IF/BE

MINUTE N° 19/329

Copie exécutoire à :

—  M^e Thierry CAHN

—  M^e Anne CROVISIER

Le 10 mai 2019

Le greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

TROISIEME CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 06 Mai 2019

Numéro d’inscription au répertoire général : 3 A N° RG 18/02977 – N° Portalis DBVW-V-B7C-GZWJ

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 07 juin 2018 par le tribunal d’instance de MULHOUSE

APPELANTE :

SARL BC PROMOTION

prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Représentée par M^e Thierry CAHN, avocat au barreau de COLMAR

INTIMEE :

SAS B PROMOTION

prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Représentée par M^e Anne CROVISIER, avocat au barreau de COLMAR

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 11 février 2019, en audience publique, devant la cour composée de :

M^me MARTINO, Présidente de chambre

M^me FABREGUETTES, Conseiller

M^me ARNOLD, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me X

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Annie MARTINO, présidente et M^me Nathalie X, greffière à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

La société BC PROMOTION, ayant comme associés fondateurs la société HOLDING C et M. D A, a pour objet principal la promotion immobilière et construction.

Dans le cadre de son activité, la société BC PROMOTION a signé le 30 mai 2011 un compromis de vente avec la société INITIATIVES EUROPEENNES dont le gérant est M. Y, concernant un terrain situé à HERICOURT, d’une surface de 3000 m², avec condition suspensive d’obtention d’un permis de construire purgé de tout recours et la signature de contrats de vente à hauteur de 50 % d’un programme de cinq immeubles collectifs pour cinquante-trois logements à réaliser.

Après obtention d’un permis de construire en date du 28 août 2011 et la signature de quatre contrats de réservation, ce projet a été annulé.

Le 18 décembre 2013 la société BC PROMOTION a mandaté le cabinet d’architecture "E ARCHITECTURE’ pour la réalisation d’un nouveau projet relatif à la réalisation d’une résidence senior avec immeubles collectifs d’habitation et commerces sur le même terrain.

Le 10 avril 2014 l’OPH devenu HABITAT 70 a fait une proposition d’achat en VEFA qui n’a pas abouti.

M. D A, M. Y et la société AGENCE POUR L’URBANISME, dont le gérant est M. Y, ont constitué la société B PROMOTION dont l’objet est la promotion immobilière, la construction, la rénovation et la réhabilitation en sous-traitance d’immeubles.

Le 8 juin 2017 la société B PROMOTION a obtenu un permis construire sur les parcelles concernées par les précédents projets de la société BC PROMOTION.

La société BC PROMOTION a adressé à la société B PROMOTION une facture d’un montant correspondant aux frais engagés pour le projet correspondant aux études de faisabilités réalisées en 2011 et 2015.

Suivant acte introductif d’instance du 6 février 2018 la société BC PROMOTION a saisi la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de MULHOUSE d’une demande de condamnation solidaire à l’encontre de M. D A et de la société B PROMOTION en paiement de dommages et intérêts à hauteur de 234877,61 euros au titre des investissement réalisés dont aurait bénéficié la société B PROMOTION, outre 4 000 euros au titre des frais d’avant-projet, au visa de l’article 1240 du code civil. Elle a fondé sa demande sur les règles de la responsabilité délictuelle en raison d’actes de concurrence déloyale reprochés à la société B.

Par requête en date du 8 février 2018, la SARL BC PROMOTION a saisi le juge de l’exécution délégué du Tribunal d’instance de Mulhouse aux fins d’être autorisée à inscrire une hypothèque provisoire sur les biens et droits immobiliers de la SAS B PROMOTION inscrits sur la commune de LA ROCHE SUR FORON (74) « Les Terrasses Félix » 200 rue du Président Faure, en garantie d’une créance de 234 877,21 euros en principal et 23000 euros au titre des frais et intérêts.

Suivant ordonnance en date du 18 février 2018, il a été fait droit à la requête à concurrence de la somme de 255 000 euros en principal, intérêts et frais.

A la suite de l’assignation en cantonnement de cette mesure provisoire délivrée le 3 avril 2018 par la SAS B PROMOTION, un accord est intervenu entre les parties pour cantonner les hypothèques provisoires sur les lots 60 et 09 de la copropriété 'Les Terrasses de Félix'» à LA ROCHE SUR FORON (74) et donner mainlevée de l’inscription d’hypothèque en cours de publication sur les autres lots. Cet accord a été homologué par jugement du 13 avril 2018.

Par exploit d’huissier en date du 27 mars 2018, la société B PROMOTION SAS a fait citer la société BC PROMOTION SARL devant le Juge de l’exécution de Mulhouse aux fins de voir rétracter l’ordonnance du 12 février 2018 autorisant l’hypothèque conservatoire et ordonner la mainlevée de l’hypothèque inscrite sur les biens et droits immobiliers de la SAS B PROMOTION inscrits sur la commune de LA ROCHE SUR FORON à concurrence de la somme de 255 000 euros en principal, intérêts et frais, sollicitant en outre paiement d’une somme de

10 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du caractère malveillant de l’inscription d’hypothèque et du préjudice subi et d’une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile avec les entiers frais de la procédure et de la mainlevée d’hypothèque.

Elle soutient que la saisie conservatoire a été autorisée sur la base d’affirmations trompeuses.

Elle soutient que la créance indemnitaire n’est pas fondée, le permis de construire obtenu portant sur un projet différent sans rapport avec les deux précédents projets de la société BC PROMOTION et fait valoir que l’évaluation du préjudice allégué est erronée.

Elle ajoute que la société INITIATIVES EUROPEENNES, propriétaire du terrain, a fait l’objet d’un jugement de liquidation judiciaire ; que le mandataire judiciaire avait contacté de

multiples promoteurs pour parvenir à la vente du terrain ; que le Département avait lancé un avis d’appel à projets pour la création d’une résidence autonomie ; qu’elle a répondu aux deux appels en présentant un projet complet de résidence senior et de logements collectifs.

Elle conteste par ailleurs l’existence de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance.

Elle conteste l’irrecevabilité soulevée, en l’absence d’autorité de la chose jugée, de l’homologation de l’accord relatif au cantonnement des mesures conservatoires.

En réplique, la SARL BC PROMOTION a opposé l’irrecevabilité de la demande en raison de l’autorité de la chose jugée, subsidiairement de l’estoppel et a maintenu qu’elle détenait une créance fondée en son principe, le permis de construire délivré le 23 mars 2017 ayant été obtenu avec la mise à profit des études de faisabilité réalisées à ses frais durant la période 2011 à 2015 et l’agissement parasite étant caractérisé au regard des agissements de la société demanderesse'; qu’il existe des circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de cette créance dès lors que la société B PROMOTION n’a aucune solvabilité sérieuse, l’unique actif étant le projet immobilier en cours, qu’une action en comblement de passif serait en cours et que M. Y a connu d’autre liquidations judiciaires.

Par jugement du 7 juin 2018, le juge de l’exécution délégué du tribunal d’instance de Mulhouse a':

— rejeté l’exception d’irrecevabilité,

— ordonné la mainlevée de la saisie conservatoire autorisé par ordonnance du 18 février 2018,

— rejeté la demande en dommages-intérêts,

— dit n’y avoir lieu à indemnisation au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société BC PROMOTION SARL aux dépens.

Pour se déterminer ainsi, le premier juge a retenu que le jugement portant homologation de l’accord intervenu entre les parties pour cantonner la mesure d’hypothèque provisoire sur deux lots de la copropriété ne revêt pas autorité de la chose jugée dès lors qu’il n’existe pas d’identité d’objet entre les deux procédures'; que la théorie de l’estoppel ne peut être opposée à la SA B PROMOTION, qui ne s’est pas prononcée sur l’existence d’une créance fondée dans son principe, dont le recouvrement serait menacé par certaines circonstances dans le cadre de l’assignation en cantonnement.

Au fond, il a estimé que l’utilisation par la SAS ANTH EUS PROMOTION des études, investigations et travaux réalisés par la SARL BC PROMOTION dans le cadre de ses deux précédents projets, ne se révèle pas évidente ; que les termes du rapport de l’expert Z sont vivement contestés et que l’ampleur des projets en cause se révèle très différente.

La SARL BC PROMOTION a interjeté appel de cette décision.

Par écritures du 23 novembre 2018, elle conclut à l’infirmation de la décision entreprise et demande la cour de :

— maintenir la saisie conservatoire autorisée par ordonnance du 18 février 2018,

— condamner la société B PROMOTION aux entiers dépens ainsi qu’au versement d’un montant de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle admet qu’il n’y a pas immédiatement autorité de chose jugée, mais que l’imbrication de toutes les affaires entre les différentes entreprises démontre que l’effet d’estoppel peut être retenu ; que le code des procédures civiles d’exécution impose que la créance soit croyable ; qu’une procédure au fond est pendante devant le tribunal de grande instance de MULHOUSE ; qu’il est incontestable que la société B a utilisé les travaux réalisés par elle avant le nouveau projet ; que M. A a détourné au profit de l’intimée le projet qui était initialement porté par elle, étant relevé qu’il détient 55 % du capital social de la société B PROMOTION ; qu’il s’agit d’un manquement contractuel qui, à défaut d’être certain, est croyable, rendant de ce fait possible une saisie conservatoire ; que les risques de non recouvrement de la créance sont sérieux, dès lors que l’intimée ne possède aucune trésorerie ni aucun élément de nature à permettre un recouvrement; que l’intimée a vendu une partie des terrains sur lesquels l’hypothèque avait été inscrite.

Elle conclut au rejet de l’appel incident à défaut de toute faute de sa part susceptible de justifier le paiement de dommages et intérêts.

Par écritures du 23 octobre 2018, la SAS B PROMOTION a conclu ainsi qu’il suit :

A titre principal,

— dire et juger que la procédure d’appel est dépourvue d’objet,

A titre subsidiaire,

— confirmer le jugement du 6 juin 2018 dans sa version rectifiée par ordonnance du 16 juillet 2018, en ce qu’il a ordonné la mainlevée de l’hypothèque judiciaire conservatoire,

Sur appel incident,

— l’infirmer pour le surplus en ce qu’il a rejeté la demande en dommages et intérêts et dit n’y avoir lieu à indemnisation au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau sur ces deux points,

— condamner la SARL BC PROMOTION à lui payer la somme de 10'000 € de dommages-intérêts pour l’obtention d’une mesure conservatoire constituant un acte de concurrence déloyale,

— condamner la SARL BC PROMOTION à une indemnité de 3000 € au titre de l’article 700 pour la première instance et de 5000 € au titre de la procédure d’appel, ainsi qu’aux entiers frais et dépens nés de l’appel principal et incident.

Elle fait valoir que l’appel est sans objet, dans la mesure où, en exécution du jugement du 7 juin 2018, le bureau de la conservation des hypothèques a procédé à la radiation desdites hypothèques ; que depuis lors, une partie des terrains support des hypothèques a été vendue par elle, de sorte qu’elle n’est plus propriétaire ; que l’annulation du jugement ayant ordonné la mainlevée des hypothèques resterait de ce fait sans la moindre conséquence.

Elle fait valoir subsidiairement au fond que la demande est mal fondée, l’appelante ne pouvant se prévaloir d’aucun acte de concurrence déloyale.

Elle rappelle qu’il est impossible que le permis de construire qu’elle a obtenu le 6 juin 2017 soit un permis modificatif du permis obtenu par la société SARL BC PROMOTION en 2011, dans la mesure où ce permis a été annulé et serait en tout état de cause périmé ; qu’un permis modificatif ne pourrait être obtenu par une société différente de celle qui en avait fait la demande ; que le permis dont elle se prévaut porte sur une assise foncière totalement différente, pour un projet d’une toute autre ampleur, présenté par un architecte différent ; que le rapport d’expertise privée dont se prévaut l’appelante, établi par M. Z, dont elle conteste les conclusions, se fonde seulement sur le fait que le premier permis porterait le numéro 33 et le second le numéro 35 et relève qu’il est impossible qu’entre 2011 et 2017, seuls deux permis de construire aient été déposés dans la commune d’HERICOURT et en conclut que la ville a maintenu l’origine de la demande de permis de construire déposée par l’appelante, modifié par B PROMOTION à la demande des architectes des Bâtiments de France'; qu’en réalité, le numéro du permis dont elle a bénéficié ne concernait que l’année 2016.

Elle relève qu’outre la différence totale entre les projets de construction, la promesse de vente dont bénéficie l’appelante avait été conclue pour une durée de 18 mois, de sorte que depuis le mois de mai 2016, elle n’était plus titrée sur les terrains d’HERICOURT ; que la société INITIATIVE EUROPEENNE, propriétaire du terrain, ayant fait l’objet d’un jugement de liquidation judiciaire, le mandataire judiciaire a contacté plus de 290 promoteurs pour essayer de vendre en vain le terrain; que l’appelante n’a répondu ni au mandataire judiciaire ni à l’appel à projets formé par le Département, relatif à la création d’une résidence autonomie ; qu’elle-même a au contraire effectué des démarches en présentant un projet complet, conjointement avec le gestionnaire et l’organisme social et qui a été choisi, ce qui démontre que les règles normales de la concurrence ont joué.

Elle affirme que tant le principe de la créance que son montant ne sont pas justifiés et relève qu’il n’existe aucun lien de causalité entre les frais qui ont été engagés par l’appelante, dont la comptabilité est fausse, dans ses deux projets et son préjudice résultant de prétendus actes de concurrence déloyale.

Elle soutient en tout état de cause qu’il n’existe aucun risque qu’elle se soustraie à l’exécution d’un jugement.

Elle critique le jugement déféré en ce qu’il n’a pas retenu la réalité du préjudice qu’elle allègue, alors que l’appelante a obtenu indûment l’inscription d’hypothèque sur des lots au moment où des ventes devaient être signées, ce qui a contraint le notaire à annuler quatre rendez-vous de signature ; qu’un accord a pu intervenir in extremis avec l’appelante pour que les hypothèques soient cantonnées à deux lots, représentant une valeur plus de deux fois supérieure au montant de l’hypothèque ; qu’en agissant ainsi en bloquant une opération immobilière pour une créance imaginaire et pour des montants beaucoup plus importants que la créance alléguée, l’appelante a commis un véritable acte de concurrence déloyale, agissant de mauvaise foi et avec intention de nuire ; qu’elle a subi un préjudice financier important justifiant l’allocation de dommages et intérêts dont le solde sera réclamé lors de la procédure au fond.

MOTIFS

Vu l’ordonnance de fixation de l’affaire';

Sur la demande tendant à voir dire que la procédure d’appel est dépourvue d’objet:

Bien qu’il ressorte des pièces produites qu’une partie des terrains appartenant à la société intimée a fait l’objet d’une vente notamment par acte du 18 octobre 2018, il ne peut être

soutenu que la société n’a plus d’intérêt à faire appel de la décision ordonnant la mainlevée des hypothèques inscrites, dans la mesure où l’intimée reste propriétaire d’autres parcelles et ou en tout état de cause l’examen du bien-fondé de la demande conditionne l’imputation des frais de la procédure de mesure conservatoire.

Sur la recevabilité de la demande de la société B PROMOTION :

En vertu des dispositions de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Le dispositif des conclusions déposées par l’appelante ne porte pas mention d’une demande tendant à ce que la prétention de l’intimée soit déclarée irrecevable en raison de l’autorité de chose jugée du jugement rendu par le juge de l’exécution de Mulhouse le 13 avril 2018, homologuant l’accord intervenu entre les parties portant sur le cantonnement des hypothèques conservatoire autorisées par ordonnance du 12 février 2018 aux lots 60 et 09 de la copropriété située à LA ROCHE SUR FORON.

Il sera relevé en tout état de cause que c’est à juste titre que le premier juge a écarté la fin de non-recevoir tirée de la chose jugée, à défaut d’identité d’objet entre les procédures et a de même écarté la théorie de l’estoppel, dans la mesure où la société B PROMOTION a pu sans se contredire ni léser les droits de son adversaire, solliciter le cantonnement de la mesure conservatoire qui avait dans un premier temps été accordée par le premier juge, pour permettre de mener à bonne fin la signature de contrat de vente de certaines parcelles dont elle était propriétaire, avant de contester le bien-fondé de la mesure conservatoire.

Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en tant que de besoin en ce qu’il a déclaré la demande de l’intimée recevable.

Sur la créance’alléguée':

L’article L 511-1 du code des procédures civiles d’exécution dispose que toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement.

La mesure conservatoire prend la forme d’une saisie conservatoire ou d’une sûreté judiciaire.

La société BC PROMOTION fonde notamment sa demande de mesure conservatoire sur les conclusions du rapport d’expertise privée rendu le 14 décembre 2017 par M. Z, qui estime que le permis de construire modificatif n° 070 285 16 D 0035 M 01, obtenu par M. A le 6 juin 2017 pour le compte d’B PROMOTION, n’est que la suite du premier permis de construire n° 070'285 11 D 00 33 obtenu par M. C pour BC PROMOTION le 26 août 2011, puisque ce dernier porte le numéro de dossier D 033 et celui d’ANTHEUX PROMOTION le numéro D 035 et qu’il est impossible qu’entre 2011 et 2017, seuls deux permis de construire aient été déposés dans la commune d’HERICOURT ; qu’il en résulte que le service d’architecture de la ville a maintenu l’origine de la demande de permis de construire déposé par la société BC PROMOTION, modifié par B PROMOTION avec un permis de construire modificatif à la demande des architectes des bâtiments de France, ce qui confirme qu’B PROMOTION a bénéficié de toutes les investigations et travaux menés par l’appelante auprès des services administratifs et intervenants dans le projet initial.

L’expert a relevé par ailleurs que le nombre de logements en résidence senior du projet

B PROMOTION est le même que celui de BC PROMOTION et affirme que le permis de construire délivré à l’intimée a été obtenu avec la mise à profit des études de faisabilité réalisées aux frais de l’appelante durant la période 2011/2015 chiffrées à 234'877,51 euros.

Les conclusions de ce rapport non contradictoire sont toutefois sujettes à caution, dans la mesure où le permis de construire n° 070'285 11 D 033 qui avait été déposé par BC PROMOTION a été annulé, à sa demande, par arrêté du maire de la commune d’HERICOURT du 19 avril 2013, ce qui permet de constater que le permis obtenu par l’intimée n’est pas la continuation du dossier initial, qui n’existait plus, étant relevé en tout état de cause, qu’un permis de construire est valable trois ans à compter de sa délivrance et devient caduc passé ce délai, si les travaux n’ont pas commencé'; qu’aucun élément du premier dossier de permis de construire n’a donc pu être réutilisé par l’intimée.

L’appelante n’explique par ailleurs pas en quoi l’intimée a pu utiliser les études qu’elle a financées en vain pour son premier projet, dont elle a retiré la demande de permis de construire et pour le second projet qui a été abandonné également avant toute demande administrative, dans la mesure où la demande de permis de construire obtenu par l’intimée porte sur un nombre nettement plus conséquent de parcelles et présentait des lors une plus grande ampleur ; que cette dernière a répondu à un avis d’appel à projets pour la construction d’une résidence autonomie émanant du conseil départemental de Haute Saône et a mandaté un cabinet d’architecture SAG selon contrat du 23 décembre 2016 afin d’élaborer son projet.

La seule mention, dans une lettre adressée le 2 août 2018 à M. Z par le cabinet E ARCHITECTURE, selon laquelle le travail de conception dans la phase avant-projet, suivi de réunion et d’échanges entre HABITAT 70 et BC PROMOTION, relatif au deuxième projet qui n’a pas abouti, aurait été remis en main propre par le cabinet d’architecte E ARCHITECTURE à M. A à une date non précisée, ne permet pas de conclure, à défaut d’éléments objectifs de comparaison entre les projets respectifs des parties, que les travaux de la société d’architecte mandatée par l’appelante ont été détournés et utilisés par l’intimée et le cabinet d’architecture mandatée par elle.

C’est en conséquence à juste titre, par une décision qui sera confirmée, que le premier juge a retenu que l’appelante ne rapportait pas la preuve suffisante de ce qu’elle détient une créance paraissant fondée en son principe.

Sur l’appel incident':

L’intimée critique le jugement déféré en ce qu’il a rejeté sa demande de dommages-intérêts et argue d’un préjudice résultant de tracasseries administratives, d’un préjudice commercial lié à l’annulation de quatre rendez-vous de signature pour la vente de lots et d’un préjudice financier lié au blocage de lots par les hypothèques conservatoires jusqu’au 13 avril 2018 sur une partie des lots et jusqu’au 1^er octobre 2018 sur les 2 derniers lots 60 et 09.

Il sera cependant relevé qu’un accord est intervenu entre les parties pour cantonner les inscriptions hypothécaires sur une partie des lots, de façon à permettre à la société B PROMOTION de mener à bonne fin la vente d’une partie de ses biens ; que le fait que la demande de mesure conservatoire de la société appelante ait été rejetée ne signifie pas que cette société a abusé de son droit d’ester en justice; qu’il ne résulte pas des pièces du dossier que la société BC PROMOTION a dissimulé des éléments du litige de nature à induire en erreur le juge dans une procédure initialement non contradictoire.

Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de dommages et intérêts formée par l’intimée.

Sur les frais et dépens :

Les dispositions du jugement déféré quant aux frais et dépens seront confirmées.

Succombant la procédure, l’appelante sera condamnée aux dépens de l’instance, conformément aux dispositions de l’article 696 du code de procédure civile et sera déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

Il sera en revanche fait droit à la demande formée par l’intimée sur le même fondement pour la procédure d’appel, à hauteur de la somme de 2 000 €.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement et contradictoirement,

CONFIRME le jugement déféré,

Y ajoutant,

CONDAMNE la SARL BC PROMOTION à payer à la SAS B PROMOTION la somme de 2 000 € (deux mille euros) par application de l’article 700 du code de procédure civile,

DEBOUTE la SARL BC PROMOTION de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SARL BC PROMOTION aux dépens de l’instance d’appel.

La Greffière, La Présidente de chambre,