COUR D’APPEL

DE CHAMBERY

CHAMBRE SOCIALE

AFFAIRE N° : 08/00179 LB/MFM

M. X Y C/ SARL PHARM’UP

ARRÊT RENDU LE QUATORZE OCTOBRE DEUX MILLE HUIT

APPELANT :

Monsieur X Y

Le Gouet

XXX

XXX

Comparant en personne assisté de Maître GRIPON, de la SELARL ARCANE JURIS (avocat au barreau de THONON LES BAINS)

INTIMEE ET APPELANTE INCIDENTE :

SARL PHARM’UP

XXX

XXX

Représentant : Maître LONG, de la SCP CLEMENT-CUZIN – LONG – LEYRAUD & DESCHEEMAKER (avocat au barreau de GRENOBLE)

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors de l’audience publique des débats, tenue le 2 Septembre 2008 avec l’assistance de Madame ALESSANDRINI, Greffier, et lors du délibéré :

Madame BROUTECHOUX, Conseiller faisant fonctions de Président,

Madame CAULLIREAU-FOREL, Conseiller

Monsieur YBRES, Vice Président Placé

********

X Y a été engagé par la S.A.R.L. PHARM’UP à compter du 17 avril 2001 selon contrat à durée indéterminée, en qualité d’animateur régional des ventes. Il était chargé de représenter les produits de la société et de prendre les commandes en visitant les pharmacies et parapharmacies.

Le secteur qui lui était attribué était constitué de 5 départements jusqu’au 31 décembre 2002 et de 11 départements à compter du 1^er janvier 2003.

X Y bénéficiait de la classification de cadre, niveau 7, coefficient 308 de la convention collective de la fabrication et commerce des produits et usages pharmaceutiques, parapharmaceutiques et vétérinaires.

Sa rémunération était composée d’un fixe outre un complément de rémunération variable sur la base d’un pourcentage du chiffre d’affaires mensuel réalisé.

Par avenant du 19 mai 2003, le fixe a été porté à la somme de 1.524,49 € complété par un supplément de 304,89 € pour un chiffre d’affaires réalisé de 22.000 €.

X Y a été en arrêt maladie à compter du 13 février 2004, arrêt qui a été renouvelé depuis.

Le 10 septembre 2004, il a saisi la formation de référé du Conseil de Prud’hommes d’ANNEMASSE d’une demande de maintien de son salaire après déduction des IJSS. Cette procédure a fait l’objet d’une radiation le 18 octobre 2004.

X Y va saisir ensuite au fond le Conseil de Prud’hommes d’ANNEMASSE d’une demande tendant à ce qu’il soit jugé que la rupture de son contrat de travail dont il a pris acte en saisissant la juridiction est imputable à son employeur et que la société soit condamnée à lui verser les sommes de :

—  4.042,34 € au titre de l’indemnité de préavis outre 404,23 € au titre des congés payés afférents,

—  16.761,22 € au titre de rappel de salaire conventionnel outre 1.676,12 € au titre des congés payés afférents,

—  11.054,70 € au titre de l’indemnité de véhicule,

—  1.884,56 € à titre de rappel de commissions et 188,45 € au titre des congés payés afférents ,

—  8.597,18 € à titre de remboursement des frais professionnels,

—  8 mois de salaires pour rupture abusive.

Par jugement du 20 décembre 2007, le Conseil de Prud’hommes d’ANNEMASSE a :

— dit que la rupture du contrat de travail n’était pas imputable à la S.A.R.L. PHARM’UP et a débouté X Y de ses demandes de préavis et d’indemnité de licenciement, de privation de repos hebdomadaire et de procédure abusive,

— débouté le salarié de sa demande relative au véhicule de fonction,

— condamné la S.A.R.L. PHARM’UP à lui verser la somme de 9.127 € outre les congés payés afférents à titre de rappel de salaire, ainsi que la somme de 564,70 € à titre de rappel de commissions outre les congés payés afférents,

— ordonné à la S.A.R.L. PHARM’UP de remettre à son salarié l’ensemble des fiches de paye rectifiées et de justifier des déclarations et rectifications aux organismes sociaux.

X Y a interjeté appel le 23 janvier 2008 de la décision qui lui a été notifiée le 11 janvier 2008.

Aux termes de leurs écritures, reprises oralement à l’audience des débats et auxquelles il est fait référence pour un plus ample exposé des moyens qui y sont développés, conformément aux dispositions des articles R. 516-0 du code du travail devenu R. 1451-1 du même code et 455 du code de procédure civile, les parties demandent à la Cour :

— pour X Y (conclusions reçues au greffe le 4 juillet 2008) :

— de juger que la rupture du contrat de travail constatée le jour de la saisine du Conseil de Prud’hommes est imputable à l’employeur et s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— de faire sommation à la S.A.R.L. PHARM’UP de produire le détail du compte de la somme de 1.321,03 €,

— de condamner la S.A.R.L. PHARM’UP à lui verser les sommes de :

—  9.087,16 € à titre de rappel de salaire outre 908,72 € au titre des congés payés afférents,

—  5.488,20 € à titre de rappel de commissions pour l’année 2001 outre 548,82 € au titre des congés payés afférents,

—  7.818,77 € à titre de rappel de commissions pour l’année 2002 outre 781,88 € au titre des congés payés afférents,

—  8.368,33 € à titre de rappel de commissions pour l’année 2003 outre 836,83 € au titre des congés payés afférents,

-15.200,55 € au titre des frais professionnels,

—  13.260 € à titre de compensation financière pour l’utilisation de son véhicule personnel,

—  914,70 € à titre de remboursement des frais de mise à disposition du véhicule de fonction,

—  3.286 € titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié au versement d’indemnités de sécurité sociale calculées sur un salaire inférieur au minimum conventionnel,

—  2.431,35 € à titre de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement,

—  7.294,05 € au titre du préavis outre 729,40 € au titre des congés payés afférents,

—  768,30 € à titre d’indemnité de licenciement,

—  29.176,20 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

—  3.484,93 € à titre d’indemnité de congés payés,

—  1.500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— pour la S.A.R.L. PHARM’UP (conclusions reçues au greffe le 28 août 2008) :

— de juger recevable l’appel incident qu’elle a formé,

— de prendre acte de ce qu’elle a versé à X Y la somme de 8.243,37 € nets (10.660,87 € bruts) en exécution du jugement contesté,

— de confirmer que la rupture du contrat de travail ne lui est pas imputable et de juger que la rupture à l’initiative de X Y a valeur de démission,

— de débouter X Y de ses demandes,

— et s’agissant des demandes de rappels de salaires formées par son salarié,

— de juger qu’il ne peut prétendre qu’au payement de la somme de 2.636,31 € bruts outre 263,63 € au titre des congés payés afférents et de condamner X Y à lui rembourser la somme de 7.139,76 € bruts trop versée,

— à titre subsidiaire, dans l’hypothèse où le rappel de salaire serait fixé à 7.675,94 € outre les congés payés y afférents, de condamner X Y à lui rembourser la somme de 1.596,17 € bruts,

— de condamner X Y à lui verser la somme de 2.500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS

Attendu que X Y, lors de la saisine du Conseil de Prud’hommes, a pris acte de la rupture de son contrat de travail dont il en impute la responsabilité à la S.A.R.L. PHARM’UP ;

Qu’il est de principe que lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, d’une démission ; que doivent être établis des faits comme comportements délibérés rendant impossible la poursuite des relations de travail : mesures vexatoires, agissements dolosifs, brusque modification unilatérale du contrat de travail, non paiement des salaires… ;

Qu’il convient en conséquence d’examiner les griefs invoqués par X Y à l’appui de sa prise d’acte ;

1) la demande de rappel de salaire

Attendu que la convention collective fixe des minimums conventionnels en matière de rémunération ; qu’à la date d’embauche de X Y, soit le 17 avril 2001, les rémunérations minimales mensuelles garanties (RMMG) étaient fixées par un accord 'salaire’ du 1^er juillet 1999 ; que les dispositions de l’accord du 1^er juillet 1999 ont été remplacées par un accord du 20 juin 2001, lequel a fait l’objet d’un arrêté d’extension le 15 octobre 2001 ;

Que si l’article 2 de l’arrêté d’extension prévoit que 'l’extension des effets et sanctions de l’avenant susvisé est faite à dater de la publication du présent arrêté pour la durée restant à courir', il y est précisé que l’extension est faite 'aux conditions prévues par ledit avenant’ ;

Qu’il résulte ainsi de cette dernière phrase qu’il convient de se référer aux conditions prévues par l’avenant et donc de retenir la date du 1^er février 2001 qui y est portée ('à compter du…') pour déterminer le montant de la RMMG à laquelle X Y pouvait prétendre lors de son embauche ;

Que s’agissant de l’assiette de vérification des salaires minima, elle comprend conformément aux dispositions de la convention collective les primes ayant un caractère de complément de salaire, les avantages en nature ainsi que la prime d’ancienneté, à l’exclusion des gratifications de caractère aléatoires temporaires ou imprévisibles, des remboursements de frais, des majorations pour heures supplémentaires ;

Que c’est donc à juste titre que X Y a intégré dans l’assiette des rémunérations reçues les 'avances sur commissions ou les commissions’ qui lui ont été versées, ces sommes ayant un caractère salarial et non comme le souhaite la société la prime 'DAYAND’ qui n’est pas stipulée au contrat de travail et pour laquelle aucun élément n’est produit permettant d’en déterminer la nature ;

Qu’en outre, la S.A.R.L. PHARM’UP n’est pas fondée à opposer à X Y la signature d’un avenant du 19 mai 2003 aux termes duquel il aurait accepté de ramener sa rémunération fixe à 1.524,49 €, cet avenant étant irrégulier pour imposer au salarié des conditions salariales inférieures aux dispositions conventionnelles ;

Qu’en dernier lieu, le minimum garanti par la convention collective étant mensuel, il convient d’examiner les demandes de X Y mensuellement sans se référer à la rémunération annuelle totale qu’il a perçue ;

Attendu que la RMMG (base 169 heures) due pour un salarié niveau 7 dans une entreprise de 20 salariés et moins (article 3 de l’accord) s’est élevée à compter du :

—  17avril 2001 à 2.001,66 €,

—  1^er janvier 2002 à 2.082,83 €,

—  1^er juillet 2002 à 2.166,06 €,

—  1^er janvier 2003 à 2.252,73 €,

—  1^er juillet 2003 à 2.275,21 €,

ce qui représente eu égard aux rémunérations perçues par X Y pendant cette période et déterminées conformément aux dispositions de la convention collective rappelées ci-dessus un manque à gagner de 9.087,16 € outre les congés payés afférents ;

Que sous la seule réserve de calcul, la décision du Conseil de Prud’hommes qui a fait droit à la demande de X Y sera confirmée ;

2) sur le préjudice subi par X Y du fait du non respect par son employeur du salaire minimum conventionnel

Attendu que X Y en arrêt maladie à compter de février 2004 a perçu de son organisme de sécurité sociale des IJSS ; qu’il soutient ainsi que les IJSS qui lui ont été versées ont été calculées sur la base de son salaire réel et qu’il a perçu du fait du non respect par son employeur de la RMMG, des indemnités inférieures à celles qu’il aurait dû percevoir ;

Attendu qu’il n’est pas contestable que les indemnités journalières de la sécurité sociale sont calculées par rapport au salaire perçu par le salarié malade ; qu’il convient de constater que le salaire mensuel de X Y s’élevait à 1.524 € (base 151 heures 57) et était inférieur à la RMMG, à laquelle il pouvait prétendre et qu’en conséquence, il a perçu des indemnités inférieures à celles qu’il aurait dû normalement percevoir ;

Que ce poste de préjudice sera justement indemnisé par l’allocation de la somme de 1.000 € à titre de dommages et intérêts ;

3) sur le payement des salaires pendant la période de maladie

Attendu que X Y a bénéficié par l’intermédiaire de la société PREMALLIANCE, son employeur, du versement d’un complément d’indemnités journalières ; que s’il est établi que la S.A.R.L. PHARM’UP a reversé à son salarié les sommes versées par la société PREMALLIANCE, il n’est pas contesté qu’elle a procédé à ses reversements avec retard ;

Que toutefois, X Y ne formule aucune demande indemnitaire de ce chef, ce grief étant invoqué uniquement à l’appui de sa prise d’acte ;

4) les commissions

Attendu que X Y demande en fait non pas le payement de commissions mais le payement du complément de rémunération variable prévu dans son contrat de travail ;

Que la société ne peut pas lui opposer un accord constaté par le Conseil de Prud’hommes au titre du solde des commissions 2003, cet accord n’ayant pas été acté et n’étant constaté que dans les motifs de la décision lesquels n’ont pas de caractère décisoire ;

Attendu que le contrat de travail stipulait au titre de la rémunération que X Y percevrait en plus de sa rémunération mensuelle fixe un complément de rémunération variable dans les conditions suivantes (article 5) :

'Année 2001, deux cycles :

Cycle 1 : avril 2001 à août 2001,

Cycle 2 : septembre 2001 à décembre 2001,

pourcentage sur chiffre d’affaires (prime cumulable et rattrapable sur le cycle)

1 % pour un chiffre d’affaires mensuel inférieur à 249.000 FF,

2 % pour un chiffre d’affaires mensuel de 250.000 FF soit une prime mensuelle de 5.000 FF,

3 % pour un chiffre d’affaires mensuel de 300.000 FF soit une prime mensuelle de 9.000 FF,

5 % pour un chiffre d’affaires mensuel de 500.000 FF soit une prime mensuelle de 25.000 FF,

le minimum de complément de rémunération mensuel sera de 5.000 FF’ ;

Qu’il résulte de ces dispositions que X Y ne peut prétendre au complément de rémunération que pour l’année 2001, seule année visée par la référence à un cycle, soit la somme de 5.000 FF € x 8,5 mois = 42.500 FF = (6.479,08 €), de laquelle il convient de déduire les commissions reçues par le salarié pendant cette année (soit 1.468,09 €), d’où un solde en sa faveur de 5.010,99 € outre les congés payés afférents ;

Que pour les années suivantes, il convient de constater que les parties sont d’accord sur le montant du chiffre d’affaires qui s’est élevé pour 2002 à 118.054 € et pour l’année 2003 à 149.582 € ; qu’il est établi que X Y a été rempli de ses droits à commissions pour l’année 2002 puisqu’il a perçu une somme de 1.664,65 € supérieure à la somme qui lui était due et que pour l’année 2003, son droit à commissions s’est élevé à 1.495,82 €, sur lequel la SARL PHARM’UP lui a réglé en cours de procédure un rappel non contesté de 564,70 € ;

Que X Y n’apporte aucun élément permettant de remettre en cause les chiffres d’affaires retenus par son employeur et qui ont servi de base au calcul de ses commissions de sorte qu’il sera débouté du surplus de ses demandes ;

5) sur le véhicule de fonction et les frais professionnels

Attendu que le contrat de travail prévoyait à ce titre (article 7) que :

— durant la période d’essai, X Y utiliserait son véhicule personnel pour ses besoins professionnels,

— les frais inhérents lui seraient remboursés sur la base du barème fiscal kilométrique pour un véhicule type FORD FOCUS dans la limite d’un montant mensuel maximum de 2.950 FF,

— au delà de la période d’essai, la S.A.R.L. PHARM’UP mettait à disposition de X Y un véhicule de fonction, propriété de la société de type FORD FOCUS,

— la S.A.R.L. PHARM’UP déduirait chaque mois une somme forfaitaire de 400 FF à titre de participation pour l’usage personnel du véhicule,

— X Y se verrait rembourser mensuellement par la société les frais d’hôtel et de restaurant engagés au cours de ses déplacements selon le barème en vigueur dans l’entreprise dont une copie est jointe en annexe ;

Attendu qu’il est établi que X Y a bénéficié d’un véhicule de service mis à sa disposition par son employeur de mai 2002 au 7 juillet 2003 puis à compter du 27 novembre 2003 (cf ses pièces 30 et 32) ;

Que X Y est donc fondé à solliciter une indemnisation pour avoir utilisé son véhicule personnel à concurrence de la somme mensuelle de 2.950 FF pour la période d’avril 2001 à avril 2002 (soit 2.950 FFx 13 mois ) et sur la base de 780 € par mois pour la période juillet à novembre 2003 conformément à l’engagement de la société (cf lettre du 1^er décembre 2003 pièce 6) ; que la S.A.R.L. PHARM’UP ne justifiant pas du versement des sommes dues, elle sera condamnée à verser à X Y la somme de 8.966,42 € ;

Qu’en outre, il est établi que la S.A.R.L. PHARM’UP a continué à prélever sur le salaire de X Y l’indemnité forfaitaire de 400 FF (soit 60,98 €) due pour l’utilisation personnelle du véhicule mis à sa disposition pendant la période où ce dernier ne disposait pas de véhicule de service et où il a utilisé son véhicule personnel ; qu’il sera fait droit à sa demande de remboursement à concurrence de la somme de 914,70 € prélevée à tort ;

Que s’agissant des frais professionnels, la demande en payement formée par X Y à concurrence de la somme de 15.200,55 € n’est étayée par aucune pièce permettant d’en justifier du bien fondé alors même qu’il est établi que ses demandes ont fait l’objet de contestations de la S.A.R.L. PHARM’UP à de nombreuses reprises ; qu’il convient de constater, ainsi que l’a détaillé la société, que X Y réclame le payement de frais sans application des barèmes en usage dans l’entreprise et /ou sans rapport avec son activité (cf sa pièce n°22 remboursement de frais de péage concernant des déplacements personnels) et/ou des kilométrages injustifiés résultant notamment de son choix de rentrer à son domicile pour des motifs personnels et /ou des frais d’hôtel et de restaurant engagés alors que le salarié était à son domicile ;

Que c’est donc à juste titre que le Conseil de Prud’hommes a débouté X Y de ses demandes ;

6) sur la prise d’acte de la rupture

Attendu que le payement par la S.A.R.L. PHARM’UP à son préposé d’un salaire inférieur au minima conventionnel, le non payement du complément de rémunération variable sur l’année 2001, le non respect des stipulations contractuelles s’agissant du véhicule de fonction, le reversement tardif des prestations PREMALLIANCE constituent des manquements de l’employeur à ses obligations et notamment celle de payer les salaires dus ; que ces manquements à une obligation fondamentale du contrat de travail sont suffisamment graves pour justifier la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de la S.A.R.L. PHARM’UP ;

Que les griefs invoqués par la S.A.R.L. PHARM’UP à l’encontre de son salarié, même justifiés, sont inopérants pour s’opposer à la constatation de la rupture, dès lors qu’il lui appartenait de tirer toutes conséquences des manquements de son salarié en procédant le cas échéant à son licenciement, ce qu’elle n’a pas fait ;

Que cette rupture aux torts de la S.A.R.L. PHARM’UP produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse de sorte que la société sera condamnée à verser à X Y, sur la base de la RMMG, la somme de 6.825,63 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis d’une durée de 3 mois outre 682,56 € au titre des congés payés afférents ;

Attendu que X Y sera débouté de sa demande d’indemnité formée au titre du non respect de la procédure de licenciement, laquelle n’est pas due en cas de prise d’acte de la rupture ;

Attendu que l’indemnité de licenciement due conventionnellement s’élève à la somme de 718,96 € ;

Attendu que le préjudice de X Y qui avait 4 ans d’ancienneté dans l’entreprise sera justement indemnisé en application des dispositions de l’article L. 122-14-4 du code du travail devenu L. 1235-3 du même code par l’allocation de la somme de 14.000 € ;

Attendu qu’il y a lieu en application de l’article L. 122-14-4 du code du travail d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage perçues par X Y et ce dans la limite d’un mois ;

7) sur les congés payés

Attendu que du fait de son arrêt maladie depuis février 2004, X Y n’a pas pu prendre les congés payés auxquels il avait normalement droit et qu’il réclame le payement d’une indemnité compensatrice pour les années 2004 et 2005 ;

Que X Y qui n’a pas pu prendre ses congés payés au 31 mai de l’année de référence, perd son droit à congés payés et ne peut pas non plus réclamer le payement d’une indemnité compensatrice de ce chef ;

Qu’en outre, X Y ne peut pas cumuler l’indemnité compensatrice de congés payés et le montant des indemnités journalières qu’il a reçues émanant tant de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie que de l’organisme de prévoyance ;

Qu’il sera débouté de ses demandes ;

Attendu que l’équité justifie qu’il soit fait droit à la demande d’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile formée par X Y à concurrence de la somme de 1.000 € ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré,

CONFIRME la décision du Conseil de Prud’hommes d’ANNEMASSE du 20 décembre 2007 en ce qu’elle a :

— fait droit à la demande de rappel de salaires formée par X Y Z à condamner la S.A.R.L. PHARM’UP à lui verser la somme de 9.087,16 € à ce titre outre 908,72 € au titre des congés payés afférents,

— débouté X Y de sa demande au titre des frais professionnels,

L’INFIRME pour le surplus, STATUANT à nouveau et Y AJOUTANT,

CONDAMNE la S.A.R.L. PHARM’UP à verser à X Y les sommes de :

—  1.000 € à titre de dommages et intérêts du fait du non respect du minimum conventionnel,

—  5.010,99 € à titre de rappel de minimum de complément de rémunération mensuel pour l’année 2001 outre 501,09 € au titre des congés payés afférents,

—  8.966,42 € à titre d’indemnisation de l’utilisation du véhicule personnel,

—  914,70 € à titre de remboursement des frais de mise à disposition du véhicule de fonction,

DIT que la rupture du contrat de travail est imputable à la S.A.R.L. PHARM’UP et qu’elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la S.A.R.L. PHARM’UP à verser à X Y les sommes de :

—  14.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  6.825,63 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 682,56 au titre des congés payés afférents,

—  718,96 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

DÉBOUTE X Y de ses demandes relatives au préavis, aux congés payés et de commissions pour les années 2002 et 2003,

ORDONNE en application de l’article L. 122-14-4 du code du travail le remboursement par l’employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage perçues par X Y dans la limite d’un mois,

CONDAMNE la S.A.R.L. PHARM’UP à verser à X Y la somme de 1.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la S.A.R.L. PHARM’UP aux dépens de première instance et d’appel.

Ainsi prononcé publiquement le 14 Octobre 2008 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame BROUTECHOUX, Conseiller, faisant fonctions de Président, et Madame ALESSANDRINI, Greffier.