COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 22 NOVEMBRE 2018

RG : N° RG 17/02726 – CF / NC

N° Portalis DBVY-V-B7B-F3RH

A X etc…

C/ A X etc…

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-LES-BAINS en date du 27 Novembre 2017, RG F 16/00077

APPELANTE ET INTIMEE :

SAS INTERNATIONAL CONSTRUCTIONS EST

[…]

[…]

représentée par M^e Nadia BEZZI, avocat au barreau de CHAMBERY

INTIMEE ET APPELANTE :

Madame A X

[…]

[…]

représentée par M^e Richard DAMIAN, avocat au barreau de CHAMBERY

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors de l’audience publique des débats tenue le 2 Octobre 2018 sans opposition des parties par Madame Claudine FOURCADE, Président de Chambre qui s’est chargée du rapport et Madame Anne DE REGO, Conseiller, avec l’assistance de Madame Nelly CHAILLEY, Greffier, et lors du délibéré :

Madame Claudine FOURCADE, Président qui a rendu compte des plaidoiries

Madame Anne DE REGO, Conseiller

Madame Françoise SIMOND, Conseiller

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FAITS, PROCÉDURE, PRETENTIONS ET MOYENS

La société EUROPEAN HOMES CENTRE, qui emploie plus de 11 salariés, exerce une activité de promotion immobilière.

Selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 3 mai 2011, A X a été engagée en qualité d’attachée commerciale par la société EUROPEAN HOMES CENTRE, laquelle exerce une activité de promotion immobilière.

A compter du 1^er janvier 2014, elle a occupé les fonctions d’attachée commerciale senior.

Le 8 octobre 2014, un courriel de recadrage concernant des absences non justifiées lui a été adressé.

Suivant contrat en date du 1^er juillet 2015 avec la société INTERNATIONAL CONSTRUCTIONS EST, filiale du groupe, elle a occupé le poste d’assistante de programme.

Le 23 juin 2016, la société EUROPEAN HOMES CENTRE lui a notifié une mise en garde au titre d’absences sans information de l’employeur et dont certaines n’étaient pas justifiées les 2 novembre, 18 décembre 2015, 25 mars, 16 et 19 mai 2016.

Le 13 juillet 2016, la société EUROPEAN HOMES CENTRE l’a convoquée à un entretien préalable à licenciement, fixé le 26 juillet 2016.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 16 août 2016, elle lui a notifié son licenciement pour faute grave ainsi motivéé :

'(…) En votre qualité d’assistant de Programme, vous devez participer, vérifier et contrôler de manière quotidienne le travail et l’avancement réalisés par l’ensemble des entreprises intervenant sur le chantier sur lequel vous êtes affectée. Vous devez être le relais du directeur de l’opération et avez de ce fait un rôle important dans la planification et la mise en 'uvre des travaux en veillant à leur bon déroulement.

Comme vous le savez, compte tenu de votre fonction et des exigences du poste, il est indispensable que vous fassiez preuve de rigueur, assiduité et fiabilité pour que les règles propres à la gestion de chantier soient respectées.

Or, votre comportement s’est dégradé depuis quelques temps maintenant et n’est plus en adéquation avec les obligations qui vous incombent.

Vous vous êtes absentée à plusieurs reprises, sans fournir de justificatif, alors même que vous avez déjà fait l’objet de plusieurs rappels à l’ordre à ce sujet.Vous aviez été sensibilisée sur l’importance de prévenir vos responsables afin qu’ils puissent organiser le travail en votre absence et sur la nécessité de fournir des justificatifs. Courant juin, un courrier vous a été adressé pour vous faire prendre conscience de l’importance de la situation afin que vous puissiez y remédier.

Force est de constater que vous n’avez pas souhaité tenir compte de ces alertes et mises en garde. Au contraire, vos absences et/ou retards se sont accentués depuis.

Pour mémoire, vous trouverez ci-après les absences/retards injustifiée depuis mi-juin :

- 14/06 au 16/06 : vous nous avez indiqué avoir été hospitalisée sans jamais avoir fourni de justificatif et ce malgré nos demandes.

- 30/06 : absence injustifiée, sans avoir inforrmé votre hiérarchie

- 04/07 : retard sans avoir informé votre hiérarchie : arrivée à 11 heures

- 05/07 : retard sans avoir informé votre hiérarchie : arrivée à 14 heures

- 07/07 : retard sans avoir informé votre hiérarchie : arrivée à 10 heures

- 12/07 : départ du chantier à 15h30 sans accord préalable de votre hiérarchie

- 13/07 : retard sans avoir informé votre hiérarchie : arrivée à 14 heures

Vous comprendrez que nous ne pouvons tolérer de tels agissements, vos retards et absences impactant directement le bon fonctionnement du chantier.

Votre fonction impose nécessairement votre présence le matin au démarrage des entreprises sous-traitantes, et l’après-midi à leur départ, afin de veiller au suivi du chantier en conformité avec la réglementation très stricte en la matière et les directives données.

Vos absences et retards non justifiés, répétés ne nous permettent pas d’être en mesure de pouvoir compter sur vous pour coordonner les différents corps d’état et intervenir rapidement en cas de difficultés ou problématiques à solutionner.

Qui plus est, vous n’informez pas votre responsable de vos absences ou retards, le laissant dans l’incertitude quant à leur durée. Vous lui imposez de pallier, dans l’urgence, à vos manquements sans pouvoir avoir de réelle visibilité organisationnelle.

Vous comprendrez qu’une gestion adaptée des absences de chacun est primordiale. Tout manquement à cet égard désorganise le fonctionnement du chantier et ímpacte inéluctablement la charge de travail des autres collaborateurs. Il s’agit par ailleurs, d’un manquement très sérieux aux règles de discipline de I’entreprise.

Compte tenu des faits évoqués ci-dessus et de leur récurrence, nous sommes malheureusement contraints de procéder à votre licenciement pour faute grave.'.

Les relations contractuelles des parties étaient soumises à la convention collective nationale de la promotion – construction du 18 mai 1988.

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Vu la saisine le 22 novembre 2016 du conseil de prud’hommes d’Aix Les Bains par A X, aux fins de voir dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et obtenir diverses indemnités corrélatives, des rappels de salaire sur heures supplémentaires ainsi que des dommages et intérêts pour harcèlement moral, licenciement vexatoire, travail dissimulé,

Vu le jugement en date du 27 novembre 2017 du conseil de prud’hommes d’Aix Les Bains ayant :

— dit que le licenciement de A X est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné en conséquence la société INTERNATIONAL CONSTRUCTIONS EST SAS à payer à A X les sommes suivantes :

* 14 400 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 2 411 € à titre d’indemnité de licenciement,

* 4 822 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 482 € à titre de congés payés afférents,

* 1 500 € au titre de I’article 700 du code de procédure civile,

— enjoint à la société INTERNATIONAL CONSTRUCTIONS EST de communiquer à A X une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail et un reçu pour solde de tout compte comportant les mentions actualisées au regard de la solution apportée au présent litige,

— ordonné d’office à la société INTERNATIONAL CONSTRUCTIONS EST de rembourser à Pôle Emploi les allocations chômage servies à A X dans la limite de six mois d’indemnisation et à cette fin, une copie certifiée conforme du présent jugement sera adressée à la direction générale de Pôle Emploi,

— débouté A X de ses autres demandes,

— ordonné I’exécution provisoire sur ce qui est de droit,

— débouté la société INTERNATIONAL CONSTRUCTIONS EST de sa demande au titre de I’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société INTERNATIONAL CONSTRUCTION EST aux entiers dépens.

Vu la notification du jugement par lettres recommandées avec avis de réception les 7 et 14 décembre 2017,

Vu l’appel de la décision interjeté le 22 décembre 2017 par la société INTERNATIONAL CONSTRUCTIONS EST, inscrit au répertoire général de la juridiction sous le numéro 17/2726,

Vu la constitution déposée et notifiée le 11 janvier 2018 par A X,

Vu l’appel de la décision interjeté le 9 janvier 2018 par A X, inscrit au répertoire général de la juridiction sous le numéro 18/0057,

Vu la constitution déposée et notifiée le 12 janvier 2018 par la société INTERNATIONAL CONSTRUCTIONS EST,

Vu les conclusions déposées et notifiées le 20 mars 2018 par la société INTERNATIONAL CONSTRUCTIONS EST afin de voir :

Vu les conclusions déposées et notifiées le 9 avril 2018 par A X tendant à faire :

— déclarer bien fondé son appel ainsi que son appel incident sur l’appel interjeté par la société EUROPEAN HOMES à l’encontre du jugement rendu le 27 novembre 2017 par le conseil de prud’hommes d’Aix les Bains,

— ordonner la jonction des procédures n° 17/02726 et 18/00057,

— réformer ledit jugement sur le montant des dommages et intérêts alloués au titre du licenciement abusif, sur les dommages et intérêts dus au titre du harcèlement moral et sexuel ou au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail, sur les heures supplémentaires et les primes, et sur l’astreinte pour le délivrance des documents de fin de contrat modifiés,

— confirmer ledit jugement pour le surplus,

En conséquence

— à titre principal, sur le licenciement,

— dire sans cause réelle et sérieuse le licenciement,

— condamner la société EUROPEAN HOMES-INTERNATIONAL CONSTRUCTIONS EST à lui payer les sommes suivantes :

* 57 864 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 2 411 € à titre d’indemnité de licenciement,

* 4 822 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 482 € à titre de congés payés afférents,

— à titre subsidiaire, sur le licenciement,

— juger qu’elle n’a pas commis de faute grave,

— condamner la société EUROPEAN HOMES- INTERNATIONAL CONSTRUCTIONS EST à lui payer les sommes suivantes :

* 2 411 € à titre d’indemnité de licenciement,

* 4 822 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 482 € à titre de congés payés afférents,

— En tout état de cause,

— condamner la société EUROPEAN HOME-INTERNATIONAL CONSTRUCTIONS EST à lui payer à Madame X les sommes suivantes :

* 30 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, ou subsidiairement la somme de 30 000 € pour exécution déloyale du contrat de travail,

* 5 792 € au titre des heures supplémentaires, outre 579 € à titre de congés payés afférents,

* 14 466 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

* 3 000 € au titre de primes pour livraison,

* 5 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société EUROPEAN HOMES-INTERNATIONAL CONSTRUCTIONS EST à lui délivrer les documents de fin de contrat rectifiés (attestation POLE EMPLOI, reçu pour solde de tout compte, certificat de travail) sous astreinte de 200 € par jour de retard,

— rejeter l’ensemble des demandes de la société EUROPEAN HOMES -INTERNATIONAL CONSTRUCTIONS EST,

— condamner la société EUROPEAN HOME-INTERNATIONAL CONSTRUCTIONS EST aux entiers dépens,

Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 10 avril 2018 par la société INTERNATIONAL CONSTRUCTIONS EST afin de voir :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Aix Les Bains en ce qu’il a :

' dit et jugé que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse,

' condamné la SAS INTERNATIONAL CONSTRUCTIONS EST à payer à A X les sommes suivantes :

—  14 400€ à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2 411€ à titre d’indemnité de licenciement,

—  4 822€ bruts d’indemnité compensatrice de préavis et 482 € bruts de congés payés afférents,

—  1 500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' condamné la SAS INTERNATIONAL CONSTRUCTIONS EST aux dépens

' ordonné la communication par la société INTERNATIONAL CONSTRUCTION EST à A X d’une attestation POLE EMPLOI, d’un certificat de travail, d’un reçu pour solde de tout compte comportant les mentions actualisées par le jugement querellé,

' ordonné le remboursement par la société INTERNATIONAL CONSTRUCTION EST à POLE EMPLOI des allocations servies à Madame X dans la limite de six mois d’indemnisation et à cette fin et l’envoi à POLE EMPLOI d’une copie du jugement querellé,

Statuant à nouveau,

— juger que les demandes de A X sont toutes irrecevables et infondées,

— débouter A X de toutes ses demandes,

— condamner A X à lui payer 5000€ au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens,

Vu la jonction des affaires inscrites au répertoire général de la juridiction sous les numéros 17/2726 et 18/0057 sous le n° 17/2726 prononcée le 7 septembre 2018,

Vu l’ordonnance de clôture en date du 7 septembre 2018, fixant les plaidoiries à l’audience du 2 octobre 2018, date à laquelle l’affaire a été mise en délibéré jusqu’au 22 novembre 2018, date de son prononcé par mise à disposition au greffe,

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les heures supplémentaires

— sur la prescription

Attendu que l’article L. 3245-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi du 14 juin 2013, dispose : 'L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.' ;

Que l’employeur soulève que compte tenu de la date de la saisine du conseil de prud’hommes le 22 novembre 2016 par la salariée, la prescription de ses demandes en paiement de rappels de salaires exigibles avant le 22 novembre 2013 sont prescrites ;

Qu’en l’espèce, la demande de rappel de salaire porte sur la période du 1^er juillet 2011 au 31 juillet 2016 ; qu’à la date de la rupture du contrat de travail interruptive de prescription, le 16 août 2016, plus de 3 années se sont écoulées pour les créances salariales nées antérieurement au 16 août 2013 ;

Que dès lors, la demande de paiement d’un rappel de salaire du mois de juillet 2011 au 15 août 2013 est prescrite ;

— sur le fond

Attendu que conformément à l’article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ;

Attendu que dès lors la durée légale du travail, telle que définie ci-dessus, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l’article L. 3121-22 du code du travail, les heures supplémentaires devant se décompter par semaine civile ;

Attendu que par application de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande ;

Que si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient aussi à ce dernier de fournir préalablement des éléments suffisamment précis de nature à étayer sa demande et à permettre également à l’employeur d’y répondre ;

Attendu qu’en l’espèce, la salariée soutient qu’elle a été amenée à effectuer depuis juillet 2011 de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées compte tenu de la charge de travail imposée par ses supérieurs ce qui l’a contrainte à travailler régulièrement entre midi et 14 heures, après 18 heures et même le dimanche ;

Que pour étayer ses dires, elle produit notamment :

— des courriels qu’elle a envoyés les 9 septembre 2011 à 12 h 40, 20 septembre 2011 à 12 h 33, 21 septembre 2011 à 19 h 26, 22 septembre 2011 à 13 h 30, 23 septembre 2011 à 19 h 47 et 20 h 10, le dimanche 25 septembre 2011 à 12 h 23 et 19 h 14, 29 septembre 2011 à 13 h 23, 6 novembre 2011 à 12 h 31, 21 novembre 2011 à 19 h 19, 24 novembre 2011 à 12 h 24, 8 décembre 2011 à 12 h 14, 22 décembre 2011 à 13 h 47,

— un courriel envoyé par la salariée le 27 janvier 2012 à 12 h 14 et le 27 janvier 2012 à 12 h 14,

—  10 courriels envoyés le 19 janvier 2015 de 12 h 32 à 16 h 52 , 8 courriels envoyés le 20 janvier 2015 de 14 h 45 à 22 h 35, 4 courriels envoyés le 21 janvier 2015 à 11 h 28 à14 h 52, 8 courriels envoyés le 22 janvier 2015 de 14 h 49 à 19 h 48, 14 courriels envoyés par la salariée le 23 janvier 2015 de 16 h 28 à 21 h 08, 6 courriels envoyés le 26 janvier 2015 de 11 h 16 à 13 h 53, 30 janvier 2015 à 18 h 08, le 3 février 2015 à 19 h 50 et 20 h 55, le 5 février 2015 à 9 h 37, 10 février 2015 à 19 h 28,

— le 29 février 2016 à 17 h 08, 3 mars 2016 à 12 h 04, 8 mars 2016 20 h 35, 9 mars 2016 17 h 08, 11 mars 2016 à 7 h 53, 15 mars 2016 à 18 h, 16 mars 2016 à 12 h 13 et à 17 h 22, 21 mars 2016 à 17 h 40, 23 mars 2016 à 13 h 50 et 17 h 49, 24 mars 2016 à 17 h 23, 30 mars 2016 à 17 h 32, 4 avril 2016 à 13 h 43 et 18 h 19, 6 avril 2016 à 17 h 39, 7 avril 2016 à 12 h 21, 11 avril 2016 à 13 h 35 et 17 h 46, 12 avril 2016 à 13 h 17, 13 avril 2016 à 20 h 46, 14 avril 2016 à 13 h 19 et à 18 h 37, 18 avril 2016 à 13 h 35, 19 avril 2016 à 12 h 28 et à 17 h 19, 20 avril 2016 à 13 h 12 et à 18 h 03, 21 avril 2016 à 13 h 49, 25 avril 2016 à 13 h 34 et à 17 h 25, 26 avril 2016 à 13 h 30, 18 mai 2016 à 17 h 43, 23 mai 2016 à 17 h 34, 24 mai 2016 à 17 h 36, 25 mai 2016 à 17 h 37, 26 mai 2016 à 17 h 56, 27 mai 2016 à 18 h 39, 30 mai 2016 à 12 h 12, 31 mai 2016 12 h 10, 13 h 59 et 21 h 14, 1^er juin 2016 à 13 h 48 et 19 h 26, 2 juin 2016 à 19 h 10, 3 juin 2016 à 17 h 35, 6 juin 2016 à 5 h 35 et 17 h 41, 7 juin 2016 à 13 h 10, 8 juin 2016 à 5 h 59 et à 12 h 12, 28 juin 2016 à 17 h 24, 29 juin 2016 à 12 h 18, 4 juillet 2016 à 13 h 38, 5 juillet 2016 à 17 h 52, 8 juillet 2016 à 7 h 04 et 12 h 46, 12 juillet 2016 à 13 h 52, 18 juillet 2016 à 13 h 33 et à 18 h 36, 19 juillet 2016 à 17 h 25, 22 juillet 2016 à 13 h 26, 25 juillet 2016 à 12 h 15 et à 17 h 56, le dimanche 2016 à 15 h 17,

— des échanges de sms le 9 mars,

— un tableau dactylographié comportant pour chacun des mois de juillet, septembre, novembre et décembre 2011, janvier 2012, janvier et février 2015, mars, avril, mai, juin et juillet 2016, un nombre total d’heures supplémentaires,

— une attestation dactylographiée au nom de B C indiquant notamment : ' Sans compter les nombreuses heures supplémentaires qu’elle effectuait (bénévolement) notamment lors des livraisons de programmes où elle assistait le directeur de chantier M. I J K,

— un certificat médical d’accident de travail à la date du dimanche 9 octobre 2011, des prescription d’un collier mousse et de médicaments, les avis de prolongation de l’arrêt de travail jusqu’au 21 octobre 2011 ;

Que les éléments produits par la salariée qui ne peuvent être discutés par l’employeur ne sont pas de nature à étayer ses prétentions ;

Qu’en effet, le tableau intitulé 'heures supplémentaires’ consiste en un récapitulatif mensuel sans référence aux journées ni aux semaines concernées par ces mois ; qu’a fortiori, il ne comporte ni les heures d’arrivées ni de départ tant pour chaque matinée que pour chaque après-midi ; que s’agissant des courriels, ils concernent pour leur quasi totalité de mails envoyés par la salariée sans sollicitation de son employeur ; qu’en tout état de cause, compte tenu du fait que la salariée ne produit aucun justificatif quant aux horaires effectués durant la journée concernée, aucun débat ne peut s’engager

sur cette base ; que l’attestation de sa collègue de travail qui ne précise aucune date et heure, n’est pas plus circonstanciée ; qu’enfin, l’existence d’un accident du travail un dimanche ne repose que sur les dires de la salariée au médecin prescripteur, aucune procédure de reconnaissance n’ayant fait suite ;

Que dès lors, l’imprécision des horaires et la présentation d’un tableau mensuel sans détail des journées et semaines fondés ne sont pas de nature à permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;

Que la demande relative aux heures supplémentaires doit par conséquent être rejetée, le jugement étant ainsi confirmé ; que subséquemment, il en sera de même de la prétention à indemnité pour travail dissimulé, laquelle n’est fondée que sur l’existence d’heures supplémentaires non déclarées sur le bulletin de salaire, prétention qui vient d’être écartées ;

Sur les primes pour livraison

Attendu que la salariée soutient que sur 15 logements qui devait être livrés en juillet 2016, elle a assumé la livraison de 10 logements ; que l’employeur oppose que celle-ci n’a livré aucun logement en juillet 2016 ;

Que faute de justificatifs établissant ses affirmations versés aux débats par la salariée, cette dernière ne peut qu’être déboutée de sa demande de ce chef ; que la décision prud’homale sera sur ce point également confirmée ;

Sur le harcèlement moral et sexuel

Attendu qu’aux termes de l’article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

Qu’en vertu de l’article L.1153-1 du code du travail, les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d’un tiers sont interdits ;

Que selon l’article L1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ;

Que le harcèlement moral n’est en soi, ni la pression, ni le surmenage, ni le conflit personnel ou non entre salariés, ni les contraintes de gestion ou le rappel à l’ordre voire le recadrage par un supérieur hiérarchique d’un salarié défaillant dans la mise en oeuvre de ses fonctions ;

Que l’article L.1154-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

Attendu qu’en l’espèce, la salariée soutient avoir été victime de faits de harcèlement sexuel de la part de ses supérieurs hiérarchiques ainsi que d’agissements constitutifs de harcèlement moral par l’employeur lesquels ont provoqués l’altération de son état de santé et des accidents de travail ; que lors d’une croisière en mai 2013, elle a été victime d’avances sexuelles de la part de ses supérieurs D Z, E F et G H, le directeur des programmes BARBES la surveillant et l’ayant invitée à diner ; que pendant plus d’un an, elle a été mise à l’écart lors des fêtes et soirées organisées par ses collègues et la direction et qui étaient obligatoires ; que son supérieur lui a imposé une charge de travail importante en lui faisant assumer des responsabilités qui n’étaient pas les siennes et cumuler les fonctions d’assistante de programme et d’assistante commerciale tout en se montrant réticent à lui régler le montant des primes ; qu’elle subissait les

ordres contradictoires de ces supérieurs alors qu’elle devait pour montrer son investissement organiser des méchouis au nom de l’entreprise et gérer seule les difficultés sur les chantiers ;

Que pour étayer ses affirmations elle produit :

— une attestation établie par B C affirmant notamment : '(…) European Homes organise des « diners » pour certaines occasions telles qu’anniversaires d’un employé, repas de Y, promotions’ Ces « réunions » ont lieux à partir de 18 h et n’ont pas de réelle heure de fin. Celles-ci peuvent se terminer à 21 h comme à 23 h ou plus tardivement pour ceux qui le souhaite. Au-delà du caractère attrayant d’un apéritif entre collègues, ces soirées sont devenues quasi obligatoires pour soi disant s’intégrer avec le reste de l’équipe. Mais tout ce qui touche au travail ne doit-il pas être effectué pendant les heures de travail ' Lorsque je suis arrivée dans la société j’étais très sceptique à me rendre à ces événements mais certaines personnes de la société n’ont très vite fait comprendre que si je tenais à ma place je devais y être présente. Je me suis donc résignée à participer à la majorité de ces « réunions ».Outre ces événements conviviaux, nous avions des ouvertures de projets immobiliers qui célébraient l’ouverture de nouvelles ventes pour une nouvelle opération.

Au début du mois de juin 2016 une soirée était organisée pour l’ouverture d’un de nos projets immobiliers à plus de 50 km de mon domicile. Pour des raisons personnelles j’ai décliné cette invitation et voici l’e-mail reçu sur ma boîte mails personnelle de la part de nos directeurs M. Z : ' Bonjour B, je prends connaissance de ta réponse négative pour l’ouverture de COUBLEVIE et suis désagréablement surpris. En effet la société organise ces manifestations pour permettre aux salariés d’échanger et de passer un bon moment de convivialité nécessaire à l’ambiance joyeuse et pour autant professionnelle du groupe. Je te remercie de bien vouloir réfléchir à ta position. Je reste à ta disposition si besoin pour échanger. Très cordialement.'

Je qualifie les propos de cet e-mail déplacés et l’utilisation de ma boîte personnelle inappropriée.',

— un certificat médical d’accident de travail à la date du dimanche 9 octobre 2011, des prescription d’un collier mousse et de médicaments, les avis de prolongation de l’arrêt de travail jusqu’au 21 octobre 2011,

— un courriel du 19 septembre 2014 par laquelle la salariée invite les entreprises oeuvrant sur les chantiers et les clients réservataires,

— des courriels du 2 et 15 décembre 2014 accompagnés de protocole d’accord,

— un certificat médical pour une lésion au pouce portant reprise de travail à temps complet le 30 janvier 2015 avec prescriptions de soins, un certificat médical du 5 mai 2015 prescrivant des soins pour des algies du pouce gauche persistantes et des hématomes de la face antérieure du tibia droit, un bulletin d’hospitalisation la journée du 4 juillet 2015 avec consultation pour épigastraltie et vomissements, prescriptions médicamenteuses et examen par gastroscopie, un bulletin d’accueil aux urgences le 7 juillet 2015, un avis d’arrêt de travail en date du 7 juillet 2015, un bulletin d’accueil aux urgences le 10 juillet 2015, un compte rendu de gastroscopie daté du 10 juillet 2015, une lettre du médecin du 20 juillet 2015 évoquant une infection bactérienne et le normalité des biopsies, une feuille de soins en date du 29 juin 2015, un bulletin d’accueil aux urgences le 15 octobre 2015 avec prescriptions médicamenteuses, une prescription datée du 29 octobre 2015 pour des bas de contention, une gastroscopie concluant à une oeso gastro duodénoscopie normale en date du 9 février 2016, des prescriptions médicamenteuses le 17 juin, 17 août 2016, 20 septembre 2016 et un certificat médical en date du 26 septembre 2016 certifiant avoir examiné la salariée le 17 juin 2016 et constaté un état dépressif justifiant une prescription d’antidépresseur et d’arrêt de travail,

— un courriel du 11 février 2015 interrogeant une collègue sur une 'protection des incidents de la vie’ et la sollicitant sur la possibilité de prise en charge par l’entreprise, d’un moyen de locomotion,

— des sms où la salariée évoque ses ennuis gastriques,

— des échanges par sms des 19 et 24 mai, 14, 20 et 24 juin, sur des problèmes familiaux ayant entraîné l’oubli d’un téléphone portable pour prévenir de son départ, et des arrêts de travail,

— la lettre de mise en garde de l’employeur en date du 23 juin 2016 quant à des absences injustifiées,

— une lettre de la salariée en date du 11 juillet 2015 portant acceptation d’une rupture conventionnelle,

— un sms adressé par la salariée à I J K le 24 mai l’interpellant sur ses méthodes de management ;

Qu’aucune de ces pièces ne révèle un quelconque fait laissant supposer des agissements de harcèlement sexuel de la part de l’un ou l’autre des supérieurs hiérarchiques, ceux -ci ne ressortissant que des seules déclarations de la salariée relatées dans ses écritures ;

Que de même les méthodes managériales de ses supérieurs qu’elle qualifie d’incohérentes ne sont étayées par aucun document ; qu’il en est de même de ses assertions quant à une mise à l’écart du fait de ses origines lors des fêtes organisées par l’entreprise alors qu’elle se prévaut de ce qu’elle même organisait de telles festivités au nom de l’entreprise ou à titre personnel ; que les allégations d’une ancienne collègue de travail qui a fait l’objet d’un licenciement manquent également de pertinences à ce titre dès lors que le mail litigieux mise en doute par l’employeur auquel elle fait référence et qui de surcroît ne concernerait pas la salariée, n’est pas versé aux débats ;

Que la matérialité d’une double fonction ou d’exercice des responsabilités au lieu et place d’un supérieur ou encore des pressions qu’elle subissait à ce titre n’est pas plus établie par les pièces susvisées, l’intensité de sa charge de travail n’ayant précédemment pas été étayée pour fonder sa prétention à heures supplémentaires ; que si des échanges en vue d’une rupture conventionnelle sont établis, l’existence d’une discussion à ce titre, dès lors qu’aucun élément ne détermine une quelconque pression, ne peut en soi constituer un fait laissant présumer un agissement déviant de l’employeur ;

Qu’enfin, les certificats médicaux et pièces médicales ne caractérisent pas un comportement vérifiable de l’employeur ; que s’il est indéniable que la salariée a connu des problèmes de santé, aucun élément ne permet de rattacher son état à des agissements de l’employeur ;

Que dès lors, en l’état des explications et des pièces fournies, la matérialité d’éléments de fait précis et concordants laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral ou sexuel n’est pas établie ;

Que la salariée qui se prévaut d’une exécution déloyale du contrat de travail, pour revendiquer à titre subsidiaire des dommages et intérêts sur la base de ces mêmes faits, dont la matérialité n’a pas été constatée, sera également déboutée sur ce fondement ;

Sur la rupture du contrat de travail

Attendu que la faute grave qui justifie la cessation immédiate du contrat de travail sans préavis, est définie comme la faute qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis’ ;

Que conformément à l’article L 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les meures d’instruction qu’il estime utiles ;

Qu’en outre, il sera rappelé que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que les motifs invoqués doivent être précis, objectifs et matériellement vérifiables ; que la charge de la preuve pèse sur l’employeur, le doute profitant au salarié en application de l’article L. 1235-1 du code du travail ;

Attendu que la salariée a été licenciée pour faute grave par lettre recommandée avec avis de réception du 16 août 2016 laquelle imputait à la salariée les retards et absences non justifiées et sans information du responsable ;

Que l’article VIII du contrat de travail signé le 1^er juillet 2015, reprenant les termes de celui en date du 28 avril 2011 édictait ses obligations en cas d’absence :

'En cas d’absence, le collaborateur devra solliciter une autorisation auprès de sa Direction.

Si celle-ci est due à un cas de force majeure et notamment à la maladie, le collaborateur préviendra sa hiérarchie le plus rapidement possible pour que toutes dispositions puissent être prises en son absence. Il devra justifier de cette absence dans un délai maximal de 48 heures, sauf cas de force majeur, par l’envoi d’un certificat médical indiquant la durée probable du repos. La même formalité devra être observée en cas de prolongation’ ; que la justification dans un délai maximal s’aligne sur les dispositions de l’article L 1226-1 du code du travail ;

Que les griefs de l’employeur sont ainsi détaillés :

— '14/06 au 16/06 : vous nous avez indiqué avoir été hospitalisée sans jamais avoir fourni de justificatif et ce malgré nos demandes'

Que la salariée ne conteste pas son absence, laquelle ressort de surcroît d’un sms qu’elle a adressé à son supérieur hiérarchique le 14 juin 2016 à 05 h 42 où elle évoque son hospitalisation ; que quand bien même, elle verse un avis d’arrêt de travail initial daté du 17 juin 2016 au 27 juin 2016, elle ne démontre avoir adressé un quelconque justificatif à l’employeur pour la période du 14 juin au 16 juin 2016, et ce malgré le rappel de l’employeur qui lui a été fait par courriel du 22 juin 2016 ; que pour la période d’absence visée dans la lettre de licenciement, l’absence d’un quelconque justificatif d’absence – et ainsi dans le délai maximal de 48 heures – est avérée ;

— '30/06 : absence injustifiée, sans avoir informé votre hiérarchie'

Que la salariée, qui ne conteste pas une telle absence, démontre par un sms daté du 30 juin 2016 envoyé à l’employeur à 14 h 02, l’avoir prévenu de son absence ; que cependant, alors qu’elle n’a obtenu aucune autorisation de son employeur, elle ne justifie ni du motif de son absence (maladie, force majeure ou autre), ni d’en avoir justifié auprès de sa hiérarchie ; que l’absence de justification de son absence le 30 juin 2016 est établie ;

— '04/07 : retard sans avoir informé votre hiérarchie : arrivée à 11 heures'

Attendu que si le retard est admis par la salariée, cette dernière justifie avoir prévenu l’employeur à 8 h 02 soit en tout début de journée de la journée de travail ; que le manquement lié au défaut d’information de l’employeur n’est pas établi ;

— '05/07 : retard sans avoir informé votre hiérarchie : arrivée à 14 heures'

Attendu qu’également, la salariée ne conteste pas un retard le 5 juillet 2016 qu’il soit jusqu’à 11 h 35 comme elle le soutient ou jusqu’à 14 h comme l’indique l’employeur ; qu’elle le motive par ses problèmes de santé et la volonté de l’employeur de mettre fin à la relation de travail ; que cependant, alors que la relation contractuelle entre les parties était identique à celle du jour précédent, et qu’il n’est établi aucune évolution dans sa situation, la salariée, qui avait prévenu la veille l’employeur, n’argue ni n’établit avoir respecté la diligence qui lui incombait de ce chef le 5 juillet 2017 ; que le manquement est ainsi établi ;

— '07/07 : retard sans avoir informé votre hiérarchie : arrivée à 10 heures

Attendu que tout comme le 5 juillet 2016, la salariée admet un retard le 7 juillet 2016, mais l’explique par la prise de somnifères, tout en demeurant taisante sur l’information qu’elle devait à ce titre à l’employeur ; que ce grief est ainsi fondé ;

— '12/07 : départ du chantier à 15h30 sans accord préalable de votre hiérarchie'

Attendu que dans un courriel en réponse à la demande de justification de sa hiérarchie, la salariée ne conteste pas avoir quitté le chantier, mais l’explique par un rendez vous fixé à 15 h 45 à l’inspection du travail ; que pour cette absence, alors qu’aucun licenciement n’a été prononcé, elle ne démontre

pas avoir obtenu l’autorisation de sa hiérarchie ; que ce manquement est établi ;

— '13/07 : retard sans avoir informé votre hiérarchie : arrivée à 14 heures'

Attendu que dans ce même courriel, la salariée explique qu’elle avait un rendez vous à Pôle Emploi et un entretien d’embauche ; que pour autant elle n’en justifie pas et en tout état de cause, n’établit pas avoir prévenu sa hiérarchie d’un tel retard ; que ce dernier fait est avéré ;

Qu’ainsi, sur les 8 manquements dans l’exécution du contrat imputés à la salariée, 7 manquements sont matériellement établis ;

Que la lettre de licenciement fixant les limites du litige, les faits découverts postérieurements tels que relatés par l’employeur dans ses conclusions constituent d’autres motifs qui ne peuvent fonder la cause du licenciement ;

Qu’en revanche, lorsque des griefs anciens et prescrits procèdent du même comportement fautif que les griefs invoqués dans la lettre de licenciement -comme cela est le cas en l’espèce des absences ou retards injustifiés et ou sans prévenir l’employeur-, l’employeur est fondé à s’en prévaloir au soutien d’un licenciement pour motif disciplinaire ;

Que sur ce dernier point, il convient de relever que le 8 octobre 2014, un courriel de recadrage concernant des absences non justifiées lui avait été adressé, puis que le 23 juin 2016, une mise en garde lui était notifiée pour le même motif ; que pour autant, et ce depuis le début de la relation contractuelle, l’employeur n’a pas pour ces motifs prononcé de sanction disciplinaire ; qu’alors que le 8 octobre 2014, il avait procédé à un recadrage de la salariée, exerçant alors des fonctions commerciales, pour des absences non justifiées, il n’hésitait pas à satisfaire sa demande de changement de fonction, malgré son absence de formation technique, pour le poste d’assistante de programme, poste plus sensible puisqu’impliquant la coordination de divers intervenants, et à ne pas recadrer dès les incidents survenus les 4 novembre et 18 décembre 2015 ;

Qu’ainsi, si les absences et retards de la salariée, non justifiés ou l’employeur non avisé, sont une violation de ses obligations résultant du contrat de travail et du fait de leur persistance, caractérisent une cause réelle et sérieuse de licenciement, ils ne rendaient pas impossible son maintien dans l’entreprise et dès lors ne constituent une faute grave ;

Que dès lors, le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse ; que la décision prud’homale sera de ce chef infirmée, ainsi qu’en son application de l’article L.1235-4 du code du travail ; que la salariée sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement non causé, le surplus de l’indemnisation dont les évaluations ne sont pas critiquées et la rectification des documents de rupture, sans mesure de coercition, donnant lieu à confirmation ;

Attendu que l’équité ne commande pas en cause d’appel de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La cour statuant contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme partiellement le jugement du conseil de prud’hommes d’Aix Les Bains en date du 27 novembre 2017 en ce qu’il a :

— dit que le licenciement de A X est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné en conséquence la société INTERNATIONAL CONSTRUCTIONS EST SAS à payer à A X les sommes suivantes :

* 14 400 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— ordonné d’office à la société INTERNATIONAL CONSTRUCTIONS EST de rembourser à Pôle Emploi les allocations chômage servies à A X dans la limite de six mois

d’indemnisation et à cette fin, une copie certifiée conforme du présent jugement sera adressée à la direction générale de Pôle Emploi,

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant,

Dit que le licenciement de A X a une cause réelle et sérieuse,

Déboute A X de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article L.1235-4 du code du travail,

Confirme la décision pour le surplus,

Dit n’y avoir lieu, en cause d’appel, à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société INTERNATIONAL CONSTRUCTIONS EST SAS aux dépens d’appel.

Ainsi prononcé publiquement le 22 Novembre 2018 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Claudine FOURCADE, Présidente, et Madame Nelly CHAILLEY, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.