XXX

MINUTE N°

Copie exécutoire à

— M^e Ahlem RAMOUL-BENKHODJA

— M^e Christine BOUDET

— M^e Thierry CAHN

Le 23.09.2015

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 23 Septembre 2015

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 A 13/01974

Décision déférée à la Cour : 28 Janvier 2013 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MULHOUSE

APPELANTS :

Monsieur K F

XXX

Madame AH-AI AG épouse F

XXX

Représentés par M^e Ahlem RAMOUL-BENKHODJA, avocat à la Cour

SELARL B & X en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL H PUB JJ MURPHY’S

XXX

Représentée par M^e Christine BOUDET, avocat à la Cour

INTIMEE :

XXX

prise en la personne de son représentant légal

XXX

Représentée par M^e Thierry CAHN, avocat à la Cour

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 16 Février 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me PANETTA, Présidente de chambre

M^me ROUBERTOU, Conseillère, entendue en son rapport

M^me E, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me ARMSPACH-SENGLE

ARRET :

— Contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par M^me Corinne PANETTA, présidente et M^me Christiane MUNCH-SCHEBACHER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le débit de boissons exploité par la SARL H PUB JJ MURPHY’S (désignée ci-après société H), situé XXX, a été presque totalement détruit par un incendie le 23 avril 2007. Après enquête diligentée par le parquet dans le cadre de laquelle une expertise a été réalisée le 24 avril 2007, la procédure a été classée sans suite.

La société H a cessé son activité et a été déclarée en liquidation judiciaire le 26 septembre 2007.

Elle a, représentée par son liquidateur judiciaire M^e AB Z, et avec M. K F et M^me AH-AI AG épouse F, cautions de la société au titre d’un prêt consenti par la Banque Kolb, fait assigner la SA Gan Assurance (société Gan), son assureur selon contrat n° 061648180 du 1^er septembre 2006, le 14 juin 2010 devant le tribunal de grande instance de Mulhouse pour obtenir paiement d’une provision de

154 000 euros.

La société Gan a soulevé la prescription en application de l’article L 114-1 alinéa 2 du Code des assurances, et subsidiairement l’exclusion de garantie en se prévalant du caractère volontaire du sinistre, sollicité la mise en oeuvre d’une expertise pour évaluer le préjudice, soulevé l’irrecevabilité des demandes des époux F en ce qu’ils n’ont pas la qualité d’assurés.

Par jugement du 28 janvier 2013, le tribunal a déclaré irrecevable comme étant prescrite, la demande principale de la société H et des époux F, débouté les époux F de leurs prétentions, dit n’y avoir lieu à condamnation des époux F au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, condamné ceux-ci aux dépens, rappelé qu’aucune condamnation ne peut être prononcée contre la société H, rejeté les autres demandes des parties.

Les époux F et la Selarl E. B venant aux droits de M^e Z ont interjeté appel de cette décision le 22 avril 2013.

Les époux F demandent par dernières conclusions datées du 14 avril 2014 :

A titre principal :

— de dire l’appel recevable et bien fondé

— de réformer le jugement

— de faire droit à leurs demandes et à celles de la société H

— de condamner la société Gan à payer à la Selarl B en qualité de mandataire liquidateur de la société la somme de 154 000 euros outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 4 mai 2009

— de la condamner à leur payer la somme de 15 000 euros de dommages et intérêts pour résistance abusive, outre intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir

— de juger l’argumentation tirée du caractère volontaire de l’incendie comme constitutif d’une demande nouvelle et de déclarer cette demande de la société Gan irrecevable

— à défaut, de condamner la société Gan à leur payer la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts « visant à les présumer coupables et responsables d’une infraction ou d’un délit qu’ils n’ont pas commis »

— de condamner la société Gan à leur payer la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens

Subsidiairement :

— de condamner la société B, mandataire judiciaire de la société H, à leur payer la somme de 154 000 euros a minima, et celle de 5000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

Ils agissent en qualité de subrogés dans les droits de la banque Kolb qui les poursuit en exécution de leur engagement de caution, pour une somme de 180 215,94 euros.

Ils font valoir sur la prescription, que le contrat d’assurance n’a pas porté à la connaissance de la société H Pub le délai de 2 ans prévus par l’article L 114-1 du Code des assurances comme le prescrit l’article R 112-1 dudit code de sorte que la prescription n’a pu courir ; que le mandataire liquidateur a adressé à la société Gan deux courriers en septembre 2008 et en février 2009, puis un courrier recommandé le 4 mai 2009 pour la sommer de régler les sommes dues, mais qu’elle a tenté par tout moyen de retarder le règlement du litige pour que la prescription soit acquise, et lui reprochent un comportement fautif, pour ne pas avoir exécuté le contrat d’assurance.

Ils rappellent que les causes d’interruption de la prescription doivent figurer dans la police d’assurance en application de l’article R 112-1 alinéa 2 du Code des assurances, et qu’à défaut le délai de prescription est inopposable, et se prévalent de cette inopposabilité à l’égard de l’assuré.

Ils indiquent qu’en ce qui les concerne ils sont tiers au contrat et que la prescription biennale ne s’applique pas à leur action puisque celle-ci ne découle pas du contrat d’assurance.

Ils demandent de considérer que les courriers adressés à l’assureur par le mandataire liquidateur ont interrompu la prescription, et à défaut de retenir que le mandataire engage sa responsabilité.

Ils invoquent ensuite une interruption de la prescription par l’assureur en application de l’article 2240 du Code civil, exposant qu’en reconnaissant être l’assureur et qu’il y a bien eu sinistre, et en instruisant le dossier, la société Gan a reconnu être débitrice de l’obligation d’indemniser.

Ils invoquent également une interruption de la prescription par la banque Kolb qui aurait procédé à une saisie conservatoire entre les mains de la société Gan, et qui lui aurait également adressé par LRAR une demande en paiement le 18 septembre 2008.

Ils se prévalent d’un intérêt à agir dès lors que si l’assureur avait indemnisé le sinistre et le mandataire liquidateur avait engagé une action dans les délais pour obtenir l’indemnisation de l’assureur, cela aurait permis de désintéresser les créanciers et ils n’auraient pas subi de poursuites du créancier bancaire.

Ils se rallient à la position du mandataire liquidateur qui estime que la société Gan a manqué à son obligation de loyauté dans la mise en oeuvre du processus d’indemnisation de son assuré, précisent que cela leur a porté préjudice, et réclament sur le fondement de la responsabilité délictuelle des dommages et intérêts de 15 000 euros.

Ils reprochent au mandataire liquidateur d’avoir commis une faute en ce qu’il aurait dû diligenter toute voie de droit pour que le droit à indemnisation ne soit pas prescrit.

Ils contestent le caractère volontaire de l’incendie invoqué par la société Gan. Ils considèrent que la demande de débouté de la société Gan est une demande nouvelle en appel irrecevable.

La Selarl Z devenue Selarl B et X, demande par dernières conclusions datées du 11 décembre 2014 :

— d’infirmer le jugement

Et statuant à nouveau,

— de condamner la société Gan Assurances à lui payer en qualité de mandataire liquidateur de la société B la somme de 154 000 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du 4 mai 2009, une somme de 188 000 euros au titre de la perte de valeur du fonds de commerce augmentée des intérêts au taux légal à compter du 15 novembre 2013, et une somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive, majorée des intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir

En tout état de cause,

— de débouter les époux F de l’ensemble de leurs fins moyens et conclusions formées contre elle

— de juger que le contrat d’assurance doit mentionner le délai biennal prévu à l’article L 114-2 du Code des assurances et qu’en tout état de cause il doit avoir été porté clairement la connaissance de l’assuré

— de juger qu’elle n’a eu connaissance de l’incendie que le 26 septembre 2014

En conséquence,

— de juger que le délai biennal n’a commencé à courir qu’à compter de cette date

— de juger que la société Gan a eu un comportement fautif en ne répondant pas à son courrier

— de la condamner à lui payer la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens de première instance et d’appel.

Elle fait valoir que la société Gan ne peut opposer le délai de prescription de l’article L 114-1 du Code des assurances dès lors que ce délai n’a pas été porté à sa connaissance par le contrat d’assurance, alors qu’il s’agit d’une mention obligatoire prescrite par l’article R 112-1 dudit code. Elle précise que la mention du délai dans les conditions générales ne suffit pas dès lors qu’il n’est pas établi que les conditions générales produites sont celles qui ont été remises à l’assuré. Elle ajoute que le contrat d’assurance doit également rappeler les interruptions de prescription de droit commun, ce qui n’est pas le cas. Elle en retire que le jugement doit être infirmé en ce qu’il a déclaré son action prescrite.

Elle développe subsidiairement qu’elle n’a été désignée en qualité de mandataire liquidateur de la société H que le 26 septembre 2007, qu’elle ne pouvait agir auparavant puisqu’elle n’avait pas connaissance du sinistre et n’avait pas été désignée comme mandataire liquidateur, que le point de départ du délai de prescription est ainsi le 26 septembre 2007. Elle indique qu’elle a envoyé à l’assureur des LRAR notamment le 4 mai 2009 chiffrant le préjudice, de sorte que la prescription a été valablement interrompue, que la société Gan ne lui a jamais notifié un refus de prise en charge, et qu’au jour de l’assignation la prescription n’était pas acquise. Elle admet que le courrier de la société Gan du 8 juin 2007 par lequel elle a fait part de son refus de prendre en charge le sinistre au motif qu’il résulterait d’un incendie volontaire pourrait constituer le point de départ du délai de prescription, mais précise que l’affaire a été classée sans suite le 5 juillet 2007, de sorte que le délai de prescription, à supposer qu’il a commencé à courir, n’a couru qu’au jour du classement sans suite, date à laquelle la société Gan ne pouvait plus refuser sa garantie. Elle indique que le courrier du 4 mai 2009 adressé à la société Gan dans lequel il était réclamé paiement d’une somme de 154 000 euros a interrompu la prescription avant l’expiration du délai biennal. Elle ajoute que ce courrier a été précédé d’autres courriers auxquels la société Gan n’a pas daigné répondre. Elle en retire que la société Gan est tenue à garantie, rappelant encore que dans un premier temps elle avait pris en charge le sinistre de sorte que la prescription a été interrompue par application de l’article 2240 alinéa 1 du Code civil par reconnaissance du droit à garantie.

Elle précise qu’elle a demandé par d’autres courriers en 2009 l’indemnisation du préjudice subi par la société H.

Elle se prévaut à titre superfétatoire d’un manquement de la société Gan à son obligation de loyauté dans la mise en 'uvre du processus d’indemnisation, précise que le rapport de l’expertise qu’elle a diligentée ne lui a pas été transmis, que la société Gan a invoqué le caractère criminel de l’incendie alors que l’affaire a fait l’objet d’un classement sans suite, qu’elle a « joué la montre » pour pouvoir opposer la prescription, qu’elle ne lui a pas indiqué clairement qu’elle ne prenait pas en charge le sinistre.

Elle prétend qu’en ayant reconnu être l’assureur de la société H et qu’il y avait sinistre, la société Gan a reconnu est débitrice de l’obligation d’indemniser, et qu’elle a ainsi interrompu la prescription.

Elle dénie la possibilité à la société Gan de faire prévaloir que l’incendie serait volontaire alors qu’après le classement sans suite elle n’a pas cru utile de déposer une plainte.

Elle ajoute que la prescription a été valablement interrompue par la signification à la société Gan d’un acte de conversion de saisie conservatoire de créance avec demande de paiement du 27 mai 2007, rappelant que selon l’article 2244 ancien du Code civil un acte de saisie interrompt la prescription.

Elle indique que le préjudice évalué à 154 000 euros comprend une perte d’exploitation de 34 500 euros, des dépenses exposées à la suite du sinistre de 98 380,48 euros, le préjudice lié à la non prise en charge du sinistre ayant abouti au prononcé de la liquidation judiciaire.

Elle réclame en outre une somme de 188 000 euros correspondant à la perte subie au titre du prix d’acquisition du fonds.

Elle déclare irrecevable la recherche de responsabilité des époux F, dès lors qu’il s’agit d’une demande nouvelle en appel. Elle ajoute que ce n’est pas la responsabilité de M^e B qui peut être engagée, mais celle de M^e Z qui n’est pas dans la cause.

La société Gan Prévoyance demande par dernières conclusions datées du

15 octobre 2014 :

— de rejeter les appels et de confirmer le jugement entrepris

— de rejeter toute prétention à son encontre en ce qui concerne l’application de la prescription et celle de l’article L 113-1 alinéa 2 du Code des assurances

Subsidiairement,

— de déclarer les demandes des époux F irrecevables et subsidiairement infondées

En tout état de cause,

— de réduire dans une très large mesure les montants mis en compte

— de constater l’absence d’éléments probatoires sur les montants

— d’ordonner en tant que de besoin une expertise afin de chiffrer le préjudice résultant du sinistre

— de constater que le plafond de garantie est fixé contractuellement à 183 000 euros

— de condamner la société B et les époux F aux dépens d’appel et à lui payer la somme de 5000 euros sur le fondement l’article 700 du Code de procédure civile.

Elle fait valoir qu’elle a été assignée plus de trois ans après l’incendie, de sorte qu’elle a invoqué la prescription de l’article L 114-1 du Code des assurances ; que le point de départ du délai de prescription est le jour de l’incendie du 23 avril 2007 ; que les lettres recommandées qui lui ont été envoyées ne sont pas une cause interruptive de la prescription; que la prescription ne peut être interrompue que par une des causes ordinaires d’interruption et par la désignation d’expert à la suite d’un sinistre ; qu’elle peut également résulter d’une

lettre recommandée avec avis de réception adressée par l’assuré à l’assureur si celle-ci concerne une demande de règlement d’indemnité ; que la lettre de M^e Z du

18 février 2009 ne contenait pas de demande d’indemnisation, que c’est une LRAR reçue le 4 mai 2009 qui a contenu la première demande de règlement d’indemnité, mais qu’à cette date la prescription était déjà acquise.

Elle précise qu’aucune désignation d’expert n’est intervenue après le sinistre, que c’est le Parquet qui a déclenché une enquête.

Elle indique que les conditions générales de la police prévoient article 46 C les règles de prescription, rappellent l’article L 114-1 du Code des assurances et l’article L 114-2 pour les cas d’interruption.

Elle conteste avoir manqué à une obligation de loyauté, alors que M^e Z a seulement demandé s’il y avait possibilité d’obtenir une indemnisation mais n’a formé aucune demande en paiement, et avance que l’incendie étant d’origine volontaire le contrat d’assurance n’a pas vocation à s’appliquer. Elle ajoute qu’il n’y a pas eu d’expertise contradictoire pour chiffrer le dommage et que sa garantie est limitée à 183 000 euros, et conteste le préjudice.

Elle considère les demandes des époux F irrecevables puisqu’ils ne sont pas parties au contrat d’assurance. Elle fait valoir que le préjudice n’est pas lié au sinistre ou à l’article 2035 du Code civil (lire 2305), mais à l’absence de déclaration de créance au passif de la procédure collective de la société.

Elle conteste avoir reconnu l’obligation d’indemniser le sinistre, de sorte qu’il n’y a pas eu interruption de la prescription.

SUR CE :

Attendu que selon l’article L 112-1 du Code des assurances, les polices d’assurance relevant des tranches 1 à 17 de l’article R 321-1 doivent notamment indiquer les conditions et modalités de la déclaration à faire en cas de sinistre, et les dispositions des titres 1^er et II du livre 1^er de la partie législative du code des assurances concernant la prescription des actions dérivant du contrat d’assurance ;

Attendu qu’il s’ensuit que l’assureur est tenu de rappeler dans le contrat d’assurance, sous peine d’inopposabilité à l’assuré du délai de prescription édicté par l’article L 114-1 dudit code, les causes d’interruption de la prescription biennale prévues à l’article L 114-2 ; (Civ 2^e 18.4.2013) ;

Attendu que la société Gan produit deux versions de ses conditions générales d’assurance ; que la version portant la référence 3370-A6700-102012, datant de 2012, ne peut être prise en considération pour statuer sur la régularité du contenu des conditions générales de l’assureur au moment du sinistre intervenu en 2007 ;

Que ce sont les conditions générales portant la référence A6700 (01-2004) auxquelles il convient de se référer ; que les dispositions particulières du contrat « Omnipro »

n°061648180 datées du 1^er septembre 2006, précisent d’ailleurs « ces dispositions particulières complètent les dispositions générales A6700 et annexes jointes » ;

Que le mandataire judiciaire de la société H ne peut dans deux paragraphes consécutifs faire valoir d’une part qu’il n’est « pas prouvé » que les conditions générales ont été remises à l’assurée et d’autre part qu’aucun élément du dossier ne permet de s’assurer que ce sont bien les conditions générales qui ont été remises qui sont produites par l’assureur ;

Que page 7 des conditions particulières du contrat d’assurance, la société H a reconnu avoir reçu ce jour un exemplaire des conditions générales ;

Attendu que ces conditions générales indiquent page 41 dans un paragraphe « prescription » que toutes les actions concernant le contrat, qu’elles émanent de l’assureur ou de l’assuré, ne peuvent être exercées que pendant un délai de deux ans à compter de l’événement qui y donne naissance, et que ce délai peut être interrompu par lettre recommandée avec accusé de réception, par une désignation d’expert à la suite d’un sinistre, ou par tout moyen de droit commun, notamment par une citation en justice, un commandement ou une saisie signifiée à celui que l’on veut empêcher de prescrire ;

Que la société a rappelé dans le contrat, puisque les conditions générales en font partie, les causes d’interruption de la prescription de l’article L 114-2 du Code des assurances;

Attendu que le délai de prescription de deux ans a couru à compter de l’incendie du 23 avril 2007 ; qu’il appartenait ainsi dans un premier temps au gérant de la société H de déclarer le sinistre à l’assureur de la société, et si cela n’était pas fait, au mandataire judiciaire désigné pour représenter la société faisant l’objet d’une procédure collective, de le faire ;

Attendu que par courrier du 9 septembre 2008, M^e Z, liquidateur judiciaire de la société H, a interrogé la société Gan, lui demandant l’état de l’instruction de la déclaration de sinistre effectuée par la société H ; que par autre courrier, celui-ci recommandé avec avis de réception, du 18 février 2009, il a réitéré sa demande ; qu’orienté vers un autre service de l’assurance, situé en région parisienne, il a par un autre courrier recommandé avec avis de réception du 26 février 2009, demandé l’état de l’instruction du dossier, et ce qui s’oppose à l’indemnisation de la société H, puis a réitéré par un courrier recommandé avec avis de réception supplémentaire du 1^er avril 2009, cette demande ;

Attendu que les demandes de M^e Z par lettres recommandées avec avis de réception des 18 et 26 février 2009, reçues les 20 février et 2 mars 2009 par la société Gan, relatives à l’état de l’instruction de la déclaration de sinistre, concernent le règlement de l’indemnité, puisque l’instruction de la déclaration de sinistre devait aboutir à une réponse sur une indemnisation ou non par l’assureur, et sur ce qui s’opposait à l’indemnisation de la société H ; que ces demandes sont intervenues dans le délai de prescription de deux ans; qu’il s’ensuit que les lettres en cause ont interrompu le délai de prescription biennal opposable à la société, et que l’action engagée par M^e Z le 14 juin 2010 pour le compte de la société H n’est pas prescrite, étant précisé qu’il n’est pas nécessaire de former une demande d’indemnisation chiffrée pour interrompre la prescription (voir notamment Cour de cass 2^e ch. civ. 22.9.05 n° 04-18173, XXX, XXX) ;

Attendu que la Selarl Z aux droits de laquelle vient la Selarl B n’a en conséquence pas engagé sa responsabilité du fait d’une prescription de l’action de la société H contre la société Gan ;

Attendu que la société Gan fait valoir le caractère volontaire de l’incendie pour s’opposer à l’indemnisation du sinistre, en se prévalant apparemment de l’exclusion de la garantie « aux dommages intentionnellement causés ou provoqués par vous-mêmes ou avec votre complicité, ainsi que par vos mandataires sociaux » figurant page 5 des conditions générales du contrat, puisqu’elle ne s’explique pas sur le fondement de l’exclusion dans ses conclusions ;

Qu’elle avait aussi fondé son refus de garantie par courrier du 8 juin 2009 adressé à l’avocat des consorts F et de la société H sur l’article L 113.1 alinéa 2 du Code des assurances selon lequel l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré ;

Attendu qu’elle a déjà fait valoir ce moyen en première instance, qui ne peut être constitutif d’une demande nouvelle en appel qui serait irrecevable selon les époux F, cautions de la société H ;

Attendu sur ce moyen :

— qu’il résulte d’une part d’un examen des lieux réalisé par un expert inscrit sur la liste des experts de la cour d’appel de Colmar, missionné par le procureur de la République, commenté par les services de police sur place au moment de cet examen, que le départ de l’incendie a eu lieu dans la poubelle métallique du bar placée sous la caisse enregistreuse et la machine à café ; que sont présents dans celle-ci quelques mégots de cigarettes, considérés comme éléments déclencheurs de l’incendie ; que rien ne permet de retenir une volonté de nuire à l’exploitation du débit de boissons ; qu’aucune odeur d’hydrocarbure n’émane des lieux et qu’il n’y a pas de traces de substances inflammables ; que l’expert a écarté l’hypothèse d’utilisation de tels produits pour la commission des faits ;

— qu’il apparaît d’autre part que la société Gan a missionné le 2 juillet 2007 l’Agence de Lutte contre la Fraude à l’Assurance (ALFA), organisme privé, pour rechercher les causes exactes du sinistre en présence d’un huissier de justice, avec l’accord de M. S F, l’un des gérants du bar ; que le représentant de cet organisme a effectué des prélèvements au niveau du meuble bar au sol, et des prélèvements dans la poubelle ; qu’il ressort essentiellement de son rapport que la serrure de la porte d’entrée principale ne présente aucune trace d’effraction, que l’incendie a été peu violent, qu’il y a eu un départ de feu dans l’angle droit à l’arrière du comptoir, que le revêtement de sol a subi des brûlures plus importantes, que le fond de la poubelle en tôle est complètement noirci mais que la partie haute de la poubelle est pratiquement indemne, ce qui conduit à retenir que la poubelle était ouverte au moment de l’incendie ; que dans les échantillons prélevés sur une planche de bois calcinée et dans la poubelle, il a été trouvé de l’essence pour auto partiellement brûlée (1^er échantillon) et de l’alcool éthylique (échantillons 1 et 2) ; que l’activité commerciale de la société H était en chute libre et avait entraîné le licenciement des deux employés ; que le fonds de commerce était en vente depuis environ un an ; que l’alarme a été neutralisée le jour du sinistre par quelqu’un qui possédait les clés du bar et connaissait le code pour la rendre inefficace ; que l’incendie est donc volontaire ;

— que selon attestation de M. U J, employé de la société H, ils étaient quatre à avoir encore les clés au moment du sinistre (lui, Q C, S F, et W D) et l’autre employé, O A ne les avait plus, et il n’est pas étonné que l’incendie était volontaire ;

— que selon M. AD D l’incendie n’a pu résulter d’un mégot parce que les mégots sont versés dans un bocal et qu’avant de les mettre à la poubelle le bocal est rempli d’eau ; que si le système d’alarme a été volontairement mis hors service, la personne qui a pénétré dans l’établissement avait les clés et connaissait le code ; qu’au jour du sinistre ils étaient cinq personnes à réunir ces conditions : M. Q C, M. S F, M. U J, M. W D et lui, M. A ayant rendu les clés ; le licenciement des deux salariés s’est relativement bien déroulé ;

— que selon attestation de M. F, les deux serveurs licenciés sont partis dans de bonnes conditions, avec tout leur dû, et après avoir restitué les clés ;

— que M. F, M. D et M. C sont tous trois associés de la société H, et qu’ils sont également associés dans l’exploitation d’un autre fonds de commerce de débit de boissons à Mulhouse ;

Attendu sur l’application de l’exclusion de garantie, que l’assurée, la société H, n’a pu être à l’origine de l’incendie ou complice de l’incendie, que par l’intermédiaire de ses mandataires, soit de ses dirigeants, M. S F et M. Q C ;

Attendu toutefois que dès lors que l’alarme a été neutralisée volontairement le jour du sinistre par quelqu’un qui possédait les clés du bar et connaissait le code pour la rendre inefficace, cinq personnes sont susceptibles d’avoir commis les faits : M. S F, M. Q C, M. AD D, M. W D et M. I J ;

Attendu que le ou les auteurs de l’incendie restent cependant indéterminés ; qu’il ne peut dès lors être affirmé que les mandataires sociaux de la société H, soit M. F ou/et M. C, ont joué un rôle dans l’incendie en qualité d’auteurs ou de complices ; qu’il s’ensuit que la société Gan ne peut faire valoir l’exclusion de garantie et qu’elle doit sa garantie ;

Attendu que le contrat d’assurance garantit au titre du risque incendie :

— le contenu des locaux professionnels dans la limite de 183 000 euros avec une franchise de 0,30 x l’indice (215,28 euros), les frais consécutifs, les frais de clôture provisoire ou de gardiennage nécessités par les dommages, les responsabilités d’occupant

— les pertes d’exploitation selon l’annexe A6701 que la société H a reconnu avoir reçue en signant les dispositions particulières du contrat, mais qui n’est communiquée par aucune des parties

— la perte de valeur vénale du fonds dans la limite de 45 600 euros

— les honoraires d’expert

— la valeur à neuf sur contenu

— les pertes indirectes sur justificatif ;

Attendu que la société H n’a pas sollicité la mise en oeuvre d’une expertise judiciaire en temps utile, qui aurait pu permettre de déterminer le préjudice ;

Attendu cependant qu’il résulte du procès-verbal des services de police du

23 avril 2007 : que le mur de bois de la façade principale est sorti de son endroit initial et que l’avancée de bar se trouve endommagée sur la chaussée, qu’au niveau de la partie bar, à la droite de la cafetière, face à la tireuse à bières, le sol est fortement noirci ; que les plafonds et les murs sont recouverts de suie et que les extracteurs de fumée sont fondus, que le bar est fortement endommagé par le feu ainsi que des appareils électriques (panneaux lumineux, chaîne Hi-Fi) ;

Qu’il ressort du rapport de l’expert missionné par le Procureur de la République, que l’ensemble de l’établissement a été noirci par les dépôts de suie ; que dans la zone proche du bar les dommages sont plus marqués, qu’ainsi les éléments proches du plafond ont été dégradés par les effets de l’élévation de la température ; que la vitre de l’issue de secours est fêlée sans être détruite, que les vitres sont couvertes d’un voile de suie ; que les parois en panneaux de particules de bois formant le volume dans lequel la poubelle était située sont calcinées ou arrachées, le dessous du plan de travail à l’aplomb de la poubelle est fortement calciné, le champ en bois du plan de travail au droit de la poubelle est calciné en profondeur et partiellement détruit, les verres sur le plan de travail au-dessus de la poubelle sont brisés, le revêtement du plafond est dégradé essentiellement dans la zone du bar, à l’aplomb de la poubelle, les éléments en PVC proches du plafond ont été déformés sous l’action de la chaleur dans la moitié arrière du local, les fils électriques d’appareils divers présents dans l’environnement de la poubelle sont brûlés ;

Attendu qu’il y a lieu de retenir les frais suivants compte tenu des dégâts :

— pertes et dépenses justifiées :

. gardiennage 72 heures : 1799,74 euros (facture Crédit Mutuel 30.4.2007)

. nettoyage des lieux : 8252,40 euros (facture SARL Tounet 18.5.2007)

. intervention France Boissons sur le matériel de bière : 1981,71 euros (facture France Boissons 26.6.07)

. achat de tables et tabourets : 4329,48 euros (facture Macorest 16.8.2007)

. distributeur automatique et boîtes de fruits secs : 636,27 euros (facture Z’idéo 18.5.2007)

— travaux nécessités par l’état des lieux dû au sinistre :

. devis entreprise Electriseda du 28 mai 2007 de 11 003,20 euros concernant le circuit électrique de la salle de bar, la vérification de tous les circuits électriques et le changement de trois blocs de secours

. devis Alsa Décor du 26.5.2007 de 2124,10 euros pour travaux de peinture de la façade boiserie

. devis Alsa Décor du 26.5.2007 de 23 142,60 euros au titre des boiseries : mise en préparation de la surface à peindre, ponçage, masticage, lavage, application deux couches de peinture

. devis Alufast du 19.9.07 de 334,88 euros au titre de la fourniture d’un profil aluminium

. devis Klein et Fils du 11.6.2007 de 6360,93 euros pour travaux de carrelage sur sol de la salle de bar

. devis Menuiserie Ebénisterie Picci du 21.5.2007 de 22 783,80 euros pour différents meubles

. devis Etablissements Kieffer du 20 août 2007 pour rénovation VMC et climatisation du bar, remplacement d’un thermostat d’ambiance et d’un évier inox 21 233,78 euros, et ses variantes

. devis PM Café Services du 8.11.2007 de 6536,14 euros pour lave-verres, machine à café, moulin

. devis matériel de sonorisation de Studio Blue Bird, de 4441,94 euros

total : 114 960,97 euros ;

Qu’il n’y a pas lieu de retenir les demandes suivantes :

. devis de MCCR du 3.12.2007 relatif à la fourniture de différentes boissons, alors que la société H était déjà en liquidation judiciaire, et qu’il ne s’agit pas d’une livraison

. photocopies : 34,30 euros (facture Fichter Bureautique 19.4.2007), dès lors que ces photocopies ne sont pas liées à l’incendie qui a eu lieu postérieurement, et 20 euros dès lors que la facture communiquée du 10 mai 2007 n’est pas au nom de la société H

. mesures acoustiques de l’Apave : 300,20 euros, celles-ci n’ayant pas de lien avéré avec les conséquences du sinistre ;

Attendu cependant que le mandataire liquidateur de la société H demande une somme de 98 380,48 euros au titre des dépenses que la société a dû exposer à la suite du sinistre, et qu’il n’y a pas lieu d’aller au-delà ; que cette somme porte intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure de payer du 4 mai 2009 comme le demande le mandataire liquidateur de la société H ;

Attendu que la perte d’exploitation chiffrée à 34 500 euros dont l’indemnisation est sollicitée n’est pas justifiée ; que la société H ne donne aucun renseignement sur sa détermination permettant de la vérifier, et que les pièces du contrat d’assurance ne permettent pas à elles seules de la déterminer ; qu’il n’y a pas lieu à indemnisation à ce titre ;

Attendu encore que la perte de la valeur du fonds du fait de l’incendie n’est elle-même pas déterminable alors qu’elle dépend de différents paramètres, qu’aucune pièce comptable n’a été produite ; qu’il est toutefois constant que la société H était en perte de chiffre d’affaires au moment du sinistre puisqu’elle a dû licencier ses deux serveurs salariés, et que la perte de valeur du fonds ne peut être déterminée en fonction du prix d’acquisition dudit fonds par la société H ; qu’en l’absence d’éléments permettant de la définir, il y a lieu de rejeter la demande d’indemnisation à ce titre ;

Attendu que dès lors que l’incendie du bar a été perpétré par l’une des personnes ayant géré, ayant été associée, ou ayant été salariée de la société H, qu’il a fallu se prononcer sur la mise en oeuvre de l’exclusion de garantie, et sur le montant du préjudice à retenir, qu’il n’est pas fait droit à l’intégralité de la demande d’indemnisation de la société H représentée par son mandataire liquidateur, il n’y a pas lieu de retenir contre la société Gan une résistance abusive au titre de son obligation d’indemnisation ;

Attendu sur l’action en responsabilité des époux K F-AH-AI AG, cautions de la société H, contre la société Gan, qu’elle n’est pas soumise au délai biennal de prescription du Code des assurances puisque les intéressés ne sont pas les assurés et qu’ils agissent en qualité de subrogés dans les droits de la banque Kolb ; qu’ils n’étaient pas associés de la société H comme l’indique la société Gan ; que leur cautionnement solidaire résulte de l’acte de cession du fonds de commerce à la société H du 4 juillet 2003 ; qu’il est hypothécaire et d’un montant total de 266 500 euros ; qu’il a été donné pour garantir le remboursement du prêt consenti par la banque Kolb à la société H le 6 mai 2009 pour acquérir le fonds de débit de boissons, d’un montant de 205 000 euros ; qu’il résulte d’un décompte de la banque, que les époux F ont réglé au 20 juillet 2011 une somme de 129 862, 22 euros au titre du prêt, et qu’ils ont versé le solde du montant de leur engagement de 48 791, 77 euros le 18 août 2011, à l’huissier de justice chargé du recouvrement ;

Attendu que les époux F reprochent à la société Gan l’inexécution du contrat d’assurance, soit un défaut d’indemnisation du sinistre subi par la société H, qui aurait permis de désintéresser les créanciers de la société, et les aurait « exonérés » en qualité de cautions des poursuites engagées par le créancier bancaire ;

Qu’ils demandent en outre dans le dispositif de leurs conclusions de condamner la société Gan à 15 000 euros de dommages et intérêts parce qu’elle les a présumés coupables et responsables d’une infraction ou d’un délit qu’ils n’ont pas commis ;

Attendu cependant qu’il n’apparaît pas au vu de ce qui précède sur le préjudice, qu’une indemnisation du sinistre par la société Gan aurait permis de régler les créanciers de la société H, de sorte que les cautions du prêt bancaire accordé à la société n’auraient pas été poursuivies ;

Que les époux F ne justifient ni que la banque Kolb a déclaré une créance à la procédure collective de la société H, dans laquelle ils seraient subrogés, ni qu’eux-mêmes ont déclaré une créance à la suite d’une subrogation dans les droits de la banque, alors que la société Gan soutient qu’ils n’ont pas produit leur créance à cette procédure ; qu’il n’en résulte pas que leur action contre la société H est éteinte mais qu’elle est seulement interrompue jusqu’à la clôture de sa liquidation judiciaire (cf. avis n° 0090002P de la Cour de cassation du 8 juin 2009) ;

Attendu encore que la société Gan n’a jamais suggéré que les cautions de la société H pouvaient être impliquées dans l’incendie du bar ;

Attendu ainsi que les époux F-AG ne disposent pas d’un intérêt actuel à agir contre la société Gan, et que leurs demandes contre elle sont irrecevables ;

Attendu que leur demande subsidiaire contre la Selarl B, en qualité de mandataire liquidateur de la société H, visant à voir engager sa responsabilité et à obtenir des dommages et intérêts d’au moins 154 000 euros est nouvelle en appel et qu’elle est irrecevable ;

Attendu qu’il est équitable de faire application de l’article 700 du Code de procédure civile au seul profit de la Selarl B et X, en qualité de mandataire liquidateur de la SARL Pub JJ Murphy’s ;

P A R C E S M O T I F S

LA COUR,

INFIRME le jugement du tribunal de grande instance de Mulhouse du

28 janvier 2013 en toutes ses dispositions,

Et statuant à nouveau,

DECLARE recevable comme non prescrite, l’action engagée le 14 juin 2010 par la Selarl AB Z en qualité de mandataire liquidateur de la SARL H Pub JJ Murphy’s, contre la SA Gan Assurances,

DIT la SA Gan Assurances tenue de garantir le sinistre incendie survenu le

23 avril 2007 dans les locaux d’exploitation de la SARL H Pub JJ Murphy’s situés XXX,

CONDAMNE la SA Gan Assurances à payer à la Selarl B et X, venue aux droits de la Selarl Z, en qualité de mandataire liquidateur de la SARL Pub JJ Murphy’s, la somme de 98 380,48 euros avec intérêts au taux légal à compter du 4 mai 2009, au titre du préjudice matériel lié à l’incendie,

DEBOUTE la Selarl B et X, en qualité de mandataire liquidateur de la SARL Pub JJ Murphy’s, de sa demande en paiement au titre de la perte d’exploitation, et de la perte de valeur du fonds,

DEBOUTE la Selarl B et X, en qualité de mandataire liquidateur de la SARL Pub JJ Murphy’s, de sa demande en paiement de dommages et intérêts en raison d’une résistance abusive de la SA Gan Assurances,

DECLARE irrecevables les demandes des époux K F-AH-AI AG contre la SA Gan Assurances,

DEBOUTE les époux K F-AH-AI AG de leur demande au titre des frais irrépétibles de première instance,

DEBOUTE la SA Gan Assurances de sa demande au titre des frais irrépétibles de première instance,

CONDAMNE la SA Gan Assurances à payer à la Selarl B et X, en qualité de mandataire liquidateur de la SARL Pub JJ Murphy’s, la somme de 2500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance,

CONDAMNE la SA Gan Assurances aux dépens de première instance, sauf ceux liés à l’action des époux K F-AH-AI AG,

LAISSE à la charge des époux K F-AH-AI AG leurs propres dépens et leurs frais irrépétibles de première instance,

Et sur les demandes à hauteur de cour,

DECLARE irrecevable la demande des époux K F-AH-AI AG, visant à voir engager la responsabilité de la Selarl B et X,

CONDAMNE la SA Gan Assurances aux dépens d’appel, sauf ceux liés à l’action des époux K F-AH-AI AG,

LAISSE aux époux K F-AH-AI AG la charge de leurs propres dépens d’appel et de leurs frais irrépétibles d’appel,

CONDAMNE la SA Gan Assurances à payer à la Selarl B et X, en qualité de mandataire liquidateur de la SARL Pub JJ Murphy’s, la somme de 2500 euros au titre des frais irrépétibles d’appel.

LE GREFFIER : LA PRÉSIDENTE :