XXX

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE Y

TROISIÈME CHAMBRE

ARRÊT DU 23/05/2013

***

N° MINUTE : 13/575

N° RG : 11/05434

Jugement (N° 06/09052)

rendu le 23 Juin 2011

par le Tribunal de Grande Instance de AV

REF : MD/FB

APPELANTS

Société POLYCLINIQUE DU BOIS,

venant aux droits par fusion absorption de la SA CLINIQUE DE A,

agissant poursuites et diligences de son représentant légal

XXX

59000 AV

représentée par la SCP DELEFORGE FRANCHI, avocats au barreau de Y, anciens avoués

assistée de Maître MALAIZE, avocat au barreau de PARIS, substituant Maître Hélène FABRE, avocat au barreau de PARIS

Monsieur V G

demeurant

Clinique de A

XXX

59130 A

représenté par Maître AK O, avocat au barreau de Y, constituée aux lieu et place de la SCP N-O, ancien avoué

assisté de Maître SOULIER, avocat au barreau de PARIS, substituant Maître Philip COHEN, avocat au barreau de PARIS,

INTIMÉS

Madame AS AA AB

agissant tant en son nom personnel qu’en qualité d’administratrice légale de sa fille C AH née le XXX à AV

née le XXX à XXX

demeurant

XXX

XXX

représentée par la SCP CONGOS ET VANDENDAELE, avocats au barreau de Y,

anciens avoués

assistée de Maître Gaëlle THUAL, avocat au barreau de AV

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DE AV-Y,

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

59800 AV CEDEX

représentée par la SELARL LAFORCE, avocat au barreau de Y, ancien avoué

assistée de Maître Benoît DE BERNY, avocat au barreau de AV

Monsieur AO AH,

agissant tant en son nom personnel qu’en qualité d’administrateur légal de sa fille C AH née le XXX à AV

XXX

XXX

59000 AV

représenté et assisté par Maître AQ MASSON, avocat au barreau de AV, constitué aux lieu et place de la SCP LEVASSEUR CASTILLE LEVASSEUR, anciens avoués à la cour

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 591780022011009893 du 11/10/2011 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de Y)

Monsieur R Z

demeurant

XXX

XXX

XXX

représenté et assisté par Maître P Q, avocat au barreau de AV, constituée aux lieu et place de Maître QUIGNON, avocat au barreau de Y, lui même constitué aux lieu et place de la SCP COCHEME LABADIE COQUERELLE, anciens avoués à la cour

OFFICE NATIONAL D’INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX

( ONIAM ) ,

pris en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

XXX

représenté par Maître Marie-Hélène LAURENT, avocat au barreau de Y, constituée aux lieu et place de la SCP THERY- LAURENT, anciens avoués à la Cour

assisté de Maître SCHROEDER, avocat au barreau de PARIS, substituant Maître AK WELSCH, avocat au barreau de PARIS,

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Martine DAGNEAUX, Président de chambre

Cécile ANDRE, Conseiller

Marie Laure BERTHELOT, Conseiller

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GREFFIER LORS DES DÉBATS : Christine DUQUENNE

DÉBATS à l’audience publique du 28 Mars 2013

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 23 Mai 2013 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Martine DAGNEAUX, Président, et Christine DUQUENNE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 5 Mars 2013

***

Attendu que C AH, âgée de trois ans, a été hospitalisée le XXX à la Clinique de A pour y subir une intervention d’adénoïctomie ; qu’à la suite de cette intervention effectuée par R Z, l’anesthésie ayant été pratiquée par V G, elle a été victime d’un arrêt cardio-respiratoire post opératoire, à l’origine d’importantes séquelles cérébrales ; qu’elle a été alors transférée au CHR de AV ;

que les parents de C AH, AO AH et AS AA AB, ont sollicité une mesure d’expertise qui a été confiée par ordonnance du 23 août 2005 au Professeur Chopin et au docteur X ; qu’ils ont ensuite fait délivrer assignation à la POLYCLINIQUE DU BOIS, V G et R Z pour obtenir leur condamnation à leur payer une provision à valoir sur l’indemnisation de leur préjudice et de celui de l’enfant et une contre-expertise ;

que parallèlement AO AH et AS AA AB ont saisi la Commission Régionale de Conciliation et d’Indemnisation (CRCI) qui a diligenté une expertise confiée aux docteurs Montpellier et B ;

que la CRCI a considéré après dépôt du rapport des experts que la responsabilité de la Clinique de A était engagée à hauteur de 20%, celle du docteur V G à hauteur de 60% et celle du docteur R Z à hauteur de 20% ;

que les assureurs des docteurs V G et R Z et de la clinique de A ont refusé d’adresser une offre aux parents de C AH qui ont alors demandé à L’OFFICE NATIONAL D’INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX (ci-après l’ONIAM) de se substituer à ceux-ci en application de l’article L1142-15 du code de la santé publique ;

que l’ONIAM a signé avec AS AA AB le 24 mars 2009 trois protocoles allouant à l’enfant les sommes de :

-417 960 euros en substitution du docteur V G,

-139 320 euros en substitution de la clinique de A

-139 320 euros en substitution du docteur R Z ;

qu’en revanche AO AH et AS AA AB ont refusé les sommes proposées pour leur préjudice personnel et ont maintenu leur action devant le tribunal de grande instance ; que l’ONIAM est intervenu à l’instance ;

Attendu que par jugement du 23 juin 2011 le tribunal de grande instance de AV a :

' dit n’y avoir lieu à complément d’expertise,

' mis hors de cause R Z,

' déclaré la clinique de A et V G responsables de l’accident survenu à l’enfant C AH le 2 mai 2005,

' fixé les responsabilités respectives de la clinique de A et de V G comme suit :

*V G :1/5

*la clinique de A responsable de son employée : 4/5

' dit que le préjudice subi par l’enfant C AH doit être considéré comme une perte de chance estimée à 80%,

' dit qu’en conséquence le préjudice de l’enfant sera évalué à 80% des sommes retenues par l’ONIAM soit 557 280 euros,

' dit que le recours subrogatoire de l’ONIAM sera limité à ce montant,

' fixé l’indemnité de l’article L1142-15 du code de la santé publique à 5% des sommes versées aux victimes par l’ONIAM,

' condamné en conséquence V G à payer à l’ONIAM subrogée la somme de 118 702 euros,

' condamné la clinique de A à payer à l’ONIAM subrogée la somme de 474 808 euros,

' condamné V G à payer à AO AH la somme de 10 000 euros au titre de son préjudice personnel,

' condamné la clinique de A à payer à AO AH la somme de 40 000 euros au titre de son préjudice personnel,

' condamné V G à payer à AS AA AB la somme de 12 000 euros au titre de son préjudice personnel (moral et professionnel),

' condamné la clinique de A à payer à AS AA AB la somme de 48 000 euros au titre de son préjudice personnel (moral et professionnel),

' condamné V G à supporter les débours de la CPAM de AV-Y à hauteur de 407 237,35 euros , outre intérêts au taux légal à compter du 9 octobre 2007 sur la somme de 114 327,79 euros , à compter du 16 octobre 2009 sur la somme de 158 902,14 euros, à compter du 7 février 2011 sur la somme de 134 007,42 euros ,

' condamné la clinique de A à supporter les débours de la CPAM de AV-Y à hauteur de 1 628 949,40 euros , outre intérêts au taux légal à compter du 9 octobre 2007 sur la somme de 457 311,16 euros , à compter du 16 octobre 2009 sur la somme de 635 608,56 euros, à compter du 7 février 2011 sur la somme de 536 029,69 euros,

' ordonné l’anatocisme des intérêts échus,

' débouté l’ensemble des parties du surplus de leurs demandes,

' dit n’y avoir lieu à statuer sur l’indemnité forfaitaire réclamée par la CPAM de AV-Y,

' dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

' condamné in solidum entre eux V G et la clinique de A aux dépens de la procédure, lesquels incluront les frais, honoraires et dépens de l’expertise judiciaire,

' condamné in solidum entre eux V G et la clinique de A à payer les sommes suivantes au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à :

* l’ONIAM la somme de 2 000 euros,

*AS AA AB la somme de 2 000 euros,

*AO AH la somme de 1 000 euros,

*R Z la somme de 1 000 euros,

*la CPAM de AV-Y la somme de 1 000 euros ;

Attendu que la société POLYCLINIQUE DU BOIS (ci-après la POLYCLINIQUE DU BOIS) , venant aux droits de la clinique de A, a interjeté appel par acte du 28 juillet 2011 ;

que V G a interjeté appel par acte du 27 octobre 2011 ;

que les deux procédures ont été jointes par ordonnance du 24 janvier 2012 ;

Attendu que dans ses dernières conclusions signifiées le 27 février 2012 tenant lieu de conclusions récapitulatives , la POLYCLINIQUE DU BOIS demande à la cour, vu les articles L1142-1, D 712-49 et suivants actuellement D 6124-97 et suivants du code de la santé publique, 1384 alinéa 5 du code civil, de :

— infirmer le jugement déféré

— statuant a nouveau :

¤ à titre principal :

— dire que T E, infirmière qui a pris en charge C AH en salle de surveillance post-interventionnelle agissait, au moment des faits, comme préposée occasionnelle du Docteur G, anesthésiste-réanimateur, seul responsable du patient jusqu’au complet réveil anesthésique,

— en conséquence, dire que la POLYCLINIQUE DU BOIS, qui vient

aux droits de la CLINIQUE DE A, ne peut voir sa responsabilité engagée au titre des fautes éventuellement commises par son infirmière salariée, préposée occasionnelle du Docteur G,

— dire qu’il n’y a pas lieu à nouvelle expertise comme sollicité par le

Docteur G,

— rejeter les demandes formulées à l’encontre de la POLYCLINIQUE DU

BOIS par l’Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux, le Docteur V G, par AS AA AB et AO AH, et par la CPAM de Y,

— condamner le Docteur G à payer à la POLYCLINIQUE DU BOIS la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ,

— condamner les parties succombantes aux dépens ,

¤ subsidiairement :

— dire que l’Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux, le

Docteur G, AS AA AB et AO AH ne rapportent pas la preuve qui leur incombe que T E, salariée de la clinique, aurait commis une faute en lien avec les préjudices de C AH,

— dire également qu’ils ne rapportent par la preuve d’un défaut

d’organisation de la clinique qui a parfaitement respecté la réglementation en vigueur à l’époque des faits, telle qu’elle résultait de l’article M du code de la santé publique,

— dire que la responsabilité de la POLYCLINIQUE DU BOIS, venant aux

droits de la CLINIQUE DE A, n’est pas engagée au titre des préjudices subis par C AH,

— rejeter les demandes formulées à son encontre par l’Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux, le Docteur G, par AS AA AB et AO AH, et par la CPAM de Y,

— condamner le Docteur G à payer à la POLYCLINIQUE DU BOIS la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner les parties succombantes aux dépens

¤ encore plus subsidiairement :

— dire que la part de responsabilité de la CLINIQUE DE A,

aux droits de laquelle vient la POLYCLINIQUE DU BOIS, ne pourrait excéder 10 %,

— condamner in solidum les Docteurs G et Z à relever et garantir la POLYCLINIQUE DU BOIS à hauteur de toute condamnation qui excéderait ces 10 %, en frais, et ceci en principal, frais, intérêts et accessoires,

— dire que le préjudice de C AH est constitué par une perte de

chance d’éviter les séquelles dont elle souffre de 80 % et que la créance de la CPAM de Y ne pourra être prise en charge par les défendeurs que dans cette proportion et en fonction de leur part de responsabilité respective,

— rejeter la demande de l’ONIAM au titre de la majoration des condamnations prévues à l’article L1142-15 du code de la santé publique et de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire que les indemnités éventuellement allouées à l’ONIAM, à

AS AA AB et AO AH et à la CPAM ne pourront excéder les sommes arrêtées par le Tribunal, soit 2 000 euros pour l’ONIAM, 2 000 euros pour AS AA AB, 1 000 euros pour AO AH et 1 000 euros pour la CPAM de Y,

— rejeter la demande formulée par le Docteur G au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— statuer ce que de droit sur les dépens ;

qu’elle fait valoir que le rapport des experts désignés par le Président du tribunal de grande instance de AV, le Professeur Chopin et le docteur X, n’a retenu de faute ni à l’encontre de l’infirmière qui a pris en charge C AH en salle de surveillance post interventionnelle , ni à l’encontre de la clinique ; que les experts de la CRCI ont adopté une position radicalement contraire ;

qu’elle soutient que l’infirmière présente en salle de surveillance post interventionnelle a agi en tant que préposée de l’anesthésiste ; que la responsabilité de la clinique ne peut donc être engagée pour d’éventuelles fautes commises par l’infirmière ;

que subsidiairement elle invoque l’absence de faute imputable à l’infirmière présente en salle de surveillance post interventionnelle ; que celle-ci n’a reçu aucune prescription écrite de surveillance de la part de l’anesthésiste ; que compte tenu des informations dont cette dernière disposait elle n’a pas agi avec retard ;

qu’elle reproche aux experts de la CRCI d’avoir commis des erreurs de lecture et d’appréciation à l’origine d’une erreur de raisonnement ; qu’elle précise que les experts judiciaires excluent toute faute de l’infirmière, purement et simplement, indépendamment de leur incertitude quant à l’étiologie de la complication anesthésiste ;

qu’elle dénie également toute faute de la clinique du fait de l’organisation de la salle de réveil ; qu’elle indique que la réglementation en vigueur était parfaitement respectée telle que prévue par l’article M du code de la santé publique ;

qu’elle estime que si la cour devait retenir une part de responsabilité à sa charge, celle-ci serait nécessairement très limitée, compte tenu des manquements des médecins en charge de la patiente, notamment de V G ; que ce dernier a ordonné un transfert trop précoce de l’enfant en salle de surveillance post interventionnelle et lui a administré des soins incomplets, ce qui est en lien avec les préjudices subis par l’enfant ; que V G n’a pas personnellement assuré le transfert de l’enfant en salle de surveillance post opératoire, comme il aurait dû le faire ; qu’il n’a transmis aucune prescription 'écrite, qualitative et quantitative’ à l’infirmière présente dans cette salle ; que celui-ci a assuré un programme opératoire trop chargé qui ne permettait pas d’assurer la sécurité des patients ;

qu’elle ajoute que la responsabilité du chirurgien, R Z, devrait également être retenue , même dans des proportions limitées, car il n’est pas exempt de toute critique en ce qu’il a accepté d’opérer dans des conditions de sécurité insatisfaisantes ;

qu’elle précise que si les sommes allouées par le tribunal peuvent être retenues, il convient cependant d’appliquer à la créance de la CPAM de AV-Y le taux de perte de chance de 80% que les premiers juges ont oublié ;

qu’elle demande par ailleurs que compte tenu de la complexité de cette affaire, l’indemnité prévue par l’article L1142-15 du code de la santé publique ne soit pas allouée à l’ONIAM ;

Attendu que dans ses conclusions récapitulatives signifiées le 14 décembre 2012, après reprise d’instance au nom de Maître AK O à la suite de la dissolution de la SCP N O, V G demande à la cour de :

¤ à titre principal, vu les articles L1142-1, K, D712-40 et M (aujourd’hui article D6124-91 et D6124-101) du code de la santé publique, de :

— réformer le jugement déféré en ce qu’il a retenu sa responsabilité à hauteur de 1/5 ème dans le dommage subi par C AH.

— déclarer recevable mais mal fondée la Polyclinique du Bois en son appel et la débouter de toutes ses demandes,

— en conséquence, statuant comme aurait dû le faire le premier juge, le mettre hors de cause,

— débouter AS AA AB, AO AH, l’ONIAM, la CPAM de AV-Y et la Polyclinique du Bois de l’ensemble de leurs demandes formulées à son encontre,

— condamner la Polyclinique du Bois à la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel,

¤ à titre subsidiaire, vu les articles 144 et 146 du code de procédure civile,

— ordonner un complément d’expertise confié aux Docteurs B et Montpellier, avec mission de convoquer et entendre en ses explications Justine J, infirmière stagiaire au moment des faits, du brancardier, d’AC AD, de T E,

¤ à titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire la Cour de céans retenait sa responsabilité :

— dire que la part qui lui est imputable dans les préjudices subis par C AH ne saurait être supérieure à 1/5 ème des 80% retenus par le tribunal,

— fixer un taux de perte de chance qui ne saurait être supérieur aux 80% retenus par le tribunal,

— dire que le préjudice moral de AO AH sera justement indemnisé à hauteur d’une somme maximale de 20 000 euros, dont lui-même ne sera redevable qu’à hauteur de sa part de responsabilité,

— dire que le préjudice moral de AS AA AB sera indemnisé à hauteur d’une somme maximale de 20 000 euros, dont lui-même ne sera redevable qu’à hauteur de sa part de responsabilité,

— dire que le préjudice professionnel de AS AA AB ne pourra être indemnisé à une somme supérieure à 4 029,96 euros, dont lui-même ne sera redevable qu’à hauteur de sa part de responsabilité,

— dire que les sommes sollicitées par l’ONIAM doivent être ramenées à de plus justes proportions, et qu'1/5 ème des 80% seulement pourront éventuellement être mis à sa charge au titre de la perte de chance dont il serait à l’origine et pour les frais d’expertise dont l’ONIAM demande le remboursement,

— débouter l’ONIAM de sa demande de condamnation au titre de la pénalité prévue à l’article L1142-15 du code de la santé publique,

— débouter l’ONIAM de sa demande de condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeter les demandes de la CPAM,

— ramener les sommes sollicitées au titre de l’article 700 du code de procédure civile à de plus justes proportions,

— condamner qui de droit en tous les frais et dépens de première instance et d’appel ;

qu’il soutient à titre principal qu’il n’a commis aucune faute ; que l’avis de la CRCI, qui est plus que discutable, ne s’impose pas au juge ; qu’aucune critique ne peut être faite ni sur la consultation pré-anesthésique et sur le respect de l’obligation d’information , ni sur la visite pré-anesthésique, ni sur la technique anesthésique réalisée, ni dans le déroulement de l’intervention et le réveil de l’enfant qui est arrivée réveillée en salle de surveillance post interventionnelle ; que le jugement doit être confirmé en ce qu’il a sur ce point écarté sa responsabilité dans la mesure où il n’existe aucun lien de causalité direct entre l’état au réveil de C AH et l’arrêt cardiaque qu’elle a présenté ;

qu’il conteste également toute faute dans la décision qu’il a prise de transférer C AH en salle de surveillance post interventionnelle en faisant valoir que la clinique est soumise à une obligation légale d’assurer la surveillance continue des patients en salle de surveillance ; que le personnel exerçant dans cette salle n’est pas un préposé occasionnel de l’anesthésiste ; que lui-même est intervenu sans délai lorsque l’infirmière présente en salle de surveillance post interventionnelle l’a appelé ; que peu importe donc que la charge de travail ait pu être estimée trop importante puisqu’il a pu intervenir ; qu’il met en cause la surveillance défaillante de T E, infirmière en charge de la salle de surveillance, en ce qu’elle n’a respecté ni les prescriptions du médecin anesthésiste réanimateur, ni les règles de l’art et en ce qu’elle a tardé à l’appeler ;

qu’il critique le jugement déféré en ce qu’il a retenu sa responsabilité pour avoir accepté de travailler dans des conditions ne respectant pas les règles de sécurité en soulignant que l’organisation de la salle de surveillance post interventionnelle était tout à fait en conformité avec la législation en vigueur s’agissant tant du personnel présent que de la compétence de celui-ci ;

qu’il reproche à T E de ne pas avoir rempli la fiche de surveillance au fur et à mesure des indications, mais de l’avoir remplie après la survenance de l’accident, de ne pas avoir respecté les mesures de surveillance qu’il avait demandées ; qu’il estime que la surveillance de l’enfant n’a été aucunement conforme à la qualité requise ; que les préjudices subis par C AH sont directement imputables à la surveillance défaillante de T E et au retard pris par celle-ci pour appeler l’anesthésiste ;

qu’il reproche encore au tribunal d’avoir retenu sa responsabilité sur le fondement d’une probabilité de lien causal alors même qu’il relève que les experts judiciaires invoquent une perte de chance et que l’hypothèse de l’aléa médical devrait être privilégiée ; qu’il soutient qu’à défaut d’un lien certain entre l’hypothétique faute et le dommage, sa responsabilité ne saurait être engagée ;

qu’à titre subsidiaire il sollicite un complément d’expertise pour éclairer la cour sur les responsabilités car les experts n’ont en effet pas pu expliquer avec certitude la cause de l’arrêt cardiaque de C AH ; qu’il estime que d’autres intervenants pourraient être entendus ;

qu’à titre infiniment subsidiaire il indique que la cour ne pourrait retenir une part de responsabilité supérieure à celle retenue à son encontre par le tribunal ; qu’il est par ailleurs fondé à contester le montant des sommes allouées par l’ONIAM et souligne qu’il n’a pas été tiré les justes conclusions des observations sur l’existence de contestations sérieuses sur les responsabilités et qu’il ne doit pas être condamné au paiement de la pénalité prévue par l’article L1142-15 du code de la santé publique , ni au paiement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’ONIAM ;

qu’il estime la somme allouée aux parents de C AH au titre du préjudice moral manifestement surévaluée par rapport à la jurisprudence habituelle ; qu’il conteste également le montant de l’indemnisation du préjudice professionnel accordée à AS AA AB ;

qu’il indique que la CPAM de AV-Y n’a communiqué aucun élément justificatif de sa créance et que le contrôle sur l’imputabilité des débours à l’accident en cause ne peut être effectué ;

Attendu que dans ses dernières conclusions signifiées le 26 décembre 2011 tenant lieu de conclusions récapitulatives , l’ONIAM demande à la cour, vu la loi du 4 mars 2002, les articles L1142-1, H, L1110-5, R4127-32 et R4127-40 du code de la santé publique, de :

— dire qu’il est subrogé dans les droits de C AH à concurrence des sommes versées contre les personnes responsables du dommage,

— dire que la responsabilité de V G, R Z et la POLYCLINIQUE DU BOIS est engagée au titre des fautes qu’ils ont commises dans la prise en charge de C AH,

— en conséquence confirmer le jugement déféré en ce qu’il a déclaré la clinique de A et V G responsables de l’accident survenu à l’enfant le 2 mai 2005,

— l’infirmer en ce qu’il a mis hors de cause R Z,

— dire que la perte de chance ne pourra être évaluée à moins de 99%,

— condamner solidairement V G, R Z et la POLYCLINIQUE DU BOIS à lui payer les sommes de :

*696 000 euros réglées par ses soins en réparation des préjudices de C AH,

*1 400 euros en remboursement des frais d’expertise,

*104 490 euros correspondant à l’indemnité payée en lieu et place des assureurs de V G, de R Z et de la POLYCLINIQUE DU BOIS,

— lui donner acte de ce qu’il s’en rapporte à la sagesse de la cour s’agissant d’apprécier la part respective des différents intervenants dans le dommage survenu au préjudice de C AH,

— condamner solidairement V G, R Z et la POLYCLINIQUE DU BOIS à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

qu’il fait valoir qu’il ressort des rapports d’expertise que des manquements peuvent être reprochés tant à V G qu’à R Z et à la POLYCLINIQUE DU BOIS ;

qu’il impute à V G un défaut de surveillance de la patiente avec un transfert trop précoce en salle de surveillance post interventionnelle, un défaut d’organisation en ce qu’il ne s’est pas assuré de la présence de plusieurs infirmières spécialisées en anesthésie réanimation ;

qu’il estime que la responsabilité de R Z est engagée en tant que chef du bloc opératoire en ce qu’il a donné son accord à un programme créant des conditions difficiles qui ne permettaient pas d’assurer une sécurité et une organisation satisfaisante de la prise en charge de l’enfant ;

qu’il reproche à l’infirmière, salariée de la clinique de A, en charge de la surveillance post interventionnelle, de ne pas avoir mis en oeuvre toutes les mesures de surveillance adaptées en temps et en heure et d’avoir alerté V G avec retard ; qu’il soutient que ce manquement de l’infirmière engage la responsabilité de la clinique de A en tant que commettant de T AF ;

qu’il conteste le pourcentage de perte de chance retenu par le tribunal et estime qu’une intervention plus rapide du médecin anesthésiste aurait permis d’éviter le dommage dans une proportion beaucoup plus importante ; que le cumul des fautes constatées justifie d’évaluer la perte de chance à 99% ;

qu’il détaille ensuite l’indemnisation accordée pour réparer les préjudices de C AH, les frais d’expertise exposés ; qu’il y ajoute l’indemnité prévue par l’article L1142-15 du code de la santé publique dans la mesure où le refus des assureurs de formuler une offre d’indemnisation était abusif puisque de l’avis de la CRCI il résultait que les préjudices étaient la conséquence de fautes imputables à V G, R Z et la POLYCLINIQUE DU BOIS ;

Attendu que l’instance ayant été interrompue par la cessation des fonctions de la SCP THÉRY-LAURENT, avoués de l’ONIAM , Maître Marie-Hélène LAURENT a repris l’instance par conclusions du 7 février 2012 ;

Attendu que dans ses dernières conclusions signifiées le 27 décembre 2011 tenant lieu de conclusions récapitulatives , AS AA AB demande à la cour de :

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a mis hors de cause R Z,

— le confirmer en ce qu’il a déclaré la clinique de A et V G responsables de l’accident survenu à C AH le 2 mai 2005 et dit que le préjudice subi par celle-ci doit être considéré comme une perte de chance,

— statuant à nouveau déclarer in solidum R Z, V G et la POLYCLINIQUE DU BOIS, aux droits de la clinique de A, responsables des préjudices subis par C AH,

— lui donner acte tant en son nom personnel qu’en tant que représentant légal de sa fille, C AH, de ce qu’elle accepte la proposition d’indemnisation de l’ONIAM concernant les préjudices subis par l’enfant, à savoir:

*417 960 euros tous postes de préjudices confondus à la charge de l’ONIAM substitué à l’assureur de V G,

*139 320 euros tous postes de préjudices confondus à la charge de l’ONIAM substitué à l’assureur de la POLYCLINIQUE DU BOIS, aux droits de la clinique de A,

*139 320 euros tous postes de préjudices confondus à la charge de l’ONIAM substitué à l’assureur de R Z,

— condamner in solidum la POLYCLINIQUE DU BOIS, R Z et V G au paiement pour son préjudice personnel, agissant tant en son nom personnel qu’en tant que représentant légal de sa fille (sic) des sommes de :

*50 000 euros au titre du préjudice moral,

*10 000 euros au titre du préjudice professionnel,

— les condamner aux dépens en ce compris les frais et honoraires des experts et au paiement de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

qu’elle fait valoir que tant V G que R Z et la clinique de A sont responsables de l’accident survenu à sa fille ; que V G a accepté une charge de travail trop importante qui ne lui a pas permis d’accomplir ses propres tâches impliquant de ce fait un transfert trop rapide en salle de surveillance post interventionnelle ; que R Z, en sa qualité de co-responsable de l’organisation du programme opératoire et chef d’équipe au sein du bloc opératoire, se devait de s’informer des conditions dans lesquelles sa patiente était prise en charge ; qu’il a donné son accord à un programme créant des conditions difficiles et est pour partie responsable du dommage ; qu’en outre la responsabilité de T E, assumée par la clinique de A, est manifeste : elle n’a pas pris toutes les mesures de surveillance adaptées en temps et en heure, en ne plaçant pas C sous monitorage dès son arrivée en salle de réveil et en avertissant l’anesthésiste tardivement ;

qu’elle précise que si elle a accepté la proposition de l’ONIAM pour l’indemnisation du préjudice de l’enfant, en revanche elle n’a pas accepté celle pour son propre préjudice moral particulièrement important, notamment au regard des conditions de la conception de C (fécondation in vitro), et pour son préjudice professionnel (elle a dû arrêter de travailler pendant des mois pour être présente quotidiennement auprès de C ;

Attendu que dans ses dernières conclusions signifiées le 28 décembre 2011 tenant lieu de conclusions récapitulatives après reprise d’instance en son nom par Maître AQ AR le 9 février 2012, à la suite de la dissolution de la SCP LEVASSEUR CASTILLE LEVASSEUR qui était son avoué, AO AH demande à la cour, vu les articles K et 6124-91 et suivants du code de la santé publique, de :

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il a mis hors de cause R Z et dire qu’il sera tenu solidairement avec la POLYCLINIQUE DU BOIS et V G de la réparation des préjudices subis,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a déclaré la clinique de A et V G responsables de l’accident survenu à C AH et dit que le préjudice de l’enfant devait être considéré comme une perte de chance,

— lui donner acte de ce qu’il accepte la proposition d’indemnisation de l’ONIAM,

— condamner solidairement la POLYCLINIQUE DU BOIS, V G et R Z au paiement de la somme de 50 000 euros en réparation de son préjudice personnel,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a fixé à 1 000 euros l’indemnité due sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner 'les défendeurs’ à lui verser la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

qu’il fait valoir que s’agissant des responsabilités encourues, il fait sienne l’argumentation de AS AA AB et s’en rapporte aux écritures de cette dernière ; que s’agissant de l’indemnisation du préjudice de C, il sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a dit que ce préjudice devait être considéré comme une perte de chance ; qu’il accepte la proposition faite par l’ONIAM ; qu’en ce qui concerne son préjudice personnel il demande la confirmation du jugement en soulignant l’importance de son préjudice ;

Attendu que dans ses dernières conclusions signifiées le 28 février 2012 tenant lieu de conclusions récapitulatives , R Z demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a mis hors de cause,

— à titre subsidiaire dans l’hypothèse où il serait condamné solidairement avec d’autres défendeurs, condamner ces derniers à le garantir intégralement du montant des éventuelles condamnations en principal, intérêts et frais prononcées à son encontre en application des articles D6124-91 et suivants du code de la santé publique,

— en tout état de cause et ajoutant au jugement condamner la ou les parties succombantes à lui payer une indemnité de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

qu’il fait valoir que les avis de la CRCI ne sont pas des décisions qui causent grief et ne s’imposent ni au juge, ni aux parties en ce compris l’ONIAM ; que le tribunal a à juste titre, après l’analyse de deux rapports d’expertise, décidé que les motifs retenus par la CRCI pour lui imputer une part de responsabilité n’étaient corroborés par aucun élément probant ;

qu’il invoque l’article L1142-1 du code de la santé publique qui exige la preuve d’une faute pour engager la responsabilité d’un praticien et soutient que la POLYCLINIQUE DU BOIS omet de démontrer l’existence d’une faute qui lui soit imputable ; qu’il rappelle que les experts judiciaires comme les experts désignés par la CRCI ont retenu l’absence de faute de sa part ;

qu’il ajoute à toutes fins qu’il n’est nullement démontré que l’accident médical aurait un lien de causalité avec l’organisation du programme opératoire ; qu’en tout état de cause la complication est survenue en salle de réveil, une fois l’intervention chirurgicale terminée ; que les dispositions des articles D6124-97 et suivants rappellent que le personnel paramédical travaillant en salle de surveillance post interventionnelle est placé sous la responsabilité d’un médecin anesthésiste réanimateur et non d’un chirurgien ;

qu’il en conclut que si une responsabilité devait être retenue du fait d’une mauvaise organisation en salle de réveil, elle ne pourrait être que celle de l’établissement ou de l’anesthésiste réanimateur ; que dans l’hypothèse d’une condamnation solidaire, il conviendrait de le relever intégralement des condamnations prononcées à son encontre en principal, intérêts et frais ;

qu’il estime que sa mise en cause est critiquable alors que sa responsabilité a été expressément écartée par l’ensemble des experts, ce qui justifie sa demande d’indemnité pour frais irrépétibles ;

Attendu qu’à la suite de la dissolution de la SCP COCHEMÉ, LABADIE , COQUERELLE, avoué de R Z, Maître QUIGNON, avocat, avait repris l’instance le 13 janvier 2012 ; qu’à la suite de la démission du barreau de celui-ci, Maître P Q, a repris l’instance par conclusions du 22 août 2012 ;

Attendu que dans ses conclusions récapitulatives signifiées le 23 janvier 2013, la CPAM de AV-Y demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré, sauf à tenir compte de l’évolution de ses débours,

— condamner à titre de provision in solidum la POLYCLINIQUE DU BOIS, V G et éventuellement R Z à lui payer la somme de 2 555 924,50 euros , outre intérêts :

*à compter du 9 octobre 2007 sur la somme de 571 638,95 euros

*à compter du 16 octobre 2009 sur celle complémentaire de 794 510,70 euros

*à compter du 7 février 2011 sur celle complémentaire de 670 037,12 euros,

*à compter de la signification des conclusions d’appel n°2 sur celle complémentaire de 196 524 euros

*à compter de la signification des conclusions d’appel n°3 sur la somme complémentaire de 235 276,37 euros

*à compter de la signification des présentes conclusions sur celle complémentaire de 87 937,38 euros,

— rappeler que l’évaluation des débours est provisoire,

— surseoir à statuer sur la liquidation définitive de sa créance,

— ordonner la capitalisation des intérêts dûs pour une année entière,

— les condamner in solidum à lui payer la somme de 1 015 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de gestion,

— les condamner à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

qu’elle fait valoir qu’elle s’en remet au jugement sur la responsabilité des professionnels ; qu’elle sert des prestations pour l’enfant dont le relevé est arrêté provisoirement à la somme de 2 555 924,50 euros au 15 janvier 2013 ; que ce relevé est justifié par l’attestation d’imputabilité établie par le docteur D du 24 février 2011 ;

qu’elle précise que sa créance, qui n’est pas définitive, de sorte qu’il conviendra de surseoir à statuer sur la liquidation définitive de celle-ci, porte intérêts à compter de sa demande initiale conformément à l’article 1153 du code civil et l’arrêt de l’Assemblée Plénière de la Cour de Cassation du 4 mars 2005 ;

qu’elle ajoute, outre l’argument sur l’attestation d’imputabilité qu’elle produit, que sa comptabilité est une comptabilité publique qui fait foi jusqu’à inscription de faux ; qu’elle se voit par ailleurs opposer le secret médical et ne peut avoir accès au dossier médical ;

DISCUSSION

Sur les responsabilités

Sur la responsabilité de V G

Attendu que comme le soutient V G, sa responsabilité ne peut être engagée que pour faute prouvée, conformément aux dispositions de l’article L1142-1 du code de la santé publique ;

Attendu que si la cour n’est pas liée par l’avis de la CRCI, elle peut en revanche trouver dans le rapport des experts désignés par cette commission des éléments d’appréciation des responsabilités encourues de nature à compléter les observations des experts désignés par le Président du tribunal de grande instance de AV ;

Attendu que les experts, le Professeur Chopin et le docteur X indiquent que l’indication de l’intervention d’adénoïdectomie est en accord avec les recommandations de l’ANAES et que l’intervention a été techniquement conforme à l’usage ; que l’anesthésie générale a été réalisée par Sévorane qui est l’anesthésique le mieux adapté pour l’anesthésie du jeune enfant ; que C AH a été ventilée au masque pendant l’intervention ;

que les experts ont cependant noté une contradiction entre les déclarations de V G appuyées de celle d’AC AD , infirmière présente au bloc opératoire, et celles de T E, infirmière en charge de la salle de surveillance post interventionnelle ; qu’en effet les premiers ont indiqué que l’enfant était réveillée avant de quitter le bloc, avait crié et toussé, alors que la seconde a noté sur la feuille de surveillance qu’elle était non consciente, sans réponse (sous entendu, précisent les experts, à la stimulation) à 9h50 et 9h56 ; qu’il était noté à ces mêmes heures que la ventilation est profonde et que l’enfant tousse ;

que dans les risques connus du Sévorane les experts ont relevé l’effet dépresseur qui oblige à une grande prudence dans la décision de sortie du bloc opératoire et qu’il est important d’assurer une ventilation efficace jusqu’au réveil complet et de n’autoriser la sortie du bloc que quand l’enfant a crié ;

que les experts ont aussi précisé qu’il n’y avait pas dans les différents dossiers et à l’examen de C d’éléments permettant de dire avec certitude quelle est la cause de l’arrêt cardiaque ; qu’ils ont formulé un certain nombre d’hypothèses ; que la plus vraisemblable pour eux est que l’enfant ait fait brutalement un laryngospasme aigu au moment du 'véritable réveil’ ou un peu après 9h56 en salle de surveillance post interventionnelle ;

que les experts ont encore indiqué que l’hypothèse la plus vraisemblable était que l’enfant était encore endormie lors de son admission en salle de réveil à 9h50, qu’elle a hypoventilé, ce qui explique la désaturation initiale de 95% à 86%, puis elle s’est réveillée et c’est au réveil peu de temps après 9h56 que s’est déclenché le laryngospasme , rapidement suivi d’un arrêt cardiaque ; que c’est la seule hypothèse à laquelle rien ne s’oppose et qui soit capable d’expliquer l’ensemble des faits ;

qu’ils précisent cependant que si cette hypothèse est retenue, alors il faut admettre aussi que contrairement aux dires de V G et d’AC AD, C n’était pas réveillée à son entrée en salle de réveil ;

qu’en conclusion de leur rapport les experts privilégient à nouveau l’hypothèse que l’enfant était encore fortement sous l’emprise du Sévorane , en dépression respiratoire, lors de son admission en salle de surveillance post interventionnelle et qu’elle a présenté un laryngospasme aigu responsable de l’arrêt cardiaque ;

Attendu qu’en l’absence d’élément technique contraire, et alors qu’à toutes les autres hypothèses envisagées par les experts s’opposent des objections, cette thèse constitue la seule explication possible de l’accident survenu ce jour là et contrairement à ce que V G soutient le lien de causalité entre ce transfert précoce et l’arrêt cardiaque subi par C AH est bien établi ;

que les experts avaient encore précisé que si V G n’avait autorisé le transfert en salle de surveillance post interventionnelle qu’une fois le réveil complet constaté, ceci n’aurait probablement pas empêché le laryngospasme de survenir ; que cependant celui-ci et sa conséquence, l’arrêt cardiaque, auraient été reconnus et pris en charge plus vite et plus efficacement au bloc par V G ; que V G a donc commis une imprudence en regard des risques encourus ;

Attendu que les observations des médecins désignés comme experts par la CRCI ne contredisent pas les conclusions des experts Chopin et X en ce qu’ils sont partis du postulat que V G et l’infirmière présente au bloc disaient vrai en affirmant que C était réveillée en quittant le bloc (ils indiquent toutefois prudemment 'le réveil semble avoir eu lieu au bloc opératoire') ; que cependant les experts désignés par la CRCI n’ont pas recherché quelle pouvait être la cause de l’arrêt cardiaque si C était arrivée parfaitement réveillée en salle de surveillance post interventionnelle ; qu’à leur différence les Professeur Chopin et docteur X avaient éliminé tour à tour les différentes causes possibles pour en arriver à la conclusion selon laquelle l’arrêt cardiaque ne pouvait provenir que de ce que l’enfant était encore endormie lors de son admission en salle de réveil car c’était la seule hypothèse à laquelle rien ne s’oppose et qui soit capable d’expliquer l’ensemble des faits ;

que les experts mandatés par la CRCI ont en revanche retenu à l’encontre de V G la charge de travail trop lourde qu’il devait assumer ce matin là, car en plus des anesthésies qu’il devait assurer, il remplaçait un confrère souffrant d’une infection et qui avait préféré ne pas procéder à des anesthésies ; qu’ils estiment que moins chargé il aurait pu conserver C plus longtemps dans le bloc opératoire, ce qui rejoint la remarque du Professeur Chopin et du docteur X selon laquelle l’effet dépresseur connu du Sévorane oblige à une grande prudence dans la décision de sortie du bloc opératoire ;

que la CRCI a elle-même conclu à 'un transfert trop précoce en salle de surveillance post-interventionnelle (alors que C était mal réveillée au plan anesthésique du terme) imputable au docteur G’ ;

que le courrier du 11 janvier 2012 du Professeur Lienhart, chef de service à l’hôpital Saint I, en réponse aux interrogations du conseil de V G ne saurait suffire à infirmer les conclusions claires et précises des Professeur Chopin et docteur X comme des docteurs Montpellier et B ; que ce courrier est en effet une analyse succincte du cas d’espèce, sans avoir eu en main les données médicales précises contrairement aux experts judiciaires et ne se base que sur des réflexions générales ;

qu’il ressort de l’ensemble des éléments ci-dessus rappelés que V G a été imprudent en transférant C trop tôt en salle de surveillance post interventionnelle au lieu de la garder encore quelques minutes pour s’assurer de ce que, lors de l’arrêt de l’administration du mélange du Sévorane avec le protoxyde d’azote, l’hypoxie ne se prolongeait pas et continuer la ventilation en oxygène ; que c’est donc à juste titre que les premiers juges ont retenu une faute de sa part, sans qu’il soit besoin d’ordonner un complément d’expertise ;

Sur la responsabilité de la POLYCLINIQUE DU BOIS, en tant que commettant de l’infirmière

Attendu que pour autant la POLYCLINIQUE DU BOIS ne saurait dénier toute responsabilité de l’infirmière présente en salle de réveil alors qu’il ressort des éléments sus rappelés que l’enfant n’étant pas pleinement réveillée lors de son arrivée dans cette salle, l’infirmière aurait dû prendre toutes les précautions nécessaires pour assurer une surveillance maximale et ne pas se contenter d’un saturomètre ; que peu importe que les instructions sur la feuille que V G lui avait transmise aient été ou non pré-imprimées et n’aient pas visé le cas spécifique de C, car en tant que professionnelle (elle a elle-même indiqué qu’elle travaillait depuis 12 ans en salle de réveil) elle devait connaître les précautions élémentaires à prendre et brancher l’ensemble du monitorage ; que les docteurs Montpellier et B précisent que 'la simple surveillance par saturomètre peut se concevoir pour un enfant bien réveillé qui s’agite dans son lit et à qui il est difficile d’imposer des fils sur des électrodes, mais que dans la mesure où Madame E considérait l’enfant comme endormie, la prudence aurait été de mettre en place l’ensemble du dispositif de surveillance’ ;

que la POLYCLINIQUE DU BOIS ne saurait soutenir que T E ne pouvait s’attendre à la survenue de cette complication rarissime, alors que l’étude réalisée par les docteurs L et Ecoffey lors de la conférence d’actualisation de 1997 sur le réveil de l’enfant, produite par V G, montre que le laryngospasme est une complication fréquente et qu’une attention particulière doit être portée à la qualité de la ventilation et à l’oxygénation au moment du réveil ;

que dans son rapport de1993 le Haut Comité de la santé publique sur la sécurité anesthésique rappelle que les sociétés d’anesthésie européennes comme américaines soulignent que si la surveillance clinique constitue la base de toute surveillance qui doit être assurée par un personnel qualifié dans une salle de réveil, celle-ci doit être accompagnée d’une surveillance instrumentale ; que celle-ci vise à détecter plus précocement les accidents hypoxiques et désordres hémodynamiques et doit inclure un électrocardioscope, un oxymètre de pouls et un brassard de pression artérielle automatisé, à compléter par une alarme de débranchement lorsque les patients sont sous ventilation mécanique ; que ces propositions font incontestablement partie des bonnes pratiques ;

que ces précautions sont encore préconisées par les docteurs A L et C Ecoffey dans l’étude précitée ; qu’ils y relèvent en effet que la salle de surveillance post-interventionnelle permet le monitorage et la surveillance des signes vitaux des patients en période postopératoire ainsi que l’identification des problèmes potentiels en relation avec l’anesthésie ou la chirurgie ; qu’ils recommandent une surveillance notamment respiratoire pour le jeune enfant car l’hypoxémie postopératoire survient le plus souvent au cours de la première heure , avec un risque maximal pendant les 40 premières minutes chez le nourrisson et le jeune enfant ;

que la CRCI a également mis en exergue le manque de surveillance et de réactivité de T E qui n’a pas mis en oeuvre toutes les mesures de surveillance adaptées dès 9h50 (monitorage par électrocardiogramme et mesure de la pression artérielle non invasive par tensiomètre automatique) ;

qu’en revanche les docteurs Montpellier et B ne sauraient être suivis lorsqu’ils retiennent que T E a tardé à appeler V G, alors que ceux-ci n’ont pas tenu compte de ce que l’heure de la pendule de la salle d’opération n’était pas identique à celle de la salle de réveil (elle avançait de 5 minutes, de sorte que lorsqu’ils disent que T E n’a appelé V G qu’à 10h05, il était en réalité 10h) ;

que ces experts ne sauraient davantage être suivis lorsqu’ils indiquent qu’il y avait un défaut d’organisation dans la clinique de A car T E n’aurait pas dû être seule présente en salle de réveil, alors que l’article M devenu l’article D6124-101 du code de la santé publique ne prévoyait l’obligation de la présence de deux agents que dans le cas de six lits occupés, or en l’espèce il n’y en avait que deux, et que T E était bien infirmière diplômée d’Etat, formée à ce type de surveillance comme l’exigeait l’alinéa 3 de ce texte ;

que la POLYCLINIQUE DU BOIS ne saurait davantage soutenir que T E se trouvait sous la responsabilité de V G, alors que si l’alinéa 4 du texte précité dispose que 'le personnel paramédical est placé sous la responsabilité médicale d’un médecin anesthésiste réanimateur qui doit pouvoir intervenir sans délai', cela ne confère pas pour autant la qualité de commettant à ce médecin, qui doit être présent non loin pour intervenir sans délai, mais qui n’endosse pas la responsabilité des gestes accomplis par le personnel para-médical précisément prévu pour assurer la prise en charge des patients à la suite de l’anesthésiste au réveil ; que responsabilité médicale-qui signifie que seul ce médecin est habilité à décider de la technique médicale-ne signifie pas responsabilité civile ; qu’en l’occurrence le contrat de travail de T E a été conclu avec la POLYCLINIQUE DU BOIS et non avec V G ; que le seul fait qu’elle travaille en collaboration avec ce dernier, sous ses ordres , ne confère pas pour autant à celui-ci la qualité de commettant , de nature à permettre d’engager la responsabilité civile du médecin à la place de celle de la clinique ;

qu’en effet les infirmiers anesthésistes sont les proches collaborateurs des médecins anesthésistes-réanimateurs ; qu’ils sont habilités à effectuer les actes relevant de leur seule compétence ; qu’ils ne se substituent pas à ceux-ci qu’ils assistent, mais ne remplacent pas ;

que l’infirmière anesthésiste doit pouvoir évaluer les signes de réveil, reconnaître les accidents susceptibles de se produire et mettre en oeuvre sans délai les gestes techniques indispensables ;

qu’en manquant ainsi à son obligation de prudence et de diligence, T E a engagé la responsabilité de la de la clinique de A, aux droits de laquelle se trouve la POLYCLINIQUE DU BOIS ;

Sur la responsabilité du docteur Z

Attendu que les éléments recueillis dans les deux rapports d’expertise ne caractérisent aucune faute de R Z dont l’intervention ne souffre pas de critique ;

que les autres parties à la procédure n’apportent aucun élément technique de nature à démontrer que celui-ci aurait commis une faute ; que la responsabilité de l’organisation du temps d’anesthésie et de la salle de réveil ne peut en effet lui être transférée ,

que c’est à juste titre que les premiers juges l’ont mis hors de cause ;

Sur les conséquences des fautes retenues

Attendu que l’imprudence de V G qui n’a pas conservé davantage C en salle d’opération jusqu’à un réveil définitif, ce qui a contribué à l’inefficacité des mesures de réanimation et à la durée de l’arrêt cardiaque et donc aux séquelles neurologiques, et le retard apporté à repérer la détresse respiratoire de C du fait de l’absence de mise en place de monitorage ont fait perdre à C une chance de pouvoir bénéficier plus vite de mesures efficaces et de pouvoir être sauvée ; que cette perte de chance peut être évaluée à 99 % alors que les accidents graves sont exceptionnels voire rarissimes et qu’une intervention plus précoce aurait permis de contrôler l’hypoventilation ; que les fautes respectives de V G et de l’infirmière présente en salle de surveillance post interventionnnelle ont concouru à la réalisation du dommage subi par C, ce qui justifie la condamnation in solidum de V G et de la POLYCLINIQUE DU BOIS ; que contrairement à ce que le tribunal a retenu l’éventuel partage de responsabilité entre les auteurs du dommage n’est en effet pas opposable aux victimes directes ou par ricochet ou à l’ONIAM substitué dans les droits de la victime ; qu’en revanche la solidarité ne se présumant pas ce dernier ne saurait être suivi lorsqu’il sollicite une condamnation solidaire ;

qu’en revanche dans leurs rapports entre eux V G et la POLYCLINIQUE DU BOIS sont fondés à solliciter un partage de responsabilité ; que l’importance de leur faute respective dans la production du dommage justifie de partager cette responsabilité par moitié ;

Sur les indemnisations

Sur l’indemnisation de AO AH et de AS AA AB

Attendu que chacun des parents de C AH a accepté l’indemnisation proposée par l’ONIAM pour les préjudices subis par l’enfant et aucun des deux ne demande rien de ce chef ;

qu’en revanche ils ont estimé la proposition d’indemnisation concernant leur préjudice personnel insuffisante ;

Attendu que C se trouve dans le coma depuis mai 2005, c’est à dire au jour où la cour statue depuis 8 ans ; que les experts ont indiqué que l’état de l’enfant n’est pas ou très peu susceptible de modification en amélioration ; que la durée de cet état végétatif chronique peut varier de quelques mois à plusieurs années selon la qualité des soins prodigués ; que l’enfant restera hospitalisée en milieu spécialisé ;

qu’à cet égard AS AA AB précise qu’elle prenait l’enfant en charge les week ends lorsqu’elle était au CHR de AV ; que l’enfant est désormais au centre Saint Exupéry à Vendin le Viel (Pas de Calais) où la mère se rend régulièrement ;

que le père indique rendre visite à sa fille aussi souvent que son propre état de santé le lui permet (il s’y rendait tous les soirs dit-il lorsque l’enfant était à AV) ;

Attendu que compte tenu de l’état de l’enfant et des éléments dont la cour dispose, le préjudice moral subi par les parents peut être réparé par l’octroi d’une somme de 50 000 euros à chacun , sur laquelle doit être appliqué le pourcentage de perte de chance de 99%, de sorte qu’il revient 49 500 euros à chaque parent ;

Attendu que AS AA AB, qui était elle-même infirmière cadre de santé, justifie qu’à la suite de l’opération de C, elle a été placée en congé longue maladie du 2 mai 2005 au 1^er mai 2006 pendant lequel elle a conservé plein traitement ; que ce congé a été prolongé du 2 mai 2006 au 1^er novembre 2006 toujours avec plein traitement ; que cependant pendant cette période elle n’a pas perçu les primes de service (2 009,24 euros net en 2005 et 2 020,72 euros net en 2006) ; qu’elle n’a pu ensuite reprendre le travail qu’à 50% et n’a été titularisée que le 16 novembre 2007 compte tenu de cette absence et du travail à temps partiel lors de sa reprise (cf attestation de l’epsm de l’agglomération lilloise du 22 avril 2008) ; qu’au vu des éléments dont la cour dispose la demande de AS AA AB d’indemnisation de l’incidence professionnelle de l’accident survenu à C à hauteur de 10 000 euros est justifiée, soit après application du coefficient de perte de chance 9 900 euros lui revenant ;

que la POLYCLINIQUE DU BOIS et V G doivent donc être condamnés in solidum à payer ces différentes sommes à AO AH et AS AA AB ; que ce n’est que dans leurs rapports entre eux que la POLYCLINIQUE DU BOIS et V G seront tenus à la moitié chacun ; que V G devra donc garantir la POLYCLINIQUE DU BOIS de la moitié de ces condamnations comme celle-ci le demande ;

Sur le remboursement des sommes avancées par l’ONIAM

Attendu qu’en application de l’article L1142-15 du code de la santé publique l’ONIAM a avancé aux parents, en leur qualité de représentants légaux de leur fille, les sommes destinées à compenser les préjudices subis par C ;

que cet article prévoit que l’ONIAM est subrogé à concurrence des sommes versées dans les droits de la victime contre la personne responsable du dommage et peut obtenir, outre le remboursement des frais d’expertise, une indemnité au plus égale à 15% des sommes allouées lorsqu’il est intervenu en raison du refus de l’assureur de faire une offre ;

Attendu que dans le cadre de la transaction passée entre l’ONIAM et les parents de C, il a été alloué à ceux-ci pour le compte de l’enfant :

— au titre des souffrances endurées évaluées à 5/7 par les experts Chopin et X , à 6,5/7 par les experts Montpellier et B et retenues au taux de 7 par l’ONIAM la somme de 29 000 euros ,

— au titre du déficit fonctionnel permanent évalué à 100% par tous les experts : 560 600 euros ,

— au titre du préjudice esthétique non envisagé par les experts Chopin et X , évalué à 5/7 par les experts Montpellier et B et retenu au taux de 7 par l’ONIAM : 34 000 euros,

— au titre du préjudice d’agrément non envisagé par les experts Chopin et X , évalué à 7/7 par les experts Montpellier et B et retenu au taux de 60% par l’ONIAM : 73 000 euros ;

que V G discute le montant de ces indemnisations, notamment en estimant que l’ONIAM aurait dû s’en tenir aux taux proposés par les experts ;

Mais attendu que quand bien même il conviendrait de ne retenir un taux que de 5/7 pour les souffrances endurées et de 5/7 pour le préjudice esthétique, l’indemnisation de ceux-ci à hauteur de 30 000 euros pour chacun de ces postes n’a rien d’excessif ; que le préjudice d’agrément a justement été apprécié ;

qu’il convient d’appliquer le pourcentage de perte de chance de 99% sur chacune de ces sommes, de sorte que la POLYCLINIQUE DU BOIS et V G doivent être condamnés in solidum à payer à l’ONIAM les somme de :

pour les souffrances endurées à 29 700 euros (30 000 eurosx99%)

pour le préjudice esthétique à 29 700 euros,

pour le préjudice d’agrément à 72 270 euros

pour le déficit fonctionnel permanent 554 994 euros ,

soit un total de 686 664 euros ;

que le partage de responsabilité n’est en effet pas davantage opposable à l’ONIAM , subrogé dans les droits de la victime, qu’à celle-ci , sous les mêmes conditions de garantie que précédemment de la POLYCLINIQUE DU BOIS par V G ;

Attendu que l’ONIAM est également fondé à solliciter le remboursement des frais d’expertise réglés aux docteurs Montpellier et B , soit 1 400 euros dont 99%, soit 1 386 euros, à la charge in solidum de la POLYCLINIQUE DU BOIS et de V G, sous les mêmes conditions de garantie que précédemment de la POLYCLINIQUE DU BOIS par V G ;

Attendu qu’en ce qui concerne l’indemnité prévue par l’article L1142-15 du code de la santé publique, il ne saurait être fait droit à cette demande dans la mesure où les conclusions des experts judiciaires et des experts de la CRCI ne coïncidaient pas totalement sur les responsabilités encourues et où la CRCI est elle-même allée au delà des conclusions de ses experts en retenant la responsabilité de R Z que ces derniers ne relevaient pas ; que le refus des assureurs d’indemniser les parents ne peut donc être considéré comme abusif ;

Attendu qu’à toutes fins il convient d’adresser copie du présent arrêt au juge des tutelles du tribunal de grande instance de AV compte tenu des sommes allouées à l’enfant et de la séparation des parents ;

Sur le remboursement des sommes dues à la CPAM de AV-Y

Attendu que V G conteste l’imputabilité des sommes réclamées par la CPAM de AV-Y à l’accident survenu le 2 mai 2005 à C AH ;

Mais attendu que les débours réclamées par la CPAM de AV-Y comprennent l’hospitalisation au CHRU de AV du 2 mai 2005 au 5 juillet 2011 qui sont incontestables, alors que l’état de l’enfant a nécessité son transfert dès le jour de l’opération à cet hôpital ; que depuis l’enfant est hospitalisée au centre Saint Exupéry à Vendin Le Vieil, ainsi qu’il a déjà été dit ; que les experts ont bien précisé que l’enfant restera hospitalisée en milieu spécialisé, de sorte que V G ne saurait contester la prise en charge de ces frais d’hospitalisations qui correspondent à 1 236 euros par jour à compter du 1^er janvier 2011 (les experts en 2006 faisaient déjà état d’un coût de 943 euros par jour) ;

que l’enfant a également fait l’objet d’une prise en charge au centre Marc Sautelet pour des montants très modestes de 2 fois 456,85 euros ; qu’enfin la CPAM de AV-Y réclame des frais médicaux et de pharmacie qui font l’objet d’un détail (biologie, fibroscopie, consultation F, appareillage, frais de transport) ;

que l’ensemble des prestations dont le remboursement est sollicité est postérieur à l’accident d’anesthésie et découle de l’état végétatif dans lequel l’enfant se trouve depuis lors ; que le médecin conseil de recours contre les tiers atteste par ailleurs de l’imputabilité de ces divers frais et soins à l’accident du 2 mai 2005 ; que V G ne dit pas ce que la CPAM de AV-Y pourrait produire d’autre que ces documents de nature à rapporter suffisamment la preuve du lien entre les dépenses et l’accident dont V G porte une part de responsabilité ;

que là encore la POLYCLINIQUE DU BOIS et V G doivent être condamnés in solidum à rembourser 99% de la créance de la CPAM de AV-Y, soit 2 530 365,20 euros (2 555 924,50x99%), sous les mêmes conditions que précédemment de garantie de la POLYCLINIQUE DU BOIS par V G ;

qu’en application de l’article 1153 du code civil la CPAM de AV-Y est effectivement fondée à solliciter, dans les limites des sommes mises à la charge de la POLYCLINIQUE DU BOIS et de V G, les intérêts sur la somme due à compter de la première demande, dont elle justifie par la production de ses conclusions de première instance ; qu’en cause d’appel la cour ne dispose que des conclusions du 17 avril 2012 et du 14 août 2012 et le montant à cette date dépasse déjà l’indemnité mise à la charge des responsables ;

que les intérêts sont ainsi dûs :

— à compter du 9 octobre 2007 sur la somme de 571 638,95 euros jusqu’au 15 octobre 2009,

— à compter du 16 octobre 2009 sur la somme de 1 366 149,60 euros jusqu’au 6 février 2011,

— à compter du 7 février 2011 sur la somme de 2 036 186,70 euros jusqu’au 16 avril 2012,

— à compter du 17 avril 2012 sur la somme de 2 232 710,70 euros jusqu’au 13 août 2012,

— à compter du 14 août 2012 sur la somme de 2 530 365,20 euros ;

que les intérêts dûs pour une année entière seront capitalisés, conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil ;

que pour l’avenir il convient de prévoir que la CPAM de AV-Y pourra se faire rembourser les prestations versées pour le compte de C AH, au fur et à mesure de leur exigibilité sur présentation des justificatifs, sans qu’il soit besoin de surseoir à statuer sur la demande de la CPAM de AV-Y ;

qu’enfin elle est fondée à solliciter l’indemnité de gestion prévue par l’article L376-1 du code de la sécurité sociale d’un montant maximal de 1 015 euros , soit 1 004,85 euros (1 015x99%) à la charge in solidum de la POLYCLINIQUE DU BOIS et de V G, sous les mêmes conditions de garantie ;

Sur les demandes d’indemnité pour frais irrépétibles

Attendu qu’il paraît inéquitable de laisser à la charge de AS AA AB, de la CPAM de AV-Y, de l’ONIAM et de R Z les frais irrépétibles non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu de leur allouer en sus de la somme octroyée en première instance celle de :

-2 000 euros à AS AA AB,

-1 000 euros à la CPAM de AV-Y,

-2 000 euros à l’ONIAM,

-2 000 euros à R Z

qu’en revanche AO AH, qui bénéficie en cause d’appel de l’aide juridictionnelle totale et ne montre pas avoir conservé des frais à sa charge, et la POLYCLINIQUE DU BOIS comme V G, qui seront condamnés aux dépens, ne sauraient obtenir une telle indemnité ;

que la POLYCLINIQUE DU BOIS et V G seront condamnés in solidum à payer à ces sommes, sous les mêmes conditions de garantie que précédemment ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement rendu le 23 juin 2011 par le tribunal de grande instance de AV en ce qu’il a :

' dit n’y avoir lieu à complément d’expertise,

' mis hors de cause R Z,

' déclaré la clinique de A, aux droits de laquelle se trouve la société POLYCLINIQUE DU BOIS, et V G responsables de l’accident survenu à l’enfant C AH le 2 mai 2005,

' condamné in solidum entre eux V G et la clinique de A, aux droits de laquelle se trouve la société POLYCLINIQUE DU BOIS, aux dépens de la procédure, lesquels incluront les frais, honoraires et dépens de l’expertise judiciaire,

' condamné in solidum entre eux V G et la clinique de A, aux droits de laquelle se trouve la société POLYCLINIQUE DU BOIS, à payer les sommes suivantes au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile :

* l’ONIAM la somme de 2 000 euros,

*AS AA AB la somme de 2 000 euros,

*AO AH la somme de 1 000 euros,

*R Z la somme de 1 000 euros,

*la CPAM de AV-Y la somme de 1 000 euros ;

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau ,

Fixe la perte de chance subie par C AH à 99% ;

Condamne in solidum la société POLYCLINIQUE DU BOIS et V G à payer à :

*AS AA AB les sommes de :

~49 500 euros en réparation de son préjudice moral,

~9 900 euros en réparation de l’incidence professionnelle,

*AO AH la somme de 49 500 euros en réparation de son préjudice moral,

*l’ONIAM les sommes de :

~686 664 euros au titre des indemnités qu’elle a versées aux parents de C AH,

~1 386 euros au titre de l’indemnité prévue par l’article 1142-15 du code de la santé publique,

*la CPAM de AV-Y les sommes de :

~2 530 365,20 euros au titre des débours exposés pour le compte de C AH, outre intérêts au taux légal :

— à compter du 9 octobre 2007 sur la somme de 571 638,95 euros jusqu’au 15 octobre 2009,

— à compter du 16 octobre 2009 sur la somme de 1 366 149,60 euros jusqu’au 6 février 2011,

— à compter du 7 février 2011 sur la somme de 2 036 186,70 euros jusqu’au 16 avril 2012,

— à compter du 17 avril 2012 sur la somme de 2 232 710,70 euros jusqu’au 13 août 2012,

— à compter du 14 août 2012 sur la somme de 2 530 365,20 euros

avec capitalisation des intérêts dûs pour une année entière,

~1 004,85 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de gestion ;

Dit que dans leurs rapports entre eux la société POLYCLINIQUE DU BOIS et V G sont tenus chacun pour moitié ;

Condamne V G à garantir la société POLYCLINIQUE DU BOIS de la moitié des condamnations mises à sa charge en principal , intérêts et frais ;

Déboute l’ONIAM de sa demande au titre de l’indemnité prévue par l’article L1142-15 du code de la santé publique ;

Dit que copie du présent arrêt sera adressé au juge des tutelles du tribunal de grande instance de AV ;

Déboute la société POLYCLINIQUE DU BOIS, V G et AO AH de leur demande au titre des frais irrépétibles ;

Condamne in solidum la société POLYCLINIQUE DU BOIS et V G à payer à :

— AS AA AB la somme de 2 000 euros,

— la CPAM de AV-Y la somme de 1 000 euros,

— l’ONIAM la somme de 2 000 euros,

— R Z la somme de 2 000 euros,

sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile , sous les mêmes conditions de garantie de la POLYCLINIQUE DU BOIS par V G que précédemment ;

Condamne in solidum la société POLYCLINIQUE DU BOIS et V G aux dépens d’appel, sous les mêmes conditions de garantie de la société POLYCLINIQUE DU BOIS par V G que précédemment ; Autorise la SCP Congos-Vandendaele, la selarl LAFORCE, Maître QUIGNON, à recouvrer les dépens avancés sans avoir reçu de provision conformément aux dispositions de l’article 699 du nouveau code de procédure civile ;

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

C. DUQUENNE M. DAGNEAUX