COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 21 MARS 2023

N° RG 22/00004 – N° Portalis DBVY-V-B7G-G4FU

[N] [W] [C]

C/ S.A.R.L. FRANCE SECURITE

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANNEMASSE en date du 21 Septembre 2021, RG F 20/00084

APPELANT ET INTIME INCIDENT

Monsieur [N] [W] [C]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par M^e Marjorie JEAN-MONNET, avocat au barreau de CHAMBERY, substituée par M^e Frédéric MATCHARADZE, avocat au barreau de CHAMBERY

INTIMEE ET APPELANTE INCIDENTE

S.A.R.L. FRANCE SECURITE

dont le siège social est sis [Adresse 4]

prise en la personne de son représentant légal

Représentée par M^e Pascal BRAUD de la SELARL BRAUD ASSOCIES, avocat plaidant inscrit au barreau de THONON-LES-BAINS

et par M^e Christian FORQUIN, avocat postulant inscrit au barreau de CHAMBERY

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue en audience publique le 21 Février 2023, devant Monsieur Frédéric PARIS, Conseiller désigné par ordonnance de Madame la Première Présidente, qui s’est chargé du rapport, les parties ne s’y étant pas opposées, avec l’assistance de M^me Sophie MESSA, Greffier lors des débats, et lors du délibéré :

Monsieur Frédéric PARIS, Président,

Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHUILON, Conseiller,

********

Copies délivrées le :

FAITS ET PROCÉDURE

M. [N] [W] [C] a été engagé par la société France Sécurité à compter du 1er juin 2019 en qualité d’agent de sécurité.

Le contrat de travail écrit a été signé le 14 juin 2019.

La convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985.

Le salarié a demandé par courrier du 30 août 2019 que le contrat soit remplacé par un contrat à durée déterminée de quatre mois, ce qu’a refusé l’employeur.

Les parties n’étant pas d’accord sur le temps de travail prévu, le salarié a formulé une demande de paiement de rappel de salaire par lettre du 21 septembre 2019 prenant en compte un temps plein.

L’employeur s’est opposé à cette demande par lettre du 7 octobre 2019, l’absence de revendication du salarié au cours de la période d’essai validant le temps partiel.

Il a proposé une rupture conventionnelle, aucune suite n’a été donnée.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 9 décembre 2020, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement.

Il a été licencié pour faute grave par lettre du 21 décembre 2020, motifs pris d’un abandon de poste et d’un comportement déloyal.

Contestant son licenciement, M. [C] a saisi le conseil des prud’hommes d’Annemasse le 28 juillet 2020.

Par jugement du 21 septembre 2021 le conseil des prud’hommes l’a débouté de ses demandes, l’a condamné à payer à la société France Sécurité la somme de 50 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

M. [C] a interjeté appel par déclaration du 3 janvier 2022 au réseau privé virtuel des avocats.

Par conclusions notifiées le 31 octobre 2022 auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens M. [C] demande à la cour de :

— infirmer le jugement,

statuant à nouveau,

— fixer le salaire moyen de référence à 1971,71 €,

— dire et juger que le contrat de travail était un temps plein,

— dire et juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner la société France Sécurité à lui payer les sommes suivantes :

* 5660,46 € de rappel de salaire et 566,05 € de congés payés afférents,

* 6000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 500 € pour les frais de première instance et 1200 € en cause d’appel au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner la société France Sécurité à remettre les bulletins de paie correspondant au présent arrêt.

Il soutient en substance que l’employeur l’a engagé au départ sans signer de contrat sur la base d’un temps plein.

Ce n’est que le 14 juin qu’il lui a été proposé un contrat à temps partiel qu’il a refusé de signer.

Ce contrat ne prévoit aucune durée minimale et prévoit qu’il doit se tenir à disposition de l’employeur de jour, de nuit, les week-end et jours fériés.

Le contrat doit dès lors être requalifié.

Devant des conditions de travail non convenues, il a proposé à l’employeur de conclure un contrat à durée déterminée de quatre mois, car il ne voulait pas travailler à temps partiel et qu’une démission lui serait préjudiciable.

Sur le licenciement, c’est l’employeur qui a cessé de lui donner du travail.

L’employeur n’a pas reproché au salarié d’abandonner son poste, il a proposé une rupture conventionnelle.

Selon l’employeur le salarié a abandonné son poste en octobre 2019 et lui reproche plus d’un an après une faute grave.

Ce motif n’est pas sérieux.

Concernant le défaut de loyauté, l’employeur lui reproche d’avoir travaillé pour une autre entreprise alors qu’il se prévaut d’un temps partiel.

Une telle situation ne constitue pas une faute.

Les faits se prescrivent par deux mois. Un licenciement reposant sur des faits anciens de plus de deux mois est nécessairement non fautif.

La procédure n’a pas été engagée sur un plan disciplinaire alors qu’il est licencié pour faute grave.

Une indemnité de préavis lui est due ainsi qu’une indemnité de licenciement.

Il a droit à des dommages et intérêts allant au delà du barème de l’article L 1235-3 du code du travail, motif pris notamment qu’il revendique une indemnité adéquate conformément à l’article 10 de la convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail et de la Charte européenne des droits sociaux du 3 mai 1996.

L’indemnité fixée doit tenir compte des circonstances de la rupture.

Par conclusions notifiées le 28 juin 2022 auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens, la société France Sécurité demande à la cour de confirmer le jugement et de condamner l’appelant à lui payer une somme de 2500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que le salarié a été engagé sur un temps partiel.

Le salarié n’avait formulé aucune remarque lors de la réception des bulletins de paie de juin et juillet 2019 et lors de l’établissement des plannings.

Ce n’est que trois mois après le début du contrat qu’il a fait valoir un temps plein.

Il n’a pas donné suite à une proposition de rupture conventionnelle.

Le contrat prévoit que le salarié doit remettre un planning.

Ce contrat est conforme à la convention collective.

Le salarié a travaillé dans le cadre d’un autre contrat de travail à compter de juillet, ce qui établit qu’il pouvait s’organiser et occuper un autre emploi.

Le salarié a cessé de travaillé à compter de la lettre du 7 octobre 2019.

Il ne s’est plus présenté sur son lieu de travail et a donc abandonné son poste, ce qui constitue une faute grave.

Il n’a pas averti son employeur qu’il travaillait pour un autre employeur et a fait preuve de déloyauté en travaillant pour une entreprise concurrente.

Le salarié dès le mois d’août 2019 envisageait de quitter la société.

L’instruction de l’affaire a été clôturée le 16 décembre 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Le contrat de travail à temps partiel doit être établi par écrit conformément à l’article L 3123-6 du code du travail.

En l’absence d’écrit, le contrat est présumé avoir été conclu à temps complet. S’agissant d’une présomption simple, l’employeur est recevable à apporter la preuve par tous moyens que le contrat a bien été conclu à temps partiel (Cass soc 22 novembre 1995 n° 91-44.993). Il doit établir toutes les conditions du temps partiel : durée du travail hebdomadaire et mensuel, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

A défaut de prouver la durée exacte du travail, l’employeur doit prouver que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur (Cass soc 12 juillet 1999, n° 97-41.131, Cass soc 20 février 2013 n° 11-11.808 et 11-16.433).

En l’espèce le contrat de travail a été transmis pour signature au salarié après sa conclusion du 1er juin 2019.

Le salarié ne l’a pas signé. Le contrat ne peut donc lui être opposé.

Si les bulletins de paie de juin, juillet et septembre 2019 mentionnent un temps de travail inférieur à un temps complet, le contrat de travail indique que l’horaire de travail est déterminé selon les horaires de service et les postes d’affectation, l’intéressé pouvant être appelé à travailler de jour, de nuit les samedi, dimanche et jours fériés.

Le contrat ajoute au titre des conditions particulières que le salarié ne souhaitant pas bénéficier d’un temps plein ou d’un horaire à temps partiel déterminé, 'il est entendu que la société France Sécurité accepte de prendre en compte cette situation particulière dans la préparation des plannings qui seront proposés à l’intéressé… L’intéressé s’engage à fournir à la société France Sécurité, au plus tard, la dernière semaine du mois ses disponibilités ou ses souhaits de planning pour le mois suivant. En conséquence, la société France Sécurité s’engage à fournir à l’intéressé les plannings du mois suivant au plus tard la dernière semaine du mois précédent.'.

L’employeur ne produit aux débats aucun planning et n’établit donc pas avoir respecté ces modalités permettant au salarié de s’organiser pour travailler dans le cadre d’un temps partiel pour un autre employeur.

Il résulte dès lors de tous ces éléments que le salarié devait se tenir à la disposition permanente de l’employeur.

Le contrat de travail étant à temps complet, le rappel de salaire demandé par le salarié est justifié et sera accordé, le montant du rappel dû étant exactement calculé par le conseil du salarié dans ses écritures en déduisant les salaires déjà perçus.

Sur le licenciement, la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits, imputable au salarié, constituant une violation des obligations s’attachant à son emploi, d’une importance telle qu’il rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

Le juge doit apprécier si la sanction prononcée est proportionnée à la nature et à la gravité des faits reprochés.

La procédure de licenciement doit être engagée avant l’expiration du délai de prescription de deux mois courant à compter de la date de connaissance des faits par l’employeur.

La charge de la preuve repose exclusivement sur l’employeur.

En application de l’article L 1235-1 du code du travail, si un doute subsiste, il profite au salarié.

Si l’employeur se place sur le terrain disciplinaire et envisage de licencier le salarié pour faute grave, il doit dans la lettre de convocation à l’entretien préalable mentionner l’objet de la convocation conformément à l’article L 1332-2 du code du travail, et indiquer que la sanction éventuelle peut aller jusqu’à un licenciement pour faute grave.

En l’espèce il ressort de la lettre de convocation à l’entretien préalable que l’employeur n’a pas mentionné que la procédure de licenciement était engagée sur un plan disciplinaire et qu’il reprochait au salarié une faute.

Néanmoins cette irrégularité ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse et ne donne droit pour le salarié qu’à une indemnité pour procédure irrégulière à moins que le non respect des règles de procédure disciplinaire ait conduit l’employeur à ne pas respecter certaines obligations de la procédure disciplinaire : notification du licenciement moins de deux jours ouvrables après l’entretien ou plus d’un mois après le jour de l’entretien préalable en violation des règles de l’article L 1332-2 alinéa 4 du code du travail (Cass soc 7 février 1995 n° 93-423.24), non respect de la prescription des fautes disciplinaires interdisant des poursuites pour des faits remontant à plus de deux mois.

En l’espèce le licenciement a été notifié le 21 décembre 2020 soit plus de deux jours après la date de l’entretien préalable du 17 décembre 2020 et moins d’un mois après cet entretien.

Le licenciement n’est donc pas tardif.

L’employeur reproche ensuite des faits d’abandon de poste qui se sont poursuivis jusqu’au licenciement. Les faits n’étaient donc pas prescrits.

Au fond, la lettre de licenciement fixant les limites du litige expose : Par mail en date du 30 août 2019, auquel nous avons répondu le jour même, vous avez sollicité la transformation de votre contrat à durée indéterminée en un contrat à durée déterminée et par courrier en date du 21 septembre 2019 vous avez sollicité la régularisation de votre situation et exigé le paiement de vos heures à temps complet depuis le 1er juin pour des motifs qui ne sont ni clairs ni compréhensibles.

Depuis ce courrier auquel nous avons répondu et expliqué les motifs de notre impossibilité de modifier votre contrat, vous avez cessé vos fonctions sans donner plus des nouvelles.

Nous avons tenté de vous contacter pour comprendre pourquoi vous avez réagi de la sorte et afin de vous demander de reprendre immédiatement vos fonctions.

En février 2020, nous avons proposé la mise en oeuvre d’une rupture conventionnelle afin que vous pussiez sortir de la société et être indemnisé.

Vous n’avez pas donné suite à cette proposition, et vous continuez à manquer à vos obligations contractuelles en ne reprenant pas vos fonctions.

Vous n’ignorez certainement pas que vos absences délibérées sont assimilées à un abandon de poste et qu’elles ont gravement bouleversé le fonctionnement de notre société.

Mais ce n’est pas tout.

Courant décembre 2020, vous avez été aperçu par un salarié de notre société en situation de travailler au sein d’un supermarché à [Localité 5] en tant que surveillant sécurité.

Nous avons aussi appris que vous occupez ce poste à temps plein depuis le 1er octobre 2019 et que vous avez aussi travaillé pour votre deuxième employeur en août 2019 à temps plein.

Pendant ces deux derniers mois en particulier, vous avez ainsi dissimulé votre parallèle engagement à temps plein au sein d’une société concurrente, ce qui rend de facto impossible la poursuite de notre relation de travail, et qui confirme à plus forte raison, votre intention délibérée d’abandonner votre poste d’agent de sécurité à temps partiel…

Par conséquent nous vous notifions votre licenciement pour abandon de poste et manquement au devoir le plus élémentaire de loyauté, ce qui caractérise des fautes graves.

Il ressort d’un mail du salarié en date du 30 août 2019 adressé à l’employeur que le salarié n’était pas d’accord sur les termes du contrat écrit qui ne correspondait pas selon lui à ce qui était convenu ; il demandait la transformation du contrat en contrat à durée déterminée de quatre mois.

L’employeur lui répondait le même jour qu’aucune contestation n’avait été faite au cours de la période d’essai et que le contrat était donc définitif et qu’il n’était pas possible de le modifier mais précisait qu’il pouvait mettre fin au contrat par une démission et qu’un contrat à durée déterminée pouvait alors être établi du 1er au 30 septembre 2019.

Après une relance du salarié en date du 21 septembre 2019, l’employeur confirmait par courrier du 7 octobre 2019 sa position.

Les bulletins de paie produits montrent que le salarié a été payé de juin à septembre 2019 inclus.

L’employeur qui a la charge de la preuve de la faute grave ne verse aucun pièce établissant que le salarié a refusé d’exécuter son travail.

Ce dernier soutient qu’il se tenait à disposition de l’employeur.

L’employeur n’a envoyé au salarié aucune lettre de mise en demeure lui demandant de reprendre le travail.

Il a même envisagé une rupture conventionnelle en février 2020.

Il a attendu le 17 décembre 2020, soit plus d’un an après les absences constatées pour engager une procédure de licenciement.

Au regard de ces éléments, il ne peut être imputé au salarié la responsabilité de la non exécution du contrat de travail depuis le mois d’octobre 2019.

Quant au grief tenant au défaut de loyauté du salarié, il appartenait à l’employeur de clarifier rapidement dès le mois d’octobre 2019 la situation du salarié, et si celui-ci refusait d’exécuter le travail demandé, de mettre en demeure le salarié, d’engager en cas d’absence de réponse du salarié une procédure de licenciement pour absences injustifiées ou abandon de poste ou de convenir d’une rupture conventionnelle.

L’employeur ne peut donc reprocher au salarié de s’être engagé pour une autre société concurrente à partir d’octobre 2019 sur un temps plein alors qu’il ne voulait pas discuter avec le salarié d’un temps plein et le maintenir ainsi à temps partiel.

Si le salarié a travaillé pour cette même société en juillet et septembre à temps partiel il convient de rappeler qu’un salarié à temps partiel peut s’engager librement sur un autre temps partiel.

S’il a travaillé aussi en août 2019 à temps complet pour cette société, il ressort du bulletin de paie d’août 2020 que le salarié n’a travaillé que 28 heures pour la société France Sécurité. Un cumul d’emploi au niveau du nombre d’heures effectuées était donc possible sans enfreindre les durées maximales de travail.

Aucune faute qu’elle soit grave ou simple n’est donc établie et le licenciement est dépourvu

de cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera dans ces conditions infirmé.

Si les indemnités de préavis et de licenciement sont de droit et ne sont pas contestées dans leur montant, le salarié ne demande pas la condamnation de l’employeur à les payer dans le dispositif de ses conclusions.

Le juge d’appel n’étant saisi d’aucune demande de ce chef, aucune condamnation ne sera prononcée.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié bénéficiait d’une ancienneté d’une année entière.

Il percevait un salaire mensuel brut de 1971,71 €.

L’article L 1235-3 du code du travail prévoit une indemnité minimale d’un mois et maximale de deux mois.

Le salarié ne justifie pas de sa situation actuelle.

Le barème de l’article L 1235-3 n’est pas contraire à l’article 10 de la Convention n°158 de l’Organisation internationale du travail (l’OIT) prévoyant une indemnité adéquate, ainsi que l’a jugé la chambre sociale de la cour de cassation (Cass soc 11 mai 2022 n° 21-14.490).

Au regard des éléments de préjudice exposés ci-avant, il sera alloué au salarié des dommages et intérêts de 1972 € nets correspondant à un mois de salaire.

Enfin en application de l’article L 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner d’office le versement par l’employeur des indemnités de chômage du jour du licenciement jusqu’au jour du présent arrêt dans la limite de deux mois.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi ;

INFIRME le jugement du 21 septembre 2021 rendu par le conseil des prud’hommes d’Annemasse,

Statuant à nouveau,

FIXE le salaire moyen de référence à 1971,71 €,

DIT que le contrat de travail était à temps complet,

DIT que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

en conséquence,

CONDAMNE la société France Sécurité à payer à M. [N] [W] [C] les sommes suivantes :

* 5660,46 € de rappel de salaire, et 566,05 € de congés payés afférents,

* 1972 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

ORDONNE à la société France Sécurité de remettre au salarié les bulletins de paie correspondant au présent arrêt,

ORDONNE d’office le remboursement par la société France Sécurité à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. [W] [C] du jour de son licenciement au jour de la présente décision dans la limite de deux mois d’indemnités de chômage,

DIT qu’à cette fin, une copie certifiée conforme du présent arrêt sera adressée à Pôle Emploi Rhône-Alpes – service contentieux – [Adresse 1],

CONDAMNE la société France Sécurité aux dépens de première instance et d’appel,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société France Sécurité à payer à M. [W] [C] une somme de 1200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ainsi prononcé publiquement le 21 Mars 2023 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur Frédéric PARIS, Président, et Madame Capucine QUIBLIER, Greffier pour le prononcé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président