l’avertissement du 30 novembre 2018 » et reprend les demandes de condamnation formées dans ses premières écritures.

Si en vertu de l’article 910-4 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond, l’irrecevabilité pouvant être également invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures, la cour relève qu’au dispositif de ses dernières conclusions, qui seul saisit la cour, M. X ne demande pas que les prétentions de la société ITMA Alimentaire ouest tendant à l’infirmation de la décision entreprise soient déclarées irrecevables, de sorte qu’il ne sera pas statué sur ce moyen.

Par ailleurs, si lorsque les conclusions de l’appelant ne comportent pas de demande d’infirmation ou de réformation de la décision dont appel, la cour ne peut que confirmer celle-ci, cette règle de procédure n’est applicable qu’aux déclarations d’appel formées à partir du 17 septembre 2020, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, si bien que ce moyen sera rejeté.

Enfin, l’appelante poursuit l’infirmation de l’ordonnance dont appel notamment en ce qu’elle a « ordonné l’annulation de l’avertissement du 30 novembre 2018 », alors que l’ordonnance dont appel ne comporte pas ce chef à son dispositif, de sorte qu’il ne sera pas statué sur cette prétention.

Sur la demande relative à l’établissement et à la publication des comptes sociaux

Aux termes de l’article L. 123-5-1 du code de commerce, à la demande de tout intéressé ou du ministère public, le président du tribunal de commerce, statuant en référé, peut enjoindre sous astreinte au dirigeant de toute personne morale de procéder au dépôt des pièces et actes au registre du commerce et des sociétés auquel celle-ci est tenue par des dispositions législatives ou réglementaires.

Le président peut, dans les mêmes conditions et à cette même fin, désigner un mandataire chargé d’effectuer ces formalités.

Pour rejeter la demande de la société ITM Alimentaire ouest tendant à voir condamner sous astreinte M. X à titre personnel à faire établir et publier les comptes annuels et les documents comptables de l’exercice 2018, le premier juge a retenu que, s’il est constant que les comptes sociaux de la société Cacobene pour l’exercice 2018 n’ont pas été établis et qu’en vertu des articles L. 123-5-1 et L. 232-23 du code de commerce, à la demande de tout intéressé, le président du tribunal de commerce, statuant en référé, peut enjoindre, sous astreinte, au dirigeant de toute personne morale de procéder au dépôt de ces comptes, la demande formée par la société ITM Alimentaire ouest avait pour but de faire supporter personnellement au dirigeant de la société Cacobene les frais inhérents à l’établissement des comptes annuels pour 2018, alors qu’aucune disposition légale ou réglementaire ne le prévoit.

Par ailleurs, le premier juge a relevé que l’article 5 du plan de cession totale adopté le 7 avril 2020 au profit de la société ITM Alimentaire ouest prévoit que celle-ci doit assurer la conservation des archives de la société Cacobene, si bien que l’appelante dispose des archives comptables de cette société lui permettant de reconstituer voire d’établir les comptes qu’elle considère lui être indispensables.

Enfin, le juge des référés a considéré que si la demande de la société ITM Alimentaire ouest se justifiait tant que la société Cacobene était en redressement judiciaire, une telle demande ne présentait plus d’intérêt dès lors que le tribunal de commerce avait adopté en sa faveur un plan de cession et qu’il avait été mis fin à l’activité de la société Cacobene le 6 mai 2020.

Au visa des articles L. 232-23 et L. 123-5-1 du code de commerce, la société ITM Alimentaire ouest soutient d’abord qu’à supposer qu’elle dispose de l’ensemble des archives permettant l’établissement des comptes et rapports sociaux de la société Cacobene pour l’exercice 2018, l’obligation d’établir et de publier ces comptes et documents sociaux ne lui incombe pas et les frais y afférents ne sauraient être mis à sa charge.

Elle fait encore valoir que la procédure de liquidation judiciaire de la société Cacobene est encore en cours, si bien que M. X est toujours le dirigeant de droit de cette société en sa qualité de président et qu’au cours d’une procédure de liquidation judiciaire, l’obligation de reddition des comptes incombe au dirigeant de la personne morale débitrice.

L’appelante expose enfin que le prononcé d’une astreinte est rendu nécessaire par la circonstance que M. X en sa qualité de président de la société Cacobene et cette société ont déjà été condamnés sous astreinte à publier les comptes annuels pour les exercices 2014, 2015, 2016 par ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de Caen du 18 juillet 2018, laquelle astreinte a été liquidée par jugement du juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Caen du 25 juin 2019, ainsi qu’à publier les comptes et documents sociaux pour l’exercice 2017 par ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de Caen du 19 décembre 2018.

M. X souligne qu’il a été assigné à titre personnel et soutient que, depuis le jugement du 2 avril 2020 ordonnant la liquidation de la société Cacobene, il se trouve dessaisi en application de l’article L. 641-9 du code de commerce, l’établissement des comptes sociaux relevant de la compétence du mandataire liquidateur.

M^e Y, ès qualités, fait observer que la société ITM Alimentaire ouest, en tant que cessionnaire des actifs de cette société, a l’obligation d’assurer la conservation des archives de celle-ci et de laisser la comptabilité à la disposition des mandataires judiciaires, de sorte que l’appelante dispose de la faculté de faire établir les comptes sociaux pour l’exercice 2018.

Il fait valoir qu’en vertu de l’article L. 123-5-1 du code de commerce le débiteur de l’injonction de dépôt au registre du commerce et des sociétés des pièces et actes en cause ne peut être que le dirigeant de la personne morale débitrice de cette obligation de dépôt et non le liquidateur judiciaire de cette société.

En premier lieu, il y a lieu de relever que la demande d’injonction formée par la société ITM Alimentation ouest porte non seulement sur la publication des comptes et documents sociaux de la société Cacobene pour l’exercice 2018 mais également sur l’établissement de ces comptes et documents, alors que l’article L. 123-5-1 du code de commerce sur lequel est fondée cette demande de l’appelante ne concerne que le dépôt des pièces et actes au registre du commerce et des sociétés auquel la personne morale est tenue par des dispositions législatives ou réglementaires et non leur établissement.

Il n’appartient donc pas à la cour, statuant avec les pouvoirs que le président du tribunal de commerce tient de l’article L. 123-5-1 du code de commerce, de statuer sur la demande de la société ITM Alimentaire ouest tendant à voir condamner M. X à faire établir les comptes et documents sociaux de la société Cacobene pour l’exercice 2018.

Par ailleurs, comme le soutient à juste titre l’appelante, selon l’article L. 641-9 du code de commerce, si le jugement prononçant la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l’administration et de la disposition de ses biens tant que la liquidation judiciaire n’est pas clôturée, le débiteur accomplit les actes et exerce les droits et actions qui ne sont pas compris dans la mission du liquidateur ou de l’administrateur lorsqu’il en a été désigné un.

Il résulte de la combinaison des articles L. 641-4 et L. 641-3 alinéa 3 du code de commerce que la publication des comptes et documents sociaux ne relève pas des attributions du liquidateur judiciaire, lequel peut saisir le président du tribunal aux fins de désignation d’un mandataire ad hoc lorsque les dirigeants de la personne morale débitrice ne respectent pas leurs obligations en matière d’arrêté et d’approbation des comptes annuels.

Il s’ensuit qu’il incombe à M. X, en sa qualité de dirigeant de la société Cacobene dont la liquidation judiciaire n’est pas clôturée, de publier les comptes et documents sociaux pour l’exercice 2018.

Cependant, c’est à juste titre que le premier juge a considéré que les circonstances de la cause ne justifiaient pas d’enjoindre au dirigeant de la société Cacobene de publier les comptes et documents sociaux de cette société pour l’exercice 2018, étant rappelé que l’article L. 123-5-1 du code de commerce confère au président du tribunal une simple faculté d’injonction.

En effet, la société ITM Alimentaire ouest ne conteste pas être en possession des pièces comptables relatives à l’exercice 2018 de la société Cacobene, ce qui permet son information sur la situation de cette société sur cette période.

D’autre part, la liquidation judiciaire de la société Cacobene a été prononcée le 2 avril 2020, ses actifs ont été cédés à la société ITM Alimentaire ouest et il a été mis fin à son activité le 6 mai 2020.

L’ordonnance entreprise sera donc confirmée sur ce point.

Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive

Le droit d’exercer une action en justice ou une voie de recours ne dégénère en abus que s’il révèle de la part de son auteur une intention maligne, une erreur grossière ou une légèreté blâmable dans l’appréciation de ses droits qui ne saurait résulter du seul rejet de ses prétentions.

Pour condamner la société ITM Alimentaire ouest à verser à M. X la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts, le premier juge a considéré qu’en utilisant immodérément sa capacité économique pour poursuivre une action sans enjeu financier avéré, cette société avait porté préjudice au dirigeant de la société Cacobene.

M. X s’approprie les motifs du premier juge, ajoutant que l’action de la société ITM Alimentaire ouest est abusive en ce qu’elle ne présente pas d’intérêt compte tenu de la liquidation de la société Cacobene, de la cessation de son activité ainsi que de la reprise de ses actifs par l’appelante elle-même et qu’elle procède d’une intention de lui nuire afin d’empêcher la poursuite des autres contentieux les opposant.

La société ITM Alimentaire ouest soutient que cette condamnation est sans fondement dès lors que son action est poursuivie dans son propre intérêt et celui de toute autre personne éventuellement intéressée à la publication des comptes en cause, tels les organismes sociaux et fiscaux.

Contrairement à ce qu’a retenu le premier juge, M. X ne démontre pas que l’action de la société ITM Alimentaire ouest à son encontre procède d’une intention maligne, d’une erreur grossière ou d’une légèreté blâmable dans l’appréciation de ses droits dès lors que le défaut d’établissement et de publication des comptes et documents sociaux invoqué n’est pas discuté, étant en outre relevé que cet intimé ne précise pas la nature de son préjudice.

L’ordonnance entreprise sera donc infirmé en ce sens.

La société ITM Alimentaire ouest, qui succombe en ses principales prétentions, sera condamnée aux dépens d’appel, déboutée de sa demande d’indemnité de procédure et condamnée à payer à M. X la somme de 3.000 euros et à M^e Y, ès qualités, celle de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt rendu par défaut et mis à disposition au greffe,

Confirme l’ordonnance entreprise sauf en ce qu’elle a condamné la société ITM Alimentaire ouest à payer, à titre provisoire, à M. Z X, à titre personnel, la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts ;

Statuant à nouveau du chef des dispositions infirmées,

Déboute M. Z X de sa demande de dommages-intérêts à l’encontre de la société ITM Alimentaire ouest ;

Rejette toutes autres demandes ;

Y ajoutant,

Condamne la société ITM Alimentaire ouest aux dépens d’appel, qui pourront être recouvrés selon les modalités prévues à l’article 699 du code de procédure civile et à payer à M. Z X la somme de 3.000 euros et à M^e Z Y, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Cacobene, celle de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT