République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 27/02/2020

****

N° de MINUTE : 20/

N° RG 19/04195 – N° Portalis DBVT-V-B7D-SP2A

(Jonction du dossier RG 19/4260)

Jugement (N° 2017014595) rendu le 22 janvier 2019 par le tribunal de commerce de Lille Métropole

Interdiction de gérer

APPELANT aux dossiers RG 19/4195 et 19/4260

M. B X pris en sa qualité de gérant de la SARL Vitalogy

né le […] à […]

[…]

[…]

représenté et assisté par M^e Alexandre Demeyere, avocat au barreau de Lille

ayant pour conseil M^e Emmanuel Brancaleoni, avocat au barreau de Nice

INTIMÉS aux dossiers RG 19/4195 et 19/4260

M. Le Procureur Général près la cour d’appel de Douai

représentée par M. Christophe Delattre, substitut général

SELURL Z Sebastien ès qualités de mandataire judiciaire de la

SARL Vitalogy agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège social centre du […]

[…]

représentée par M^e François Deleforge, avocat au barreau de Douai

DÉBATS à l’audience publique du 10 décembre 2019 tenue par Nadia Cordier magistrat chargé

d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 786 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS :Valérie Roelofs

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Laurent Bedouet, président de chambre

Nadia Cordier, conseiller

Agnès Fallenot, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 27 février 2020 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Laurent Bedouet, président et Valérie Roelofs, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 26 novembre 2019

****

FAITS ET PROCEDURE

Par jugement en date du 7 décembre 2015, le tribunal de commerce de Lille Métropole a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société Vitalogy, à la requête de la société Ternois fermeture littoral se prévalant d’une condamnation à une somme de 26 586,00 euros selon jugement du 3 juin 2014 non exécutée.

Cette procédure de redressement judiciaire a été convertie en liquidation judiciaire le 19 janvier 2016.

Le gérant de la société Vitalogy a, sur requête du ministère public en date du 30 août 2017, été poursuivi en sanctions.

Par jugement contradictoire et en premier ressort en date du 22 janvier 2019, le tribunal de commerce de Lille Métropole a :

— condamné M. B X, né le […] à […], domicilié à […] à une mesure d’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toutes exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, d’une durée de 5 années,

— ordonné l’exécution provisoire du présent jugement.

— dépens en frais de procédure.

Par déclaration en date du 23 juillet 2019, M. X a interjeté appel de la décision, l’acte d’appel reprenant l’ensemble des chefs de la décision, mais en n’intimant que Mme le procureur général.

Cet appel a été enregistré sous le numéro RG 19/4195.

Par déclaration en date du 25 juillet 2019, M. X a interjeté appel de la même décision, l’acte d’appel reprenant l’ensemble des chefs de la décision mais en intimant cette fois-ci également la SELURL Z, en qualité de mandataire judiciaire de la SARL Vitalogy.

Cet appel a été enregistré sous le numéro RG 19/4260.

MOYENS ET PRETENTIONS :

Par conclusions signifiées par voie électronique le 7 novembre 2019,

M. B X demande à la cour de :

— ordonner la jonction des procédures d’appel enrôlées sous les n° RG 19-4922 et 19-4853,

— déclarer recevable et bien fondé l’appel interjeté par M. X,

— vu les articles 14 et 15 du code de procédure civil, des articles L 653-5-8 et suivants du code de commerce,

— annuler le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

— statuant à nouveau,

— décharger M. X des condamnations prononcées contre lui,

— statuer ce que de droit sur les dépens.

Pour solliciter la nullité du jugement, il se fonde sur le non respect des dispositions de l’article R 662-12 alinéa 1 du code de commerce, aux motifs que :

— le rapport du juge commissaire n’est pas communiqué au soutien de la demande du ministère public,

— le jugement fait état d’un rapport, avec des dates contradictoires, qui n’a pas été transmis à M. X et à son conseil,

— la simple lecture dont il est fait état dans le jugement n’est pas suffisante pour permettre à une partie d’exercer ses droits à une défense pleine et entière quand bien même cette pièce ne serait pas nécessaire à la poursuite par le ministère public.

Il s’oppose aux différents griefs,

— quant à l’absence de tenue de comptabilité, exposant que cette affirmation est inexacte puisqu’il a adressé les documents demandés par le mandataire,

— quant à l’absence de coopération, soulignant avoir répondu aux demandes, alors qu’initialement il n’avait pas été informé de la procédure puisqu’il a quitté la région, et n’avoir pas volontairement manqué à son obligation,

— quant à l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements, indiquant que :

— la date retenue est celle du jugement ayant condamné la société, jugement qui était complètement ignoré de M. X, la société ayant été assigné dans les formes de l’article 659 du code de procédure civile,

— il n’existe aucune démonstration d’une connaissance préalable de cet état de cessation des paiement et d’une omission sciemment de déclaration,

M. X reconnaissant tout au plus une simple négligence.

Il fait valoir que la sanction d’interdiction de gérer est disproportionnée.

Par conclusions en date du 25 octobre 2019, le Ministère public sollicite

de :

— déclarer l’appel recevable

— au fond infirmer le jugement et condamner M. X à une interdiction de gérer laquelle peut être fixée à une durée de deux ans.

Il demande la jonction des deux appels enregistrés, s’agissant d’une même procédure.

Il souligne que :

— le ministère public n’est aucunement tenu de communiquer l’avis du juge-commissaire lequel intervient postérieurement à l’action engagée par le ministère public,

— aucune forme n’est imposée pour ce rapport du juge-commissaire et aucune disposition légale n’impose qu’il soit communiqué,

— les mentions du jugement établissent que le rapport a été établi, déposé et lu à l’audience.

Sur l’absence de comptabilité, il expose que la faute n’est pas caractérisée, une attestation du comptable étant versée aux débats.

Il estime que M. X ne peut contester son absence de coopération, n’ayant pas remis la liste des créanciers à M^e Z. Les explications relatives à sa réaction tardive et son absence de remise des pièces sollicitées ne peuvent être reçues.

Quant à la déclaration de cessation tardive, il souligne que :

— il n’est plus possible de venir contester cette situation,

— au regard de l’ancienneté des créances déclarées, c’est sciemment que le mis en cause n’a pas régularisé une déclaration et qu’il a fallu qu’un créancier assigne pour mettre un terme à cette fuite en avant.

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 4 novembre 2019, la SELURL Z demande à la cour de :

— confirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions,

— débouter M. X de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— le condamner au paiement d’une indemnité procédurale de 1.500 euros ainsi qu’aux entiers dépens d’appel.

* * *

L’ordonnance de clôture a été rendue le 26 novembre 2019.

À l’audience, les parties ont été invitées à présenter leurs observations sur l’irrecevabilité des moyens de défense et des pièces de la SELURL Z, relevée d’office tenant au défaut de paiement par ce dernier de la contribution à l’aide juridique.

Par message RPVA en date du 11 décembre 2019, la SELURL Z indique ne pas s’opposer à ce que ces conclusions soient déclarées irrecevables faute d’avoir acquitté le timbre fiscal en raison de l’impécuniosité de la procédure collective.

MOTIVATION

Sur la jonction des procédures

Conformément aux dispositions de l’article 367 du code de procédure civile, il y a lieu d’office de prononcer la jonction des procédures RG 19/4195 et le RG 19/4260 sous le numéro de RG 19/4195, s’agissant d’appels concernant le même jugement, la seconde déclaration d’appel visant à rectifier et compléter la première, l’appelant ayant omis d’intimer le liquidateur judiciaire.

Sur l’irrecevabilité des conclusions de la SELURL Z

En application des dispositions de l’article 963 du code de procédure civile, lorsque l’appel entre dans le champ d’application de l’article 1635 bis P du code général des impôts, les parties justifient, à peine d’irrecevabilité de l’appel ou des défenses, selon le cas, de l’acquittement du droit prévu à cet article. L’irrecevabilité est constatée d’office par le magistrat ou la formation compétents.

En l’espèce, il n’est contesté par quiconque qu’aucun timbre, à la date de l’audience, n’a été honoré et déposé par la SELURL Z, rendant ces moyens de défenses et ses pièces irrecevables.

Sur la demande d’annulation du jugement

Aux termes des dispositions de l’article R 662-12 du code de commerce, le tribunal statue sur rapport du juge commissaire sur tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement judiciaire, la liquidation judiciaire, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, la faillite personnelle, ou l’interdiction prévue à l’article 653-8 du code de commerce.

Aucune forme n’est imposée pour ce rapport, qui peut être oral ou écrit et qui n’a pas à être déposé au préalable, cette exigence de dépôt et de communication préalable n’étant envisagée que pour le rapport effectué dans le cadre de l’article L 651-4 du code de commerce, à savoir l’enquête patrimoniale en vue de l’énoncé de sanction (R 651-5 du code de commerce).

La formalité du rapport du juge commissaire conformément à l’article R 662-12 du code de commerce est un préalable nécessaire donc à l’examen par la juridiction d’une action en sanction, mais nullement un préalable à la mise en mouvement de l’action publique, comme le sous-entend l’appelant, le ministère public n’ayant pas à communiquer ledit rapport en même temps que ses pièces, comme l’ont justement estimé les premiers juges.

Le rapport est une formalité substantielle dont l’absence peut toutefois emporter la nullité du jugement.

Cependant, aucun texte ne prévoit une information préalable de la partie et une communication formelle du rapport du juge commissaire à cette dernière, hormis lorsqu’il s’agit d’un rapport effectué en application des dispositions de l’article 651-4 du code de commerce, ce qui n’est aucunement le cas en l’espèce.

Concernant le rapport du juge commissaire, quand bien même une erreur matérielle entache le jugement, qui se réfère à un rapport en date, soit du 11 septembre 2017, soit du 11 septembre 2018, force est de constater qu’il résulte des mentions du jugement entrepris que ce rapport était bien 'déposé au dossier', le jugement reprenant expressément le contenu dudit rapport. Le tribunal précise d’ailleurs que 'lors de l’audience, le président d’audience a donné lecture de l’avis du juge commissaire M. Y … dans son rapport écrit' et débute sa motivation en visant la requête du ministère public et le rapport du juge commissaire.

Il n’est pas soutenu, et encore moins démontré, que M. X, représenté à l’audience par son conseil, lors de la lecture du rapport, ait sollicité une telle communication ou un délai pour y répondre, notamment par le biais d’un renvoi, s’agissant d’une procédure orale.

Ainsi, les énonciations du jugement, qui font foi jusqu’à inscription de faux, faute pour l’appelant d’avoir mis en oeuvre cette procédure, suffisent à établir l’existence de ce rapport et la connaissance donnée à la partie du contenu dudit rapport.

Aucune annulation du jugement n’est donc encourue de ce chef, étant observé, au surplus et de façon surabondante, que, d’une part, la sanction tirée de la nullité à raison de l’absence de rapport est des plus théoriques, le rapport n’étant exigé qu’en première instance, que d’autre part, cette irrégularité – si tant est qu’elle soit établie- n’affectant pas la saisine du tribunal, cela n’interdirait pas l’effet dévolutif de l’appel et l’évocation par la cour du litige, même en l’absence du rapport du juge commissaire.

Sur la sanction de l’interdiction de gérer

' Aux termes des dispositions de l’article L 653-5 du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après :

5° avoir, en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement,

6° avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables,

En vertu des dispositions de l’article L 653-8 du même code, dans les cas prévus aux articles L653-3 à L653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci… … Elle peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L653-1 qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

Seuls des faits antérieurs à l’ouverture de la procédure, hormis pour l’absence de collaboration avec les organes de la procédure, peuvent justifier la mesure, dont le prononcé est facultatif.

* * *

' Il convient donc de déterminer d’une part, si M. X a commis les fautes qui lui sont reprochées, d’autre part, dans l’hypothèse où ces fautes seraient caractérisées, si elles justifient le prononcé d’une interdiction de gérer à son encontre, étant observé que le ministère public, demandeur aux sanctions en première instance, ne produit en cause d’appel aucune pièce au soutien de ses écritures.

L’omission de déclarer l’état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours

Il résulte des dispositions de l’alinéa 3 de l’article L 653-8 du code de commerce et de l’article R 653-1 alinéa 2 que la date de cessation des paiements à retenir ne peut être différente de celle fixée par le jugement d’ouverture de la procédure collective, ou un jugement de report.

L’omission consciente de déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion au sens de l’article L. 651-2 du code de commerce, s’apprécie au regard de la seule date de cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture ou dans un jugement de report.

Il n’est fait état d’aucune contestation du jugement ayant prononcé le redressement judiciaire en date du 7 décembre 2015 et ayant arrêté la date de cessation des paiements au 1^er juillet 2014, soit plus de 45 jours au préalable, sans qu’ait été sollicitée auparavant une procédure de conciliation.

Les critiques de M. X quant au caractère ou non exécutoire de la décision du 3 juin 2014 consacrant la créance de la société Ternois l’ayant assigné en redressement judiciaire et quant à la date retenue au titre de l’état de cessation des paiements sont donc inopérantes.

M. X ne peut raisonnablement affirmer avoir par simple négligence et non sciemment omis de déclarer l’état de cessation des paiements dans un délai de 45 jours, en se retranchant derrière son absence à la procédure en paiement diligentée par la société Ternois, ce qui ne permettrait selon lui 'pas sérieusement de lui reprocher une abstention alors qu’il ignorait la cause et le fait générateur de son obligation'.

En effet, les difficultés de la société étaient anciennes et nécessairement visibles de tout dirigeant normalement diligent et conscient de ses responsabilités.

Ainsi, les pièces versées au débat par M. X lui-même en cause d’appel, relatives à la comptabilité de la société SARL Vitalogy sur la période 2011 à 2015, quand bien même aucun élément ne permet de s’assurer qu’il ne s’agit pas de documents et d’une comptabilité reconstitués a posteriori dont la sincérité peut être questionnée, certains résultats variant d’une déclaration à l’autre, établissent que :

— dès le compte d’exercice arrêté au 31 décembre 2011, le résultat était négatif,

— en 2012, une diminution notable de l’actif (perte des immobilisations corporelles) peut être constatée ainsi qu’un résultat d’exploitation et un compte de résultat à nouveau négatifs,

— pour l’année 2013, l’actif de la société demeure des plus limités, le résultat d’exploitation est tout autant négatif, avec à nouveau un report de passif important, le compte de résultat avant impôt étant lui même à nouveau négatif,

— pour l’année 2014, des pertes sont à nouveau enregistrées, le compte de résultat avant impôt étant à nouveau négatif, tels étant également le cas en 2015.

Il ressort d’ailleurs du propre courrier adressé par M. X à M. Z en juin 2016, que la société ne disposait plus de comptes depuis la clôture de son dernier compte en avril 2014.

Ainsi, au vu du peu d’immobilisation et d’actif figurant à l’actif de la société et de la présence d’un résultat négatif et de reports de passifs réguliers, depuis de nombreuses années, M. X, en sa qualité de gérant ne pouvait qu’avoir conscience des difficultés anciennes et certaines de la société, qui auraient dû le conduire à faire les choix qui s’imposent en cas de situation difficile, sans attendre d’être assigné en redressement judiciaire, quand bien même n’eut il pas été informé de la décision

consacrant la créance du demandeur au redressement judiciaire.

Le grief de non-déclaration de l’état de cessation dans le délai de 45 jours est constitué.

L’absence de collaboration avec les organes de la procédure

Cette faute nécessite de justifier du caractère volontaire de l’absence de coopération, le but étant d’inciter les débiteurs et dirigeants à se rendre aux convocations des mandataires de justice, et de leur communiquer les documents qu’il sollicite.

M. X ne peut se retrancher derrière l’absence de réception des courriers du mandataire ou des convocations aux audiences alors même que pesait sur lui l’obligation d’actualiser les données permettant en sa qualité de gérant de le joindre, l’extrait K-bis mentionnant toujours une adresse identique pour le siège social de l’entreprise qu’il représentait et pour son domicile personnel.

Il ne démontre pas avoir participé à la procédure collective avant le mois de mars 2016, produisant quelques courriers épars au mandataire à compter de cette date, alors même qu’il produit l’avis de l’huissier, daté du 12 janvier 2016 lui transmettant l’information d’une signification de la décision de mise en redressement judiciaire de la SARL Vitalogy et la présence à l’étude d’un acte, qui portait la date de réexamen de la situation de l’entreprise le 19 janvier 2016.

Malgré ces éléments, force est de constater que M. X ne s’est pas présenté à l’audience du 19 janvier 2016, au vu des mentions apposées sur le jugement précité, et ne prouve avoir pris contact avec le mandataire que le 23 février 2016, explicitant ce délai et son comportement par des explications embrouillées et peu crédibles relatives à la crainte d’un 'personnage' qui l’aurait menacé physiquement et la peur pour sa famille.

Il ne démontre pas avoir remis la liste des créanciers comme l’y oblige la loi ni avoir transmis de quelconques éléments précis permettant le recouvrement du passif ou la mobilisation des actifs.

La remise d’ailleurs très partielle de pièces, telles les liasses fiscales, à supposer ce fait établi, les lettres d’envoi, au nombre de 5, étant toutes datées du 6 juin 2016 et un seul avis de dépôt de lettre recommandée étant produit et non un avis de réception, n’est pas suffisante pour contester l’absence de collaboration avec les organes de la procédure collective.

Force est de constater que ces éléments sont suffisants pour démontrer un désintérêt manifeste et volontaire de M X au déroulement de procédure collective.

En conséquence, cette faute est bien constituée.

L’absence de tenue de comptabilité

' Il n’est pas contesté que les dispositions de l’article 123-12 du code de commerce imposant l’enregistrement comptable chronologique des mouvements affectant le patrimoine de l’entreprise, la réalisation d’un inventaire une fois par an, et l’établissement de comptes annuels comprenant le bilan, le compte de résultat et une annexe, sont applicables à la société mise en procédure collective.

En sa qualité de dirigeant, M. X a l’obligation de se soumettre à ses dispositions.

À juste titre les premiers juges avaient souligné que l’éventuel envoi des liasses fiscales au mandataire ne démontrait pas qu’une comptabilité complète et sincère avait, en temps utile, était tenue par M. X.

Sont désormais produits en cause d’appel différents documents comptables pour la période 2011 à

2015 avec les grands livres, les balances, les bilans et déclarations aux services fiscaux, outre une attestation en date du 5 septembre 2019.

La valeur à donner à l’attestation en date du 5 septembre 2019 est des plus incertaines, car portant, en entête, l’identité de l’ancien expert comptable de la SARL Vitalogy, elle est signée par l’ancien expert comptable, M. A et la société Argeco Nice et reprend les seules affirmations de M. A, lequel atteste avoir tenu la comptabilité jusqu’au 31 décembre 2011 puis avoir revendu à la SARL Argeco Nice qui a fait le même travail, jusque décembre 2015.

Quand bien même aucun élément ne permet de s’assurer qu’il ne s’agisse pas de documents et d’une comptabilité reconstitués a posteriori, le ministère public abandonnant, au vu de cette communication, le grief d’absence de comptabilité, la décision des premiers juges sera, à défaut d’autres éléments de preuve apportés par le demandeur aux sanctions, réformée en ce qu’elle a retenu ce grief.

Sur la sanction à prononcer

Deux des trois fautes sont établies et la responsabilité de M. X est entière.

En effet, M. X n’a ainsi pas respecté les obligations pesant sur tout gérant, ayant accepté cette mission et n’a pas pris toutes les mesures qui s’imposaient alors même que la situation difficile était perceptible et connue depuis de nombreuses années.

Il n’a pas, une fois l’ouverture de la procédure collective, pris la mesure de sa responsabilité en vue de coopérer avec le liquidateur pour améliorer la situation de la société et ne pas pénaliser plus avant ni cette dernière ni les créanciers de celle-ci.

Dès lors, tant prises isolément que réunies, chacune des fautes retenues et ainsi caractérisées à l’encontre de M. X, lequel se contente d’exciper de sa situation actuelle, sans même la décrire, pour estimer la sanction disproportionnée, justifie que soit prononcée à son encontre une mesure d’interdiction de gérer de 3 ans.

Le jugement de première instance sera confirmé, sauf en ce qui concerne le quantum prononcé, qui sera diminué à deux ans.

Sur les dépens et accessoires

En application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile,

M. X succombant à la présente instance, il convient de le condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

DECLARE irrecevable les moyens de défenses et pièces produites par la SELURL Z Sébastien, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège ;

REJETTE la demande d’annulation du jugement entrepris ;

CONFIRME le jugement rendu par le tribunal de commerce de Lille Métropole en date du 22 janvier 2019 sauf à ramener la durée de l’interdiction de gérer prononcée de 5 ans à trois ans ;

Y ajoutant,

CONDAMNE M. B X aux dépens d’appel.

Le greffier Le président

V. Roelofs L. Bedouet