XXX

MINUTE N° 16/0280

NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

ARRET DU 08 Mars 2016

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 B 14/02463

Décision déférée à la Cour : 25 Avril 2014 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE COLMAR

APPELANTE :

SARL ALDI MARCHE COLMAR

prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Non comparante, représentée par Maître BAL-DIT SOLLIER, remplaçant Maître Anne-Marie SENECHAL-L’HOMME, avocats au barreau de PARIS

INTIME et APPELANT INCIDENT :

Monsieur H B

XXX

XXX

Comparant, représenté par Maître Aurélie BETTINGER, avocat au barreau de MULHOUSE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 27 Novembre 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. ADAM, Président de Chambre

M. ROBIN, Conseiller

M^me FERMAUT, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me Z

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M. Dominique ADAM, Président de Chambre,

— signé par M. Dominique ADAM, Président de Chambre et M^me Martine THOMAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

M. H B a été embauché par la société Aldi Marché Colmar par contrat du 3 janvier 2005 en qualité d’assistant magasin, statut agent de maîtrise, pour une durée mensuelle de travail de 159,25 heures.

Le 1^er juillet 2008, M. B a été nommé responsable de magasin et a ainsi accédé au statut de cadre. Il était affecté au magasin de Wittelsheim.

Le 12 mai 2011, M. B a signé un nouveau contrat de travail prévoyant un forfait de 215 jours en lieu et place du forfait annuel en heures précédemment appliqué.

M. B s’est vu notifier :

— une mutation disciplinaire au magasin de Dornach par courrier du 23 mai 2011 pour un nombre trop important de ruptures en surface de vente et le non-respect des procédures de contrôle,

— une mise à pied disciplinaire de trois jours par courrier du 23 mars 2012 pour présence en surface de vente de produits impropres à la consommation et à nouveau, pour un nombre trop important de ruptures.

Le magasin de Dornach auquel était affecté M. B fermant pour travaux à compter du 21 mai 2012 et ce, pour plusieurs mois, la direction de la société Aldi Marché a demandé à M. B, par courrier du 26 avril 2012, de choisir dans les 10 jours à venir entre trois affectations provisoires.

Par courrier du 22 mai 2012, l’employeur a notifié au salarié sa décision de l’affecter provisoirement au magasin de Saint-Dié. M. B a refusé cette affectation en raison de l’éloignement par rapport à son domicile.

M. B, qui était en arrêt de travail pour maladie depuis le 1^er mars 2012, a été licencié pour absence prolongée perturbant le fonctionnement normal de l’entreprise par lettre recommandée avec avis de réception du 9 novembre 2012.

Le 29 janvier 2013, M. H B a saisi le conseil de prud’hommes de Colmar aux fins de voir, selon dernières conclusions après radiation et reprise de l’instance,

— condamner la société Aldi Marché Colmar à lui payer les sommes suivantes :

. 60.489 € bruts à titre de rappel de salaire en rémunération des heures supplémentaires, et 6.048,90 € bruts au titre des congés payés afférents,

. 37.650 € de dommages-intérêts pour non prise du repos compensateur,

. 1.566,12 € de dommages-intérêts au titre du temps d’habillage et de déshabillage,

. 18.441 € de dommages-intérêts en application de l’article L8223-1 du code du travail,

— annuler la sanction disciplinaire notifiée le 23 mai 2011 et condamner la société Aldi Marché Colmar à lui verser 1.000 € de dommages-intérêts pour sanction abusive,

— annuler la sanction disciplinaire notifiée le 23 mars 2012 et condamner la société Aldi Marché Colmar à lui verser 1.000 € de dommages-intérêts pour sanction abusive,

— condamner la société Aldi Marché Colmar à lui verser une somme de 10.000 € au titre du harcèlement moral,

— dire et juger que l’ancienneté de M. B remonte au 4 octobre 2004 et en conséquence, condamner la société Aldi Marché Colmar à modifier sous astreinte le certificat de travail,

— sur la rupture du contrat de travail, dire que celle-ci est nulle, subsidiairement dire que la rupture ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Aldi Marché Colmar à lui verser diverses sommes à titre d’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, et de dommages-intérêts pour licenciement nul, subsidiairement sans cause réelle et sérieuse,

— dire et juger que les sommes à caractère de salaire porteront intérêts au taux légal à compter de l’introduction de la procédure, les sommes à caractère indemnitaire à compter de la décision à intervenir,

— condamner la société Aldi Marché Colmar aux dépens et à lui verser une somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par le jugement entrepris du 25 avril 2014, le conseil de prud’hommes de Colmar a :

— dit que les forfaits heures et jours sont inopposables à M. B,

— condamné la société Aldi Marché Colmar à payer à M. B :

. 34.056 € bruts au titre des heures supplémentaires avec les intérêts légaux à compter du 7 novembre 2013, date de la reprise de l’instance,

. 3.405,60 € bruts au titre des congés payés afférents avec les intérêts légaux à compter du 7 novembre 2013,

. 24.585 € au titre de l’indemnisation du repos compensateur avec les intérêts légaux à compter du prononcé du jugement,

— annulé les deux sanctions disciplinaires et condamné la société Aldi Marché Colmar à payer à M. B 2.000 € à titre de dommages-intérêts pour sanction abusive avec les intérêts légaux à compter du prononcé du jugement,

— dit que l’ancienneté de M. B remonte au 4 octobre 2004 et condamné la société Aldi Marché Colmar à rectifier le certificat de travail sous astreinte,

— dit que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse et condamné la société Aldi Marché Colmar à payer à M. B :

. 40.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec les intérêts légaux à compter du prononcé du jugement,

. 8.020,32 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 802 € bruts au titre des congés payés afférents, ces deux sommes avec les intérêts légaux à compter du 7 novembre 2013,

— condamné la société Aldi Marché Colmar aux dépens et à payer à M. B un montant de 1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— ordonné le remboursement par la société Aldi Marché Colmar des indemnités de chômage versées à M. B depuis le jour de son licenciement dans la limite de six mois d’indemnités.

Le 5 mai 2014, la société Aldi Marché Colmar a régulièrement relevé appel du jugement.

A l’audience de la cour, la société Aldi Marché Colmar, se référant oralement à ses conclusions déposées le 4 novembre 2014, demande à la cour d’infirmer le jugement rendu, et :

— à titre principal, de débouter M. B de toutes ses prétentions,

— à titre subsidiaire, d’accorder à M. B :

. 2.871,24 € au titre des heures supplémentaires prestées dans le cadre du forfait annuel en heures, puis du forfait annuel en jours,

. 287,12 € au titre des congés payés afférents,

. 701,43 € au titre de la contrepartie obligatoire due à M. B,

— en tout état de cause, condamner M. B aux dépens et à lui verser la somme de 1.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Aldi Marché Colmar fait valoir pour l’essentiel :

— que si la convention de forfait annuel en heures est illicite, le quantum alloué par le conseil de prud’hommes ne peut être accepté en l’état, seuls les listes de présence et suivis d’annualisation de l’employeur peuvent être pris en considération pour la détermination des heures supplémentaires réalisées au delà de la 44,10^e heure à l’exclusion du tableau récapitulatif du salarié intimé, que le total dû pour les heures supplémentaires accomplies ressort à 1.206,12 € hors congés payés pour la période de 2008 à juin 2011,

— que M. B a signé volontairement un contrat de forfait jours, qui était adapté à l’autonomie dont il bénéficiait dans l’organisation de son travail, que l’accord collectif dont relève la convention de forfait jours assure la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos et la société employeur a mis en place des moyens de contrôle de la durée du travail des responsables de magasin,

— que le licenciement est justifié.

La société Aldi Marché Colmar admet néanmoins qu’une convention de forfait en jours a été jugée nulle en tant que reposant sur la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.

Se référant oralement à ses conclusions en réplique et au soutien d’un appel incident déposées le 28 octobre 2015, M. B demande à la cour de confirmer le jugement entrepris quant aux sanctions disciplinaires et à l’ancienneté, d’infirmer le jugement pour le surplus, M. B réitérant ses demandes présentées en première instance quant aux heures supplémentaires, repos compensateur, temps d’habillage et de déshabillage, indemnité pour travail dissimulé, indemnité pour harcèlement moral et sollicitant :

— la condamnation de la société Aldi Marché Colmar à lui verser les sommes suivantes:

. indemnité compensatrice de préavis : 9.221,82 € bruts (subsidiairement 6.472,32 € bruts),

. congés payés afférents : 922,18 € bruts (subsidiairement 647,23 € bruts),

. dommages-intérêts pour licenciement nul : 69.163,65 € (subsidiairement 48.542 €),

— subsidiairement, la condamnation de la société Aldi Marché Colmar à lui verser les sommes suivantes :

. indemnité compensatrice de préavis : 9.221,82 € bruts,

. congés payés afférents : 922,18 € bruts,

. dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 55.330,92 €,

— très subsidiairement, la confirmation du jugement rendu quant à la rupture du contrat de travail,

— en tout état de cause, la condamnation de la société Aldi Marché Colmar à lui payer la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M. B fait valoir pour l’essentiel :

— que les clauses de forfait en heures ou en jours successivement imposées ne lui sont pas opposables, qu’il ne disposait d’aucune autonomie dans l’organisation de son travail, que l’entreprise ne lui a imposé une convention de forfait jours que compte tenu d’un volume d’heures démesuré exigé de lui,

— qu’il était présent au magasin de 6h30 / 7h le matin à 19h15 le soir,

— qu’il est fondé à solliciter le paiement de 13 heures supplémentaires par semaine et donc :

du 1^er juillet 2008 au 1^er juillet 2011 : 50.193 €,

du 1^er juillet 2011 au 1^er mars 2012 : 10.296 €, soit au total : 60.489 € outre les congés payés afférents,

— qu’il lui est dû la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel de 220 heures, soit à ce titre 37.650 €,

— que la société employeur avait pleinement conscience de faire effectuer des heures supplémentaires sans les rémunérer, ce qui justifie l’allocation d’une somme de 18.441 € sur le fondement de l’article L8223-1 du code du travail,

— que les conditions posées par l’article L3121-3 du code du travail sont cumulativement remplies, ce qui justifie l’allocation d’une somme de 1.566,12 €, les temps d’habillage et de déshabillage s’ajoutant aux heures supplémentaires,

— qu’il a été licencié en raison de son état de santé, que la lettre de convocation à l’entretien préalable mentionne expressément qu’elle a été justifiée par l’existence de faits de nature disciplinaire, ce qui n’est pas le cas d’un arrêt de travail dûment prescrit par un médecin de sorte que le licenciement doit être déclaré nul,

— que le licenciement est à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, que la désorganisation de l’entreprise comme la nécessité de procéder à son remplacement définitif ne sont pas établis, qu’il était affecté à un magasin qui était fermé pour travaux ce pourquoi l’employeur lui avait annoncé une mutation sur un autre magasin de vente,

— que le harcèlement dont il a été victime tient au comportement harcelant de sa supérieure hiérarchique M^me X et aux méthodes manageriales de l’employeur (méthodes consistant à placer les salariés sous une pression constante à travers les contrôles organisés hebdomadairement, fouilles des affaires personnelles ou du coffre du véhicule).

SUR CE,

Vu le dossier de la procédure, les pièces versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles il est référé pour un plus ample exposé de leurs moyens et arguments,

1/ sur la rémunération des heures travaillées :

Attendu que M. H B a, par contrat du 1^er juillet 2008, été nommé responsable du magasin de Wittelsheim et ainsi accédé au statut de cadre niveau 7 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; qu’il a dès lors, en application de l’article 5.7.3 de cette convention, été employé sur la base d’un forfait annuel en heures de 1920 heures, correspondant à une durée hebdomadaire moyenne de 42 heures de travail effectif (44,10 heures pauses comprises) pour une rémunération mensuelle brute de 2.717,53 € ;

Que le 12 mai 2011, il a signé un nouveau contrat de travail à effet du 1^er juin 2011 qui, le confirmant dans son poste de responsable du magasin de Wittelsheim, a fixé la durée de son travail à un forfait annuel de 215 jours et augmenté sa rémunération mensuelle à 2.964,59 € ;

Attendu que l’article 5.7.3 de la convention collective du commerce de détail de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 prévoit la possibilité de signer une convention de forfait en heures sur l’annnée avec les « cadres ' qui ne sont pas occupés selon l’horaire collectif applicable au sein du service, de l’équipe dont ils relèvent et qui, pour l’accomplissement de l’horaire de travail auquel ils sont soumis, disposent, en application de leur contrat de travail, d’une certaine autonomie définie par la liberté qui leur est reconnue dans l’organisation de leur emploi du temps par rapport aux horaires de fonctionnement des équipes ou services et/ou des équipements auxquels ils sont affectés, de telle sorte que leur horaire de travail effectif ne puisse être déterminé qu’a posteriori » ;

Que la société Aldi Marché Colmar admet néanmoins qu’il est jugé que ses responsables de magasin ne jouissent pas de l’autonomie nécessaire dans l’organisation de leur travail pour pouvoir relever d’une convention de forfait en heures telle que prévue par l’article 5.7.3 de la convention collective précitée et indique dans ses conclusions qu’elle « a dû prendre acte du verdict de la jurisprudence » ;

Que les premiers juges ont donc à juste titre dit inopposable à M. B la convention de forfait annuel en heures ;

Attendu que l’article 5.7.2 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire prévoit la possibilité de signer une convention de forfait annuel en jours « avec les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein du service ou de l’équipe à laquelle ils sont rattachés » ;

Attendu qu’au soutien de la validité de la convention de forfait en jours, la société Aldi Marché Colmar fait valoir que M. B bénéficiait d’une réelle autonomie découlant tant de ses attributions que de sa classification au niveau 7 et qu’elle a mis en place des moyens de contrôle de la durée du travail des responsables de magasin ;

Attendu cependant que si les attributions de M. B étaient définies en référence avec un statut de cadre niveau 7 permettant au salarié de participer à l’élaboration des objectifs et à la réalisation de ceux-ci dans son unité, l’organisation de son poste de responsable de magasin de la société Aldi Marché Colmar n’a pas été modifiée suite à son passage du forfait annuel en heures au forfait annuel en jours, que ses fonctions sont restées identiques ;

Que les consignes auxquelles il était tenu en permanence, ressortant du descriptif des fonctions de responsable de magasin (cf sa pièce annexe n° 19), lui imposaient d’être présent au minimum pendant les heures d’ouverture du magasin pour y accomplir les tâches de réception des marchandises, de gestion, de contrôle et de fermeture du magasin qui lui étaient dévolues ;

Que si la société Aldi Marché Colmar affirme qu’il « était secondé par au moins deux collaborateurs habilités à effectuer toutes les tâches de gestion courante », elle n’est pas en mesure de les désigner ;

Qu’ainsi eu égard aux contraintes horaires découlant de ses fonctions, il ne disposait d’aucune autonomie dans l’organisation de son emploi du temps autorisant le recours à un forfait annualisé de son emploi du temps ;

Attendu en outre que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ;

Que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ;

Qu’il a été reconnu que les dispositions de l’article 5.7.2 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, qui dans le cas de forfait en jours, se limitent à prévoir, s’agissant du suivi de la charge et de l’amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec le supérieur hiérachique, ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié ;

Que les premiers juges ont donc à juste titre dit inopposable à M. B la convention de forfait annuel en jours reposant sur l’article 5.7.2 précité de la convention collective;

Attendu que la convention de forfait en heures comme en jours étant privée d’effet, le temps de travail de M. B doit être décompté suivant le droit commun de l’article L3121-10 du code du travail, et toute heure supplémentaire effectuée au-delà de la durée légale doit lui être payée et majorée ;

Attendu que l’article L3171-4 du code du travail dispose que « En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles » ;

Attendu ainsi, que si la preuve des heures de travail effectuées n’incombe à aucune des parties, il incombe cependant au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d’heures supplémentaires ;

Attendu qu’à l’appui de sa demande en paiement de rappel de salaire, M. B se prévaut d’un décompte en pièce n° 28 basé sur 11 heures de travail par jour, soit 55 heures par semaine, et faisant ressortir par semaine les heures supplémentaires non rémunérées au cours de la période du 1^er juillet 2008 au 1^er mars 2012 ;

Que la société Aldi Marché Colmar lui oppose ses listes de présence, complétés par les salariés, servant à décompter la durée de travail, et ses suivis d’annualisation, dont elle produit un état récapitulatif en annexe n° 11, déduisant de cet état que la durée hebdomadaire de travail de M. B s’est établie en moyenne à 40,18 heures par semaine au cours de la période 2008 à mai 2011, et qu’il lui reste dû jusqu’au 1^er mars 2012, la rémunération de 3,43 heures supplémentaires par semaine ;

Mais attendu qu’il a été relevé ci-avant que les fonctions de responsable de magasin imposaient à M. B d’être présent au minimum pendant les heures d’ouverture du magasin ;

Qu’il ressort de l’attestation de M. A, directeur de magasin et délégué du personnel CFTC, que les camions de livraison Aldi se présentaient habituellement au magasin de Dornach dont M. B était en dernier lieu responsable entre 6h30 et 7h ;

Que la société Aldi Marché Colmar ne contredit pas M. B qui situe l’heure de fermeture du magasin à 19h ;

Qu’au regard de l’amplitude d’ouverture quotidienne du magasin, les listes de présence que la société employeur produit, concernant seulement l’année 2009, ne peuvent suffire à justifier de l’horaire journalier de M. B qui y est porté pour une durée invariable de 9 heures ; que la société Aldi Marché Colmar ne justifie pas non plus des horaires de travail effectifs du salarié courant 2011 jusqu’au 1^er mars 2012, lorsqu’il était soumis au forfait jours, étant observé que M. C, qui a remplacé M. B au poste de responsable du magasin de Dornach à compter du 6 novembre 2012, s’est contenté de porter, les jours travaillés, la mention « T » sur la liste de présence du mois de novembre 2012 sans mention de ses horaires ;

Attendu que dans ces conditions, faute pour la société Aldi Marché Colmar de démentir les éléments dont se prévaut le salarié et qui étayent sa demande, il y a lieu de faire droit à la demande sur la base du tableau des heures supplémentaires non réglées par semaine tel qu’établi par M. B en pièce annexe n° 28, soit à concurrence de : (264 + 251 + 517 + 423,55 + 74,86) ou 1530,41 heures supplémentaires du 1^er juillet 2008 au 1^er mars 2012, lesquelles doivent être rémunérées au taux horaire contractuel majoré de 50 %, c’est à dire au taux horaire de 24,75 €, et de condamner en conséquence la société Aldi Marché Colmar à payer à M. B un rappel de rémunération des heures supplémentaires de 37.877,65 € (bruts), outre un montant de 3.787,76 € (bruts) au titre des congés payés afférents ;

Attendu que le jugement sera infirmé en ce sens ; que les montants accordés porteront intérêts au taux légal à compter du 7 novembre 2013, date de la reprise de l’instance par le salarié comme l’ont dit les premiers juges ;

Attendu qu’une contrepartie obligatoire en repos est due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel admis de 220 heures supplémentaires ;

Que la contrepartie obligatoire en repos est fixée à 100 % des heures accomplies pour les entreprises de plus de vingt salariés ;

Attendu qu’au vu du tableau établi par M. B et versé en annexe n° 28, il y a lieu de faire droit à ses prétentions au titre du repos compensateur, et de lui allouer :

— pour la période du 1^er juillet au 31 décembre 2008, au regard du dépassement du contingent annuel ressortant à [400 heures supplémentaires (pour 20 semaines travaillées) dont à déduire le forfait de 220 heures], soit un dépassement de 180 heures, une indemnité de 16,50 € x 180 = 2.970 €,

— pour la période du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2011, au regard du dépassement du contingent annuel ressortant à [920 heures supplémentaires / an (pour 46 semaines travaillées) dont à déduire le forfait de 220 heures], soit un dépassement de 700 heures / an, une indemnité de (16,50 € x 700) x 3 = 34.650 €,

— et par suite une indemnité globale de 37.620 € ;

Attendu que le jugement sera infirmé en ce sens ; que le montant accordé portera intérêts au taux légal à compter du prononcé de l’arrêt ;

Attendu que M. B sollicite encore, en application des dispositions de l’article L3121-3 du code du travail, l’octroi d’une indemnité de 1.566,12 € en contrepartie du temps d’habillage et de déshabillage à concurrence de 5 minutes par jour de travail ;

Attendu néanmoins que les premiers juges ont justement estimé que la moyenne horaire ci-avant retenue au titre du temps de travail effectif intègre déjà le temps d’habillage et de déshabillage ;

Que la demande sera donc rejetée ;

2/ sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé :

Attendu qu’en application des articles L8221-5 2° et L8223-1 du code du travail, un salarié a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire lorsque la relation de travail est rompue et que l’employeur a dissimulé le travail par dissimultaion de l’activité ;

Attendu que M. B fait valoir à l’appui de sa demande qu’en le soumettant à une convention de forfait en heures puis en jours dont elle savait qu’elle lui était inopposable, la société Aldi Marché Colmar avait conscience de lui faire effectuer un grand nombre d’heures sans les rémunérer ;

Attendu toutefois que le fait d’avoir soumis le salarié à une convention de forfait qui lui est inopposable ne peut suffire à caractértiser l’intention de l’employeur de dissimuler partiellement son emploi ;

Qu’il y a lieu de rejeter la demande de ce chef ;

3/ sur les sanctions disciplinaires :

Attendu qu’en application de l’article L1333-1 du code du travail, il revient à la cour d’apprécier si les faits reprochés au salarié justifiaient la sanction prononcée et ce, au vu des éléments apportés aux débats par l’une et l’autre parties ;

3.1 sur la sanction du 23 mai 2011 :

Attendu que M. B s’est vu notifier une mutation disciplinaire sur le magasin de Dornach pour trois motifs :

— un nombre trop important de produits en rupture en surface de vente,

— le non respect des règles d’analyse des manquants et de la liste critique,

— le non respect des procédures de contrôle ;

Attendu cependant que l’employeur ne fournit aucun élément coroborant les griefs invoqués et que le salarié conteste ;

Attendu en outre que le tableau des produits en rupture de stock figurant dans la lettre de sanction ne mentionne aucun type de produits, ce qui, comme l’ont relevé les premiers juges, empêche toute vérification ;

Que s’agissant du non respect des procédures de contrôle, il n’est justifié ni des procédures de contrôle à respecter, ni du constat du non respect de ces procédures ;

Qu’il y a lieu en conséquence d’annuler la sanction et de confirmer le jugement rendu en ce qu’il a alloué à M. B une somme de 1.000 €, outre intérêts, en indemnisation de cette sanction abusive ;

3.2 sur la sanction du 23 mars 2012 :

Attendu que M. B s’est vu notifier une mise à pied de trois jours pour trois motifs :

— la présence de produits impropres à la consommation dans la surface de vente,

— un nombre trop important de produits en rupture en surface de vente,

— le non respect des règles d’analyse des manquants et de la liste critique ;

Attendu cependant que l’employeur ne fournit aucun élément coroborant les griefs invoqués et que le salarié conteste ;

Que le tableau de produits en rupture de stock figurant dans la lettre de sanction ne mentionne aucun type de produits, ce qui empêche toute vérification ;

Que la découverte le 2 janvier 2012, lendemain d’un jour férié, de produits dont la date limite de vente expirait le 1^er janvier 2012, ne peut suffire à établir la faute du salarié ;

Qu’il y a lieu en conséquence d’annuler la sanction et de confirmer le jugement rendu en ce qu’il a alloué à M. B une somme de 1.000 €, outre intérêts, en indemnisation de cette sanction abusive ;

4/ sur la reprise d’ancienneté :

Attendu que la société Aldi Marché Colmar a reconnu que l’ancienneté de M. B remonte au 4 octobre 2004 ;

Que le jugement sera confirmé en ce qu’il en a pris acte et en ce qu’il a condamné la société Aldi Marché Colmar à rectifier le certificat de travail ;

5/ sur le harcèlement moral :

Attendu qu’en application de l’article L1154-1 du code du travail, il revient d’abord au salarié d’établir la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, puis il appartient au juge d’apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments étrangers à tout harcèlement ;

Attendu qu’en l’espèce M. B invoque le comportement harcelant de sa supérieure hiérarchique M^me X ainsi que les méthodes manageriales de la société Aldi Marché Colmar (méthodes consistant à placer les salariés sous une pression constante à travers les contrôles organisés hebdomadairement, fouilles des affaires personnelles ou du coffre du véhicule) ;

Que pour autant il ne fait état d’aucun fait précis, ni ne rapporte la preuve de tels faits ;

Que par conséquent l’allégation de harcèlement moral doit être écartée et la prétention indemnitaire de M. B de ce chef rejetée comme l’ont dit les premiers juges ;

6/ sur le licenciement et les demandes subséquentes :

Attendu que par lettre recommandée du 9 novembre 2012, la société Aldi Marché Colmar a notifié à M. B son licenciement dans les termes suivants :

« Vous avez été obligé d’interrompre votre travail le 1^er mars 2012 par suite de maladie. Votre absence prolongée perturbe le fonctionnement normal de l’entreprise, nous obligeant à pourvoir à votre remplacement » ;

6.1 sur la nullité :

Attendu qu’en premier lieu, M. B conclut à la nullité du licenciement, intervenu en raison de son état de santé, au motif qu’il a été convoqué le 10 octobre 2012 à un entretien préalable à licenciement pour « des faits qui par leur nature appellent une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement » ;

Mais attendu que la lettre de licenciement ne fait aucune référence à des faits de nature disciplinaire ;

Que l’article L1132-1 du code du travail ne s’oppose pas au licenciement motivé non par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié ;

Qu’en conséquence le licenciement n’est pas nul ; que M. B doit être débouté de sa demande comme l’ont dit les premiers juges ;

6.2 sur la cause réelle et sérieuse :

Attendu que pas plus que devant les premiers juges, la société Aldi Marché Colmar n’apporte d’éléments démontrant le trouble objectif au fonctionnement de l’entreprise lié à l’absence du salarié comme la nécessité de recourir à une embauche définitive à sa place ;

Que M. B était responsable du magasin de Dornach qui a été fermé pour travaux à compter du 21 mai 2012, ce qui a justifié que l’employeur lui annonce le 26 avril 2012, sa mutation jusqu’à fin 2012 dans un autre magasin, et l’affecte, le 22 mai 2012, à Saint-Dié ;

Qu’il ressort des pièces produites que la société Aldi Marché Colmar a parallèlement, le 2 avril 2012, notifié à M. Y sa mutation disciplinaire sur le magasin de Dornach à compter du 1^er mai 2012 ;

Que dès lors la société Aldi Marché Colmar soutient vainement que l’absence prolongée de M. B dont le terme n’était pas connu « perturbait nécessairement le fonctionnement du magasin de Dornach » en vue de sa réouverture après travaux, le 21 novembre 2012, et que cela « a contraint la société Aldi Marché à le remplacer définitivement » (cf conclusions de la société Aldi Marché Colmar p 27) ;

Qu’il s’ensuit aussi que la fonction de responsable de magasin était facilement permutable puisqu’elle l’était par mesure disciplinaire ;

Attendu en tout cas que la société Aldi Marché Colmar qui prétend avoir remplacé M. B par M. C ne justifie pas qu’elle a effectivement embauché celui-ci par contrat à durée indéterminée comme responsable du magasin de Dornach ;

Que M^me D E qui a assisté M. B lors de l’entretien préalable à licenciement le 30 octobre 2012, atteste pour M. B qu’elle savait alors que M. F C, délégué du personnel et responsable du magasin de Masevaux, devait assurer l’implantation du magasin de Dornach et le bon déroulement des premières semaines d’ouverture ;

Qu’il résulte de ce qui précède que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse comme l’ont dit les premiers juges ;

Attendu qu’eu égard à son âge à la date de la rupture (35 ans), à son ancienneté de plus de deux ans (8 ans) dans une entreprise d’au moins onze salariés et de sa rémunération mensuelle telle que résultant des heures travaillées (4.097 €), M. B est en conséquence fondé à obtenir, en application de l’article L1235-3 du code du travail, l’indemnisation du préjudice résultant de la rupture abusivement intervenue, ce pour un montant qui ne peut être inférieur aux six derniers mois de salaire ;

Que M. B justifie de sa prise en charge par Pôle Emploi jusque mi-novembre 2013 ;

Qu’en considération des éléments dont dispose la cour sur l’étendue de son préjudice, il convient de confirmer le jugement rendu en ce qu’il a fixé à 40.000 € le montant des dommages-intérêts devant lui revenir ;

Que M. B est également fondé à obtenir comme l’ont dit les premiers juges, une indemnité compensatrice correspondant à deux mois de préavis ;

Qu’il lui sera alloué à ce titre la somme de 8.194 € (bruts) outre un montant de 819,40 € (bruts), ces montants étant majorés des intérêts au taux légal à compter du 7 novembre 2013 ;

7/ sur les dispositions accessoires :

Attendu qu’il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a ordonné d’office, en application de l’article L1235-4 du code du travail, le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. B dans la limite de six mois d’indemnités à compter de son licenciement ;

Attendu que les dispositions du jugement déféré sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile seront confirmées ;

Que partie perdante sur son appel, la société Aldi Marché Colmar sera condamnée aux dépens conformément aux dispositions de l’article 696 du code de procédure civile et déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Qu’en revanche, il sera fait droit à la demande formée par M. B au titre des frais irrépétibles d’appel à hauteur de la somme de 1.000 €.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la Loi,

DECLARE l’appel recevable ;

CONFIRME le jugement en date du 25 avril 2014 du conseil de prud’hommes de Colmar en toutes ses dispositions sauf celles relatives au rappel dû au titre des heures supplémentaires et à l’indemnisation du repos compensateur ainsi que celles relatives au montant de l’indemnité compensatrice de préavis ;

Statuant à nouveau sur ces points et y ajoutant,

CONDAMNE la société Aldi Marché Colmar à payer à M. H B les sommes suivantes :

—  37.877,65 € (bruts) (trente sept mille huit cent soixante dix sept euros et soixante cinq centimes) à titre de rappel de rémunération pour heures supplémentaires, avec intérêts au taux légal à compter du 7 novembre 2013,

—  3.787,76 € (bruts) (trois mille sept cent quatre vingt sept euros et soixante seize centimes) au titre des congés payés sur heures supplémentaires, avec intérêts au taux légal à compter du 7 novembre 2013,

—  37.620 € (trente sept mille six cent vingt euros) à titre d’indemnité pour repos compensateur non pris, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt,

—  8.194 € (bruts) (huit mille cent quatre vingt quatorze euros) au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, avec intérêts au taux légal à compter du 7 novembre 2013,

—  819,40 € (bruts) (huit cent dix neuf euros et quarante centimes) au titre des congés payés y afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 7 novembre 2013,

—  1.000 € (mille euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

DEBOUTE la société Aldi Marché Colmar de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Aldi Marché Colmar aux dépens.

Le Greffier, Le Président,