XXX

SARL PYRPROD

C/

I L

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 14 MARS 2013

N°

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 12/00670

Décision déférée à la Cour : AU FOND du 23 AVRIL 2012, rendue par le CONSEIL DE

PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE DIJON

RG 1^re instance : F10/01005

APPELANTE :

SARL PYRPROD

XXX

XXX

représentée par Pierre-Yves X (Gérant) assisté de la SCP LLAMAS – TAPIA (Maître Felipe LLAMAS), avocats au barreau de DIJON

INTIMÉE :

I L

XXX

XXX

comparante en personne,

assistée de Maître Michel DEFOSSE, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 février 2013 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Bruno LIOTARD, Président de chambre et Robert VIGNARD, Conseiller, chargés d’instruire l’affaire. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :

Bruno LIOTARD, Président de chambre, président,

Marie-Françoise ROUX, Conseiller,

Robert VIGNARD, Conseiller,

GREFFIER LORS DES DEBATS : Françoise REBY,

ARRET : rendu contradictoirement,

PRONONCE publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNE par Bruno LIOTARD, Président de chambre, et par Françoise REBY, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

I L a été embauchée par la SARL PYRPROD en qualité d’assistante de direction par deux contrats de travail à durée déterminée des 5 janvier et 28 mars 2006. Le dernier contrat expirant au 30 juin 2006, I L a été engagée pour les mêmes fonctions, à compter du 1^er juillet 2006, selon contrat à durée indéterminée du 28 juin 2006.

D’avril à septembre 2008, puis d’octobre 2009 au 1^er mars 2010, I L a bénéficié de deux congés maternité.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 3 mai 2010, la salariée a été convoquée à un entretien préalable dans le cadre d’une procédure de licenciement.

L’entretien préalable s’étant tenu le 17 mai 2010 et I L ayant refusé de recevoir en main propre une lettre de mise à pied à titre conservatoire, elle été mise à pied verbalement, décision confirmée par pli recommandé avec accusé de réception du 17 mai 2010.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 26 mai 2010, I L a été licenciée pour faute lourde.

Contestant son licenciement et sollicitant notamment le règlement d’heures supplémentaires, I L a saisi le conseil de prud’hommes de Dijon le 5 juillet 2010.

Statuant après une vaine tentative de conciliation et enquête, la juridiction prud’homale, par jugement du 23 avril 2012, a':

— dit que le licenciement de I L ne repose pas sur une faute lourde, mais est dénué de cause réelle et sérieuse ;

— condamné la SARL PYRPROD à payer à I L les sommes suivantes :

. 12.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. 2.843,75 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

. 855 € brut à titre de rappel de salaire pour la mise à pied ;

. 85,50 € brut au titre des congés payés afférents ;

. 5.850 € brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

. 585 € brut au titre des congés payés afférents ;

. 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour mise en 'uvre du licenciement dans des conditions vexatoires ;

. 1.527,50 € brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés ;

. 2.255,10 € brut au titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires ;

. 225,51 € brut au titre des congés payés afférents ;

. 1.950 € à titre d’indemnité de requalification des contrats à durée déterminée ;

. 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— ordonné à la SARL PYRPROD de remettre à I L un bulletin de paie complémentaire et une attestation destinée à Pôle Emploi modifiée ;

— condamné la SARL PYRPROD à payer à I L 750 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— rappelé qu’en application des dispositions de l’article R 1454-28 du Code du travail, sa décision était exécutoire de droit, à titre provisoire, dans la limite de neuf mois de salaires pour les sommes visées à l’article R 1454-14 du Code du travail, calculés sur la base du salaire moyen des trois derniers mois, et fixé au vu des éléments fournis à 1.950 € brut ;

— précisé que conformément aux dispositions des articles 1153 et 1153-1 du Code civil, les condamnations prononcées emportent intérêts aux taux légal : à compter de la demande de réception de la convocation du défendeur devant le bureau de conciliation, soit le 6 juillet 2010 pour toutes les sommes de nature salariale, à compter du prononcé de son jugement pour toute autre somme ;

— débouté I L du surplus de ses demandes ;

— dit que la demande de la SARL PYRPROD au titre de l’article 32-1 du Code de procédure civile est irrecevable ;

— débouté la SARL PYRPROD de ses autres demandes ;

— dit que les dépens de l’instance seront supportés par la SARL PYRPROD.

La SARL PYRPROD a interjeté appel de cette décision le 27 avril 2012.

Selon conclusions soutenues oralement, l’appelante sollicite la cour de':

— réformer intégralement le jugement prud’homal déféré';

— dire et juger le licenciement d’I L reposant sur une faute lourde dûment établie.

En conséquence :

— débouter I L de l’intégralité de ses demandes';

— condamner I L à verser à la société PYRPROD la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêt en réparation du préjudice moral';

— condamner I L à verser à la société PYRPROD la somme de 2.500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

— condamner I L aux entiers dépens.

Reprenant verbalement des conclusions écrites, l’intimée demande à la cour de':

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a requalifié en contrat à durée indéterminée les contrats conclus pour une durée déterminée, et condamné la société PYRPROD à payer à I L la somme de 1.950 € à titre d’indemnité de requalification';

— le confirmer encore en ce qu’il a condamné la société PYRPROD à payer à I L les sommes suivantes :

. 2. 813,75 € net à titre d’indemnité de licenciement ;

. 5.850 € et 585 € à titre d’indemnité compensatrice de délai congé, et congés afférents ;

Réformant ledit jugement et y ajoutant

— dire et juger que la société PYRPROD s’est rendue coupable de discrimination à l’égard d’I L, à tout le moins d’une exécution déloyale de ses obligations contractuelles et la condamner en conséquence à payer à la salariée la somme de 7.000 € à titre de dommages intérêts';

— dire et juger nul, à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse, le licenciement d’I L, et condamner la société PYRPROD à payer à la salariée les sommes suivantes :

. 30.000 € net à titre de dommages intérêts pour licenciement nul, ou dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

. 7.000 € net à titre de dommages intérêts pour licenciement mis en 'uvre dans des conditions vexatoires ;

. 1.214,81 € et 121,18 € à titre de rappel de salaire (mise à pied conservatoire et congés afférents)';

— condamner la société PYRPROD à payer à I L la somme de 7.177,06 € au titre des heures supplémentaires, celle de 717,70 € pour congés afférents';

— la condamner à payer à I L la somme de 2.700 € au titre des frais non répétibles exposés en cause d’appel, s’ajoutant à celle de 750 € allouée par les premiers juges ;

— la condamner à remettre à I J D, établis dans les conditions prévues par la loi, conformément aux dispositions de l’arrêt à intervenir, un bulletin de paie, une attestation destinée à Pôle emploi rectifiée';

— condamner la société PYRPROD aux dépens ;

— la débouter de ses demandes et conclusions.

Pour un plus ample exposé des faits de la procédure et des moyens soutenus par les parties, la cour entend se référer à la décision entreprise et aux écritures susvisées.

SUR QUOI,

Sur la requalification des contrats à durée déterminée

Attendu qu’un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et seulement dans des cas déterminés par la loi ;

Attendu qu’avant de bénéficier d’un contrat de travail à durée indéterminée, la salariée a été embauchée par deux contrats à durée déterminée, mentionnant tous deux qu’ils étaient conclus pour faire face à un surcroit d’activité';

Attendu que, pour solliciter la réformation du jugement entrepris qui a requalifié les deux contrats susvisés, l’appelante soutient que le gérant de la société avait alors un surcroît de travail, suite à la tournée « TRYO fête ses 10 ans '», qui l’avait beaucoup sollicité au cours de l’année 2005 et l’avait amené à accumuler du retard dans son travail, alors qu’arrivait la période des déclarations fiscales et sociales';

Que cependant, pour justifier de la réalité de ce surcroît d’activité, l’appelante ne produit aucun élément à l’appui de ses allégations'; qu’étant défaillante dans l’administration de la preuve dont elle a la charge, le jugement entrepris ne peut être que confirmé en ce qu’il a requalifié les contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et condamné l’employeur au paiement d’une indemnité de requalification de 1.950 €, correspondant à un mois de salaire';

Sur la discrimination

Attendu qu’aux termes de l’article L 1132-1 du Code du travail, « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, (…) en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap » ;

Attendu qu’en application des articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du Code du travail, il appartient au salarié qui s’estime victime d’une discrimination directe ou indirecte de présenter des éléments de fait laissant supposer son existence ; qu’il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent présumer l’existence d’une telle discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;

Attendu qu’en l’espèce, l’intimée soutient qu’elle a été victime d’une discrimination en ce que, suite à ses deux grossesses':

— elle n’a pas retrouvé à l’issue de ses congés maternité, son poste d’assistante de direction qui en faisait le numéro 2 de la société,

— une grande partie de ses fonctions a été désormais assurée par une de ses collègues, son employeur lui interdisant notamment de faire le compte des promotions locales, le soir des spectacles ;

— début 2010, son bureau a été installé dans un espace commun au rez-de-chaussée, tandis que celui de Madame G a été déplacé pour se trouver aux côtés de celui du gérant';

— sur le site INTERNET, elle est présentée comme assistante de production, tandis que sa collègue est devenue assistante de direction';

Attendu que ces faits qui, pris dans leur ensemble, sont de nature à laisser supposer l’existence d’une discrimination ne sont pas contestés par l’employeur'; que celui-ci prétend néanmoins qu’ils sont exclusifs de toute discrimination, ne constituant qu’un changement des conditions de travail de la salariée et sont conformes à son contrat de travail';

Mais attendu que l’article L. 1225-25 du Code du travail dispose qu’à l’issue du congé de maternité, la salariée retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente';

Que l’article 2 du contrat de travail de l’intéressée était ainsi rédigé':

«' Mademoiselle I L est engagée en qualité d’assistante de direction.

Elle sera chargée':

. De la gestion quotidienne de la société PYRPROD

. D’assister le gérant dans le montage et l’organisation de tournées d’artistes et de production locale.

. Des dossiers de subvention concernant les dites tournées et opérations spéciales. '»';

Que le contrat ne pouvait être modifié sans qu’I L y ait expressément consenti, son absence de protestation à défaut d’autre élément ne pouvant valoir acceptation d’une modification';

Qu’en limitant les fonctions de la salariée aux seules promotions locales et encore à certains aspects de celles-ci seulement, la SARL PYRPROD a, suite à ses congés de maternité, réduit de manière considérable les tâches confiées à la salariée, en les limitant à une partie restreinte de ce qu’elles étaient avant ses grossesses'; qu’une telle modification correspond à une modification du contrat de travail et non à une modification des conditions de travail';

Que, si l’appelante soutient que c’est les nécessités de l’évolution de son activité qui l’ont amenée à cette réorganisation, elle s’abstient tant de préciser quelles sont ces nécessités et en quoi elle était empêchée de revenir au statu quo ante, au retour de congé de maternité de la titulaire du poste';

Attendu que la SARL PYRPROD est donc défaillante dans l’administration de la preuve dont la charge lui incombe de ce que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination'; que, dans ces conditions, c’est par une appréciation a minima que les premiers juges ont dit déloyale l’exécution du contrat par l’employeur, alors que celle-ci était discriminatoire';

Que la gravité toute particulière de tels agissements justifie que la cour, infirmant le jugement entrepris, condamne la SARL PYRPROD à payer à I L la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination à raison de sa grossesse';

Sur le principe du licenciement

Attendu qu’I L a été licenciée aux termes d’une lettre ainsi motivée':

«'Nous faisons suite, par la présente, à notre entretien préalable qui s’est déroulé lundi 17 mai dernier au cours duquel vous étiez assistée par un conseiller du salarié. Lors de cet entretien, nous vous avons exposé plusieurs griefs d’ordre disciplinaire et avons recueilli vos observations.

Nous tenons à vous les rappeler ci-dessous pour la bonne forme.

— Tout d’abord, nous vous reprochons votre déloyauté manifeste et un manquement caractérisé à votre obligation de confidentialité et de discrétion.

En effet, courant du mois d’avril 2010, l’informaticien de la société, intervenant à l’occasion d’une vérification de sauvegarde, a découvert, dans la sauvegarde de votre ordinateur de 2008, un fichier nommé «'divers '' dans lequel se trouvent des courriels particulièrement compromettants.

Ces courriels montrent notamment que vous avez divulgué à votre ami des informations confidentielles sur la société et que vous lui avez envoyé des documents de la société tels que des factures clients ou encore des contrats.

Ces agissements sont d’une particulière gravité.

Vous n’êtes pas sans savoir que vous êtes tenue d’observer une stricte obligation de discrétion professionnelle, telle que mentionnée dans votre contrat de travail.

Or, vous avez délibérément enfreint cette obligation contractuelle en révélant à des personnes extérieures à la Société nos tarifs, nos devis et toutes autres informations confidentielles susceptibles d’engendrer des conséquences très préjudiciables pour la société, telles que pertes de clients et pertes de marché.

— De plus, nous vous reprochons un manquement particulièrement grave à votre obligation d’exclusivité et de loyauté.

Il ressort en outre des courriels envoyés, que vous interveniez pour une association « Association Cordes et âmes '' dont l’activité artistique est concurrente à notre société, et ce, pendant votre temps de travail et sur votre lieu de travail, en utilisant la messagerie professionnelle de la société et en utilisant également votre signature professionnelle PYRPROD.

Or, vous avez dans votre contrat de travail une clause d’exclusivité rédigée en ces termes': « Mademoiselle I L s’engage à consacrer son activité et son temps exclusivement à la société PYRPROD et à tout organisme s’y rattachant. ''

Il ne fait nul doute qu’en travaillant pour une association concurrente pendant vos horaires de travail et avec les moyens de la société PYRPROD (ordinateur professionnel, messagerie professionnelle), vous avez délibérément violé votre obligation d’exclusivité et confirmé ainsi votre déloyauté.

— Ensuite, nous déplorons votre totale désinvolture dans votre travail.

Il est incontestable au vu des nombreux courriels que vous avez envoyés, à titre personnel, sur votre lieu de travail et pendant votre temps de travail que vous vous êtes adonnée à une toute autre activité que celle prévue par votre contrat de travail.

— Enfin, nous .déplorons votre particulière mauvaise foi qui s’est manifestée dans les circonstances suivantes :

Suite à l’entretien préalable du 17 mai dernier et suite à la notification verbale de votre mise à pied conservatoire, vous êtes passée outre cette sanction et êtes revenue à votre bureau à 14 heures pour effacer les preuves compromettantes qui étaient dans votre ordinateur.

L’informaticien de la société, après vérification de votre ordinateur, a en effet constaté que tous les courriels compromettants qui ont été sauvegardés en 2008 venaient d’être effacés de votre ordinateur.

Vous vous êtes également empressée de changer le mot de passe de votre ordinateur professionnel.

Cette man’uvre particulièrement malhonnête et frauduleuse démontre votre incontestable mauvaise foi.

L’ensemble des éléments fautifs relevés ci-dessus caractérise à la fois votre déloyauté, votre manquement à vos obligations contractuelles de confidentialité et d’exclusivité, votre désinvolture et votre mauvaise foi avérée.

Votre intention de nuire aux intérêts légitimes de l’entreprise est donc dûment établie.

En conséquence, nous n’avons d’autre choix que de vous notifier votre licenciement pour faute lourde, à effet immédiat''»';

Attendu que la faute lourde est celle qui, comme la faute grave, résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise'; qu’elle suppose, en outre, l’intention de nuire du salarié'; qu’il incombe à l’employeur qui invoque une faute lourde d’en rapporter la preuve';

Attendu qu’aux termes de l’article L. 1332-4 du Code du travail, aucun fait fautif ne peut, à lui seul, donner lieu à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits';

Sur les deux premiers griefs

Attendu que s’agissant des deux premiers griefs allégués par l’employeur, le fait le plus récent invoqué correspond à la pièce n°6 de l’appelante, un courriel d’I L à Monsieur H, daté du 3 novembre 2008, antérieur de près de 18 mois à l’engagement des poursuites disciplinaires à l’encontre de la salariée';

Que, pour soutenir que les faits ne sont pas prescrits, la SARL PYRPROD expose qu’ils ne sont venus à sa connaissance que dans le courant du mois d’avril 2010, après avoir été découverts par Monsieur D, prestataire de service informatique pour la société';

Que cependant, Monsieur D a donné deux versions différentes des circonstances qui l’ont amené à découvrir les fichiers litigieux'; que, selon une attestation qu’il a établie le 14 octobre 2010 (pièce n°51 de l’appelante), intervenant pour effectuer une prestation à une date et d’une nature qu’il s’abstient de préciser, il a découvert sur un poste informatique qu’il ne désigne pas plus précisément, dans une sauvegarde, des mails qui l’ont obligé à aviser son client';

Qu’entendu par les conseillers rapporteurs, il leur a indiqué que c’est à l’occasion d’une visite de courtoisie, qu’il a «'regardé'» l’ordinateur d’I L et qu’il s’est aperçu que le dossier «'mails'» avait été déplacé'; qu’ouvrant un dossier pour vérifier les dates des en-têtes des derniers mails, il a pu lire le contenu de certains mails «'dont les destinataires qu’il connaissait lui semblaient déplacés'»';

Que les conseillers rapporteurs se sont abstenus de demander toute précision de date à la personne entendue, laquelle ne leur a spontanément apporté aucune précision de ce point de vue, pas plus que le gérant de la SARL PYRPROD, Monsieur X, également entendu';

Attendu que la seule précision chronologique résulte en fait de l’attestation de Mademoiselle G qui mentionne qu’elle aurait été alertée par Monsieur D, à son retour de congés, le 20 avril 2010, des anomalies constatées sur l’ordinateur de sa collègue et qu’elle en aurait averti le gérant à son retour d’Amérique du Sud, le 30 avril 2010';

Attendu que la cour constate que l’appelante':

— ne fournit pas le moindre élément de nature à justifier d’une commande d’intervention passée à Monsieur D et encore moins de sa date';

— n’explique pas en quoi il aurait été nécessaire au technicien, pour effectuer une sauvegarde en 2010, de prendre connaissance d’éléments sauvegardés en décembre 2008';

Que la version donnée en dernier lieu par Monsieur D, d’une visite de courtoisie à l’occasion de laquelle il aurait examiné l’ordinateur de I L, en l’absence de son utilisatrice et du gérant, voire en celle de la secrétaire de direction ayant de fait remplacé l’intimée, est bien peu convaincante'; qu’elle l’est d’autant moins que la salariée n’est pas démentie, quand elle indique que durant ses deux congés de maternité, son ordinateur était demeuré au sein de l’entreprise où il pouvait être utilisé par qui le souhaitait';

Qu’en conséquence, alors qu’il n’est pas établi ni même allégué que les faits reprochés à la salariée au titre du premier et du deuxième grief se soient poursuivis postérieurement au mois de novembre 2008, la cour approuve le conseil de prud’hommes d’avoir jugé qu’à supposer qu’ils soient fautifs, ils sont en tout état de cause prescrits'; qu’en effet l’employeur est défaillant dans sa démonstration visant à établir que les faits dont il se prévaut ne sont venus que tardivement à sa connaissance';

Sur le troisième grief

Attendu que, dans la lettre de licenciement, l’employeur s’abstient de caractériser la désinvolture reprochée à la salariée'; qu’à hauteur de cour, pour la démontrer, il renvoie la juridiction à des pièces dont la plus récente date du 11 février 2009 et expose que la désinvolture d’I L résulte à l’évidence des autres faits qu’il lui reproche';

Que pas plus que des faits prescrits, la tautologie n’est de nature à établir l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement et encore moins celle d’une faute lourde du salarié';

Sur le quatrième grief

Attendu enfin que s’agissant du dernier grief, il ressort que, lors de l’entretien préalable, suivant l’avis de Madame Z, conseiller CFDT du salarié, I L a refusé alors de prendre la lettre lui notifiant une mise à pied et a demandé à son employeur de lui notifier par pli recommandé '; que le gérant paraît n’avoir pas à ce moment exigé le départ immédiat de la salariée et a consulté un conseil extérieur';

Qu’il est constant que la salariée s’est représentée à nouveau dans l’entreprise à 14h'; que, selon la sommation interpellative faite à la demande de l’employeur à Madame A (pièce n°52 de l’appelante), l’intimée a quitté l’entreprise lorsque Monsieur X lui a demandé dès 14h'; que cependant, dans une attestation établie le 21 mars 2012, ce témoin contredit ses précédentes déclarations et fait état d’un départ de l’entreprise d’I L à 15h'; que, selon Monsieur C (pièce n°54 de l’appelante), la salariée n’a pas quitté son poste à 14h quand son employeur lui demandait, continuant à pianoter sur son ordinateur, jusqu’à ce qu’à 15h, Monsieur X rabatte l’écran de l’ordinateur pour le fermer et que sa collègue s’en aille'; que Madame Y et Monsieur F attestent qu’I L a quitté l’entreprise à 15h, leur patron leur demandant d’être témoins qu’il ordonnait à l’intimée de fermer son ordinateur et de s’en aller';

Qu’enfin, selon une attestation de Madame E (pièce n°44 de l’intimée), Monsieur C était absent de l’entreprise lors des faits'; qu’elle atteste que sa collègue utilisait l’ordinateur affecté à elle-même, celui qui lui était dévolu lui ayant été repris par le gérant et enfin qu’I L a quitté l’entreprise vers 15h, quand son patron lui a demandé';

Attendu qu’il résulte de ces pièces, malgré leur caractère partiellement contradictoire, que la salariée a quitté les locaux de la SARL PYRPROD quand son patron lui a ordonné vers 15h'; que s’agissant des fichiers qu’elle aurait fait disparaitre, aucune preuve n’en est rapportée';

Qu’en effet, l’attestation de Monsieur D qui indique qu’en mai 2010, il a constaté que les mails litigieux n’existaient plus ne permet pas de déterminer qui les aurait supprimés';

Qu’enfin, la cour se perd en conjectures à la lecture du constat de Maître B, huissier de justice à Dijon, qui, le 26 octobre 2010, a pu, depuis l’ordinateur de la salariée, télécharger sur deux clés USB les fichiers litigieux, alors même qu’ils auraient été supprimés antérieurement';

Qu’en tout état de cause, la mauvaise foi reprochée à la salariée et aucun comportement fautif n’est à l’évidence avéré par les pièces aux débats, la salariée ayant bien quitté les lieux lorsque l’ordre formel lui en a été donné';

Sur la nature du licenciement

Attendu qu’aucune des causes invoquées à l’appui du licenciement n’est établie'; qu’un lien entre le licenciement de la salariée et la discrimination dont elle a été l’objet est certes possible'; qu’en l’état il n’est cependant pas démontré avec certitude';

Qu’aussi le jugement dont appel qui n’a pas prononcé la nullité du licenciement mais qui l’a dit sans cause réelle et sérieuse doit être confirmé de ce chef';

Sur les conséquences du licenciement

Attendu qu’I L ayant été licenciée sans cause réelle et sérieuse, elle est en droit de percevoir, son salaire de mise à pied et les congés afférents, une indemnité représentant les congés qui lui étaient dus à la date de son licenciement, une indemnité représentative de préavis et congés afférents, une indemnité de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement abusif';

1 Salaire de mise à pied

Attendu qu’I L avait le droit d’être rémunérée jusqu’au dernier jour de son contrat de travail, soit jusqu’au 26 mai'; que du fait de son licenciement, elle n’a pas travaillé trois jours ouvrables et a donc effectué 130,67 h en mai 2010, lui donnant droit à une rémunération de 1680 €'; qu’en fait, outre une indemnité de congés payés d’un montant de 650 €, l’employeur a réglé à la salariée son salaire habituel 1.950 €, diminué d’une retenue pour absence de 1.214,81 €, lui payant 735,19 €, soit 944,81 € de moins que ce qui lui était dû;

Qu’aussi, la cour infirmant le jugement entrepris, condamne-t-elle la SARL PYRPROD à payer à I L la somme de 944,81 € brut à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied'; qu’il n’y a pas lieu appliquer des congés payés sur ce montant, l’employeur ayant crédité le compte de congés de la salariée, comme si elle avait travaillé le mois entier et ces congés étant pris en compte ci-après';

2 Indemnité représentative de congés payés

Attendu que l’employeur se prévalant de la faute lourde de la salariée ne lui a réglé que la somme de 650 € au titre de ses droits à congés, alors que, selon son bulletin de salaire de mai 2010, il lui restait un solde créditeur de 33,5 jours de congés';

Que, selon la règle du 10^e pour un salaire annuel de 22.146,50 €, les droits à congés de I L étaient de (22.146,50': 10) x 33,5/30 = 2.473,03 €'; que cependant, la règle du maintien du salaire, sur la base de mois comptant 26 jours ouvrables est dans cette hypothèse plus favorable à la salariée et lui permet de prétendre à une indemnité représentative de congés de 2.512,50 € brut';

Qu’ayant déjà perçu 650 €, la cour infirmant le jugement entrepris condamne la SARL PYRPROD à payer à son ex-salariée la somme de 2.512,50 ' 650 = 1.862,50 € brut à titre de rappel de congés';

3 Indemnité représentative de préavis

Attendu que si I L avait travaillé le préavis qui, en application de l’article 20 de la convention collective de la chanson, est de trois mois pour les cadres, elle aurait perçu un salaire de 1.950 x 3 = 5.850 € brut';

Que le jugement déféré doit donc être confirmé en ce qu’il a condamné la SARL PYRPROD à payer à I L la somme de 5.850 € à titre d’indemnité représentative de préavis, outre la somme de 585 € brut au titre des congés afférents';

4 Indemnité conventionnelle de licenciement

Attendu que l’article 20-4 de la convention collective applicable dispose qu’à partir de 2 ans d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur dans le cas d’un licenciement non économique, et de 18 mois lorsqu’il s’agira d’un licenciement économique, l’indemnité sera égale à :

—  1/3 de mois par année d’ancienneté ;

—  1/2 mois par année d’ancienneté au-delà de 15 ans au service du même employeur.

Cette indemnité sera augmentée de 1 mois supplémentaire si le salarié licencié est âgé de 45 à 50 ans, ce supplément étant porté à 2 mois si le licencié est âgé de plus de 50 ans.

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité est le 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, le 1/3 des 3 derniers mois, étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification du caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne serait prise compte que prorata temporis';

Attendu que, dans le cas de la salariée, sur la base du salaire moyen perçu pendant les 12 derniers mois précédant son licenciement, soit 1.845,51 €, solution qui est la plus avantageuse pour elle, pour une ancienneté de 4 ans et 4 mois, elle est en droit de percevoir':

[(1. 845,51 x 1/3) x 4] + [(1.845,51 x 1/3) x 4/12] = 2.665,74 €':

Qu’aussi, la cour infirmant le jugement entrepris, condamne-t-elle la SARL PYRPROD à payer à I L la somme de 2.665,74 € net à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement';

5 Sur les dommages et intérêts pour licenciement abusif

Attendu qu’I L a été licenciée alors qu’elle était âgée de 36 ans et comptait plus de quatre ans d’ancienneté';

Que, des pièces versées aux débats, il ressort qu’I L a été admise au bénéfice des allocations chômage à compter du 23 juin 2010 jusqu’au mois de mars 2011'; que, pendant sa période d’indemnisation, elle a perçu des indemnités de 1.047,60 € net pour les mois de 30 jours, à comparer avec son salaire qui était d’environ 1.500 € net durant son activité';

Que ne justifiant plus de sa situation à compter du mois d’avril 2011, il y a lieu de considérer qu’à compter de cette date, elle a recouvré un emploi lui assurant une rémunération au moins équivalente à celle qui lui était servie par la SARL PYRPROD';

Qu’au vu de ces éléments, il apparait que c’est en faisant une exacte appréciation du préjudice matériel et moral subi par la salariée que les premiers juges lui ont alloué la somme de 12.000 € de dommages et intérêts pour licenciement abusif';

Que leur jugement sera confirmé sur ce point';

Sur le caractère vexatoire du licenciement

Attendu que la salariée entend obtenir des dommages et intérêts à raison du caractère vexatoire donné à son licenciement par son employeur qui aurait eu à son égard des propos violents et injurieux et lui aurait imputé certains faits de manière particulièrement calomnieuse';

Attendu cependant que la salariée s’abstient de caractériser les propos injurieux et violents tenus par son employeur, aucun des témoins dont les attestations sont versées aux débats par elle-même ou par son adversaire ne faisant état de propos déplacés’tenus par Monsieur X ;

Que les faits qui lui ont été reprochés par son employeur, s’ils ont été jugés non établis par la cour, l’ont pour la plupart été à raison de la prescription invoquée par la salariée, qui a ainsi éludé tout débat au fond';

Qu’il n’apparaît pas que l’employeur ait donné d’autre publicité à la procédure que celle résultant du refus par I L de se voir notifier sa mise à pied par une lettre remise en main propre dans le bureau du gérant et obligeant ce dernier à lui ordonner de quitter les lieux devant témoins';

Que, dans ces circonstances, il apparaît qu’I L est mal fondée à soutenir que son licenciement a revêtu un caractère vexatoire; qu’aussi la cour infirmant le jugement entrepris, déboute-t-elle la salariée de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire';

Sur les heures supplémentaires

Attendu que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties ; que lorsque le salarié fournit au juge des éléments de nature à étayer sa demande auxquels l’employeur est en mesure de répondre, il appartient à l’employeur d’apporter des éléments propres à justifier les horaires effectivement réalisés';

Attendu que la salariée réclame le paiement de 158 heures supplémentaires au titre de l’année 2006, 181 heures supplémentaires au titre de l’année 2007 et 68 heures supplémentaires au titre de l’année 2008'; qu’elle explique ses réclamations par le fait qu’alors que ses horaires contractuels étaient 9h30/12h30 et 14h/18h, elle était de service les soirs de concert, étant particulièrement chargée à la fin du spectacle de la reddition des comptes';

Que l’employeur qui, lors de l’enquête effectuée en première instance a reconnu que la salariée intervenait en début de spectacle, en ajoutant qu’au-delà sa présence n’était pas obligatoire, ne conteste pas à hauteur de cour le principe d’heures supplémentaires réalisées par la salariée et non rémunérées'; qu’il se borne à critiquer le caractère approximatif du calcul d’I L, sans en soumettre une autre à la juridiction'; qu’il fait cependant exactement observer que son ex-salariée s’abstient de déduire de son temps de travail, le temps passé sur celui-ci à assurer la gestion d’associations dont elle était administratrice bénévole';

Que, si ce temps employé à d’autres tâches que son emploi ne peut à raison de la prescription être invoqué par l’employeur pour justifier une mesure de licenciement, à défaut pour la salariée de démontrer que son activité associative au temps et au lieu du travail était autorisée par l’entreprise, le temps ainsi employé doit être déduit de celui dont elle réclame la rémunération';

Attendu qu’au vu de ces éléments, par ces motifs et ceux non contraires des premiers juges, la cour confirme le jugement entrepris en ce qu’il a retenu que la salariée pouvait revendiquer l’exécution de deux heures supplémentaires par concert'; qu’elle le confirme encore, lorsque sur la base des taux horaires en vigueur durant la période considérée, la juridiction de première instance a condamné l’employeur à payer à I L un rappel de salaire de 2.255,10 € brut, outre 225,51 € brut au titre des congés afférents';

Sur la demande reconventionnelle

Attendu que, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil, une partie qui s’estime abusivement attraite devant la justice peut demander réparation du préjudice distinct de celui résultant pour elle de la nécessité d’engager des frais irrépétibles pour sa défense';

Que cependant, dès lors que, comme en l’espèce, il est fait droit à la plupart des demandes adverses, le jugement déféré qui a débouté la SARL PYRPROD de sa demande ne peut être que confirmé sur ce point';

Sur les documents de fin de contrat

Attendu que la SARL PYRPROD doit être condamnée à délivrer à I L un bulletin de paie et une attestation Pôle emploi rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt, sous un délai d’un mois à compter de sa notification';

Sur les dépens

Attendu qu’I L qui succombe à titre principal doit être condamnée aux dépens';

Sur les frais irrépétibles

Attendu que la SARL PYRPROD doit être déboutée de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile';

Qu’au contraire, sur le même fondement, en sus de la somme qui lui a été allouée par les premiers juges, la SARL PYRPROD sera condamnée à payer à I L la somme de 2.250 € au titre de ses frais irrépétibles en cause d’appel';

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a':

— requalifié en contrat de travail à durée indéterminée les contrats de travail à durée déterminée des 5 janvier et 28 mars 2006';

— débouté I L de sa demande de voir dire son licenciement nul';

— dit sans cause réelle et sérieuse le licenciement de I L';

— condamné la SARL PYRPROD à payer à I L les sommes de':

. 1.950 € à titre d’indemnité de requalification

. 5.850 € brut à titre d’indemnité représentative de préavis,

. 585 € brut au titre des congés afférents ;

. 12.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif';

. 2.255,10 € brut, au titre des heures supplémentaires';

. 225,51 € brut au titre des congés afférents ;

. 750 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles de première instance';

— débouté la SARL PYRPROD de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts';

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Juge qu’I L a été discriminée par la SARL PYRPROD à raison de ses grossesses';

Déboute I L de sa demande de voir juger vexatoires les conditions de son licenciement et de sa demande de dommages et intérêts consécutive';

Condamne la SARL PYRPROD à payer à I L les sommes de':

—  5.000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination à raison de ses grossesses ;

—  944,81 € brut à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied';

—  1.862,50 € brut à titre de rappel de congés, incluant les congés sur mise à pied';

—  2.665,74 € net à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement';

Enjoint à la SARL PYRPROD de délivrer à I L une attestation Pôle Emploi et un bulletin de salaire rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt, sous un délai d’un mois à compter de sa notification';

Déboute la SARL PYRPROD de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles d’instance';

Condamne la SARL PYRPROD à payer à I L sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile la somme de 2.250 € au titre de ses frais irrépétibles d’appel';

Condamne la SARL PYRPROD aux dépens.

Le greffier Le président

Françoise REBY Bruno LIOTARD