République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

TROISIEME CHAMBRE

ARRÊT DU 30/03/2023

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N° de MINUTE : 23/121

N° RG 22/04436 – N° Portalis DBVT-V-B7G-UPZN

Ordonnance de référé (N° 22/00096) rendue le 01 Septembre 2022 par le tribunal judiciaire d’Arras

APPELANTE

SAS SMAC prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représentée par M^e Erwan Le Briquir, avocat au barreau de Lille, avocat constitué, substitué par M^e Alexandre Le Pallec, avocat au barreau de Lille

INTIMÉES

SA Allianz Iard prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par M^e Patrick Kazmierczak, avocat au barreau de Douai, avocat constitué, assisté de M^e Jean Billemont, avocat au barreau de Lille, avocat plaidant

SNC Arras Transit prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par M^e Antoine Le Gentil avocat au barreau d’Arras, avocat constitué, assisté de M^e Stéphanie de Laroulliere, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant

DÉBATS à l’audience publique du 25 janvier 2023 tenue par Claire Bertin magistrat chargé d’instruire le dossier qui, a entendu seul(e) les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS :Marlène Tocco

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Guillaume Salomon, président de chambre

Claire Bertin, conseiller

Yasmina Belkaid, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 30 mars 2023 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Guillaume Salomon, président et Harmony Poyteau, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 9 janvier 2023

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EXPOSE DU LITIGE

1. Les faits et la procédure antérieure :

La société Sogebail a, en qualité de maître d’ouvrage, procédé à la construction d’un ensemble immobilier de bureaux. Dans le cadre de cette opération, le lot n° 3 « Couverture étanchéité bardage » a été confié à la SAS Smac (Smac), assurée auprès de la compagnie Smabtp (Smabtp).

La SNC Arras transit (Arras transit) a acquis en crédit-bail un immeuble de bureaux. Une assurance dommages-ouvrage a été souscrite auprès de la société Agf aux droits de laquelle vient la SA Allianz iard (Allianz).

Les travaux ont été réceptionnés le 28 septembre 2009.

Le 18 octobre 2017, Arras transit a déclaré un sinistre à Allianz.

L’expertise amiable diligentée à la demande d’Allianz a conclu à un desserrage ponctuel de vis de fixation de la façade avant, du pignon latéral droit et de l’affaissement de deux habillages de sous-face en façade arrière et a rapporté que la cause était liée à un problème de positionnement des supports qui permettait des passages d’eau dans le bois, ce qui provoquait le desserrage des vis.

La Smac a établi un devis de réparation consistant à déposer les plaques d’habillage de la sous-face, à la modification du supportage bois et au resserrage des vis et Arras transit a fait procéder à ces travaux, lesquels ont été pris en charge par Allianz.

Le 12 mai 2021, Arras transit a indiqué à Allianz que les désordres de 2017 persistaient et s’étaient aggravés, que des plaques entières de bardages menaçaient de se détacher de la façade et demandait la réouverture du dossier ouvert par son assureur en 2017.

Par courrier recommandé du 29 mai 2021, Allianz a opposé à Arras transit un refus de garantie au motif que la garantie décennale avait pris fin.

Néanmoins, par courriel du 4 juin 2021, Allianz a informé son assurée qu’elle avait transmis sa demande à l’expert et qu’une réunion d’expertise complémentaire allait être organisée.

Le rapport complémentaire d’expertise amiable du 9 août 2021 a exposé que les phénomènes constatés touchaient principalement les fourrures bois qui permettent de ménager une lame d’air entre le pare-pluie et les plaques de bardage. Le rapport a également fait état de ruissellements d’eau liés à l’absence de protection des fourrures par des bandes plastiques et a conclu que les causes consistaient en un défaut de ventilation et en des écoulements d’eau.

Par courrier du 28 septembre 2021, Allianz a indiqué à Arras transit que son refus de garantie était maintenu au motif qu’il s’agissait d’un nouveau désordre en excipant qu’il n’y avait pas eu de déclaration d’un précédent sinistre consistant en un desserrage des fixations des éléments de bardage.

Par acte du 10 mai 2022, Arras transit a fait assigner Allianz en référé-expertise devant le tribunal judiciaire d’Arras.

Par acte signifié le 16 juin 2022, Allianz a fait assigner la Smac et la Smabtp devant le tribunal judiciaire d’Arras en demandant la jonction de ces deux procédures et que la décision à venir sur la demande d’expertise judiciaire leur soit déclarée commune et opposable.

2. L’ordonnance dont appel :

Par ordonnance du 1er septembre 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire d’Arras a notamment :

ordonné la jonction de la procédure enregistrée sous le numéro 22/124 du répertoire général sous le numéro de répertoire général 22/96 ;

débouté la Smac de sa demande de mise hors de cause ;

ordonné une expertise judiciaire ;

débouté les parties de leurs demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamnée Arras transit aux dépens de l’instance.

3. Les déclarations d’appel :

Par déclaration du 21 septembre 2022, la Smac a interjeté appel de cette ordonnance sauf en ce qu’elle a :

ordonné la jonction des procédures ;

débouté les parties de leurs demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamné Arras transit aux dépens.

4. Les prétentions et moyens des parties :

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 1er décembre 2022, la Smac, appelante, demande à la cour :

— déclarer son appel recevable et bien fondé ;

— infirmer l’ordonnance des référés rendue par le juge des référés du tribunal judiciaire d’Arras le 1er septembre 2021, en ce qu’elle :

— l’a déboutée de sa demande de mise hors de cause ;

— a ordonné une expertise judiciaire et dit que les opérations d’expertise lui seront communes et opposables ;

statuant à nouveau,

— constater l’expiration du délai d’épreuve prévu au titre de la garantie décennale ;

— constater l’absence de motif légitime à déclarer communes et opposables les opérations d’expertise ;

— en conséquence, rejeter la demande d’Allianz tendant à lui déclarer commune et opposable l’expertise sollicitée par Arras transit ;

— condamner Allianz au paiement d’une somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

A l’appui de ses prétentions, la Smac fait valoir que :

l’assignation que lui a délivrée Allianz est parvenue postérieurement au délai de 10 ans prévu au titre de la garantie décennale ;

le juge des référés a constaté que ce délai était expiré mais n’en a pas tiré les conséquences et a ainsi entaché son ordonnance d’une erreur de droit conformément aux articles 1792, 1792-4-1 du code civil et à l’article 145 du code de procédure civile ;

la réception de l’ouvrage étant intervenue le 28 septembre 2009, la garantie décennale est arrivée à expiration le 28 septembre 2019, or, l’assignation est intervenue plus de 2 ans et demi après et aucun recours n’a été exercé à son encontre dans le délai de 10 ans ;

dès lors que l’assureur est subrogé dans les droits et actions de l’assuré, il est nécessaire que ce dernier puisse agir à l’encontre du constructeur ; cela n’étant plus possible, l’ordonnance est entachée d’irrégularité ;

contrairement à ce qu’affirme Arras transit, le juge des référés était compétent pour connaître de la forclusion qu’elle soulève ;

au surplus, les désordres de 2017 et 2021 sont manifestement distincts et les prestations de reprise qu’elle a effectuées ne consistaient qu’à resserrer les vis desserrées et de telles prestations ne sont pas susceptibles d’engager sa responsabilité décennale qui n’a ailleurs jamais été recherchée ;

toute action à son encontre étant manifestement forclose et vouée à l’échec, Allianz ne dispose d’aucun motif légitime justifiant que l’expertise judiciaire lui soit commune et opposable.

Aux termes de ses conclusions notifiées le 15 novembre 2022, Arras transit, intimée, demande à la cour, au visa des articles 1792, 1792-1, 1792-4-1 et 2224 du code civil, 145, 245, 367 du code de procédure civile et L. 121-12 et L. 241-1 du code des assurances, de :

=> confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé rendue par le tribunal judiciaire d’Arras le 1er septembre 2022 ;

en conséquence,

débouter la Smac de l’ensemble de ses demandes et prétentions ;

en tout état de cause,

condamner la Smac à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la condamner aux entiers dépens.

A l’appui de ses prétentions, Arras transit fait valoir que :

elle dispose d’un motif légitime à la mise en 'uvre d’une mesure d’expertise judiciaire, les désordres de 2017 et 2021 étant liés à un desserrage des fixations des éléments de bardage sur l’ensemble du bâtiment ;

l’appréciation de la prescription ou non d’une action ne relève pas de la compétence du juge des référés mais relève de celle du juge du fond ;

au surplus, la Smac est intervenue de nouveau durant le délai d’épreuve pour la reprise des travaux défectueux et le juge des référés a à juste titre relevé que l’efficacité des travaux de reprise de 2017 et 2018 est remise en cause ;

l’ordonnance est parfaitement motivée en ce qu’elle a jugé que les opérations d’expertise doivent permettre de déterminer si les désordres de 2021 correspondent ou non à une aggravation des désordres dénoncés en 2017 avant l’expiration du délai d’épreuve et ayant donné lieu à des travaux exécutés par la Smac ;

la responsabilité de la Smac est ainsi susceptible d’être engagée dans cette hypothèse sans paraître forclose.

Aux termes de ses conclusions notifiées le 10 novembre 2022, Allianz, intimée, demandent à la cour de :

rejeter l’appel formé par la Smac contre l’ordonnance de référé du tribunal judiciaire de Lille (sic) du 1er septembre 2022 ;

=> confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

y ajoutant, condamner la Smac à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens d’appel.

A l’appui de ses prétentions, Allianz fait valoir que :

en première instance elle a acquiescé à la demande d’expertise en formulant

les plus expresses protestations et réserves au motif que les désordres de 2017

et 2021 sont distincts de sorte que son obligation relative au préfinancement d’une réparation efficace et pérenne était bien respectée mais elle est néanmoins fondée à appeler à la cause la Smac et son assureur aux fins de préserver ses droits pour le cas où les désordres de 2021 seraient considérés comme une aggravation ou une réapparition des désordres dénoncés en 2017 dès lors que la Smac avait réalisé l’ouvrage d’ouvrage mais également les travaux de réparation des désordres de 2017 ;

l’assureur dommages-ouvrage, bien que tenu de préfinancer la reprise des désordres, n’est pas tenu à l’égard des participants à l’opération de construction responsables des désordres ;

ainsi, dans le cas où elle serait condamnée au titre de l’obligation de préfinancer une réparation efficace, elle serait susceptible de disposer d’un recours contre la Smac et contre l’assureur de celle-ci ; elle dispose donc d’un motif légitime à appeler la Smac aux opérations d’expertise ;

quand bien même l’argumentation de la Smac rejoint la sienne sur la distinction des désordres de 2017 et 2021, il s’agit d’une question technique qu’il appartiendra à l’expert d’élucider et cette contestation échappe au pouvoir du juge saisi d’une demande de référé in futurum.

Pour un plus ample exposé des moyens de chacune des parties, il y a lieu de se référer aux conclusions précitées en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’instruction du dossier a été clôturée par ordonnance du 9 janvier 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

L’article 145 du code de procédure civile dispose que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, notamment en référé.

L’appréciation du motif légitime de nature à justifier l’organisation d’une mesure d’instruction doit être envisagée au regard de la pertinence des investigations demandées et de leur utilité à servir de fondement à l’action projetée qui ne doit manifestement pas être vouée à l’échec.

S’il n’appartient ainsi pas à la cour de procéder à une analyse détaillée du potentiel succès des prétentions des parties, elle doit néanmoins rejeter la demande lorsque la prétention est manifestement vouée à l’échec ou se heurte manifestement à une fin de non-recevoir.

Par ailleurs, lorsqu’il s’agit d’apprécier si les critères du référé aux fins d’expertise sont réunis, la juridiction peut valablement porter une appréciation sur une question juridique, qui n’a toutefois aucune autorité de chose jugée à l’égard de la juridiction ultérieure éventuellement saisie au fond.

Sur ce,

Il ressort des pièces que le 18 octobre 2017, Arras transit a déclaré à Allianz un sinistre qu’elle décrivait de la manière suivante : « desserage des fixations des éléments de bardage sur l’ensemble du bâtiment ».

Le rapport d’expertise amiable diligenté à la demande d’Allianz en date du 6 novembre 2017 a mis en évidence que les « desserages de vis constatés lors des deux sondages réalisés font apparaître qu’il y a à chaque fois soit un problème de positionnement soit une adaptation des supports qui permet des passages d’eau dans le bois donc le desserage des vis ».

À la suite de ce rapport, Allianz a mis en 'uvre sa garantie dommages-ouvrage pour un montant de 1 320 euros hors taxes, montant du devis de remise en état établi par la Smac, lequel devis prévoyait les prestations suivantes : « Intervention d’une équipe pour resserrer les fixations de bardage et reprendre la sous-face côté arrière du bâtiment administratif sur 2 plaques ».

La Smac a ainsi exécuté ces travaux de reprise en mars 2018.

La cour constate ainsi que la résolution du sinistre déclaré en 2017 a été faite à l’amiable et sans action en justice dans le délai d’épreuve de 10 ans courant de la réception des travaux en date du 28 septembre 2009 jusqu’au 28 septembre 2019 conformément à l’article 1792-4-1 du code civil

Par courrier du 12 mai 2021, Arras transit a déclaré à Allianz, après avoir rappelé la déclaration de sinistre de 2017, que les désordres de 2017 persistaient et s’étaient aggravés en précisant que des plaques entières de bardages menaçaient de se détacher de la façade et que le diagnostic et la solution de l’expert semblaient ne pas être adaptés et demandait ainsi la réouverture du dossier ouvert en 2017.

Cependant, la Smac soutient que la forclusion est acquise et qu’il appartenait au juge des référés de la constater.

Si lorsqu’il est apparent et non sérieusement contestable que la forclusion est acquise, le juge des référés peut effectivement la constater lorsqu’il contrôle si l’action projetée est manifestement vouée à l’échec.

Pour rappel, le délai prévu à l’article 1792-4-1 du code civil n’est pas un délai de prescription mais un délai de forclusion. Par conséquent, la reconnaissance non équivoque de responsabilité n’est pas une cause interruptive du délai de forclusion.

Si de nouveaux désordres constatés au-delà de l’expiration du délai décennal, qui est un délai d’épreuve, ne peuvent être réparés au titre de l’article 1792 du code civil que s’ils trouvent leur siège dans l’ouvrage où un désordre de même nature a été constaté et dont la réparation a été demandée en justice avant l’expiration de ce délai, tel n’est pas le cas lorsqu’aucune action en justice n’a été engagée avant l’expiration de ce délai. En effet, le délai de forclusion ne peut être interrompu que par la demande en justice ou une mesure conservatoire prise en application du code des procédures civiles d’exécution ou un acte d’exécution conformément aux articles 2241 et 2244 du code civil.

Dès lors qu’un tel acte interruptif du délai de forclusion est intervenu durant le délai d’épreuve pour les premiers désordres déclarés, la demande de réparation de nouveaux désordres apparus après l’expiration du délai de 10 ans ne peut se voir opposer la forclusion si ces nouveaux désordres sont de même nature et concernent le même ouvrage que les premiers déclarés précédemment.

Or en l’espèce, aucun acte interruptif du délai de forclusion n’est intervenu avant le 28 septembre 2019. Par conséquent, la forclusion est acquise s’agissant des désordres survenus en 2017 de sorte que toute action projetée à l’encontre de la Smac pour ces désordres est manifestement vouée à l’échec et se heurte manifestement à une fin de non-recevoir.

Toutefois, Arras transit demande à la cour de confirmer l’ordonnance en ce que l’efficacité des travaux de reprise effectués par la Smac est remise en cause et que sa responsabilité est ainsi susceptible d’être engagée pour les désordres consécutifs aux travaux de reprise de 2018.

Si la Smac affirme que ces travaux de reprise ne consistaient qu’à resserrer les fixations de bardage, son devis fait également état de prestations pouvant revêtir un caractère décennal et pour lesquelles sa responsabilité pourrait être recherchée selon les conclusions de l’expertise judiciaire sollicitée.

Enfin, au sujet du motif légitime d’Arras transit de voir ordonner une expertise judiciaire et du motif légitime d’Allianz de voir les opérations d’expertise communes et opposables à la Smac, la cour adopte la motivation du premier juge, exception faite de la question de la forclusion analysée ci-dessus.

Les conditions de l''article 145 précité étant remplis, il convient de confirmer l’ordonnance en toutes ses dispositions déférées à la cour.

Sur les dépens et les frais irrépétibles de l’article 700 du code de procédure civile :

Dans le cadre d’une demande d’expertise fondée sur les dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, le défendeur à une telle demande n’est pas une partie perdante et n’a pas à supporter les dépens.

Si la condamnation aux dépens de première instance n’a pas été contestée, l’issue du litige en appel impose en revanche de laisser à chacune des parties la charge de ses propres dépens.

Chaque partie conservera la charge de ses propres frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme l’ordonnance du 1er septembre 2022 rendu par le tribunal judiciaire d’Arras en toutes ses dispositions critiquées ;

Y ajoutant,

Dit que les parties supporteront la charge de leurs dépens d’appel,

Dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en appel ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes.

Le Greffier

Harmony Poyteau

Le Président

Guillaume Salomon