ARRÊT DU

19 Avril 2024

N° 506/24

N° RG 21/02081 – N° Portalis DBVT-V-B7F-UAIF

MLB/AL

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de calais

en date du

17 Novembre 2021

(RG 18/00105 -section )

GROSSE :

aux avocats

le 19 Avril 2024

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANT :

Mme [I] [W]

[Adresse 4]

[Localité 3]

représentée par M^e Mickaël ANDRIEUX, avocat au barreau de LILLE

INTIMÉE :

S.A.S. CL DISTRIBUTION

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par M^e Catherine CAMUS DEMAILLY, avocat au barreau de DOUAI assisté de M^e Xavier VALLA, avocat au barreau de BESANCON

DÉBATS : à l’audience publique du 17 Janvier 2024

Tenue par Muriel LE BELLEC

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Nadine BERLY

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Muriel LE BELLEC

: conseiller faisant fonction de

PRESIDENT DE CHAMBRE

Gilles GUTIERREZ

: CONSEILLER

Nathalie RICHEZ-SAULE

: CONSEILLER

Le prononcé de l’arrêt a été prorogé du 29 Mars 2024 au 19 Avril 2024 pour plus ample délibéré

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 19 Avril 2024,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par Muriel LE BELLEC, conseiller désigné pour exercer les fonctions de président et par Gaëlle LEMAITRE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 20 Décembre 2023

EXPOSÉ DES FAITS

Par contrat de travail à durée indéterminée du 12 septembre 2010 faisant suite à un contrat à durée déterminée du 14 juin 2010 au 11 septembre 2010, Mme [W], née le 28 octobre 1981, a été embauchée par la société CL Distribution, exerçant sous l’enseigne Christine Laure, en qualité de vendeuse, à temps partiel de 25 heures par semaine.

La relation de travail était assujettie à la convention collective de l’habillement et des maisons à succursales de vente de détail. La société CL Distribution emploie de façon habituelle au moins onze salariés.

Par avenant du 19 septembre 2011, la durée du travail a été portée à 35 heures par semaine.

A l’issue d’un congé de maternité débuté le 25 octobre 2013, Mme [W] a repris le travail le 10 mars 2014 à temps partiel de 28 heures par semaine, dans le cadre d’un congé d’éducation, selon avenants du 13 février 2014 puis du 8 septembre 2014 et du 15 septembre 2015. Elle devait reprendre le travail à temps plein le 10 septembre 2016.

La salariée a fait l’objet d’un arrêt de travail pour maladie du 18 décembre 2015 au 6 février 2017.

Elle a été reconnue travailleuse handicapée par décision du 12 mai 2016 pour la période du 1er février 2016 au 31 janvier 2021.

Le médecin du travail l’a déclarée inapte à son poste le 6 janvier 2017 dans les termes suivants : « Inapte en une fois pour danger immédiat vue ce jour dans le cadre de l’article R.4624-31 du code du travail. Ne peut plus travailler dans cette entreprise toute reprise dans ce cadre serait immédiatement nuisible à sa santé. Madame pourrait faire un travail équivalent dans un cadre différent. »

Deux propositions de reclassement sur des postes de télévendeuse et employée de saisie en Haute-Saône ont été soumises à la salariée, qui n’a pas donné suite.

Mme [W] a été convoquée par lettre recommandée du 18 janvier 2017 à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 31 janvier 2017, auquel elle ne s’est pas présentée. Elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre recommandée en date du 3 février 2017.

Par requête du 21 septembre 2018, Mme [W] a saisi le conseil de prud’hommes de Calais pour voir juger que son licenciement est nul ou dépourvu de cause réelle et sérieuse et obtenir diverses sommes au titre de l’exécution et de la rupture de son contrat de travail.

Par jugement de départage en date du 17 novembre 2021 le conseil de prud’hommes a déclaré irrecevable la demande de dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire, fixé le salaire mensuel de référence à la somme de 1 666,65 euros, montant brut des cotisations et contributions sociales et salariales et condamné la société CL Distribution à payer à Mme [W] :

13 333,20 euros au titre de l’indemnité de licenciement, montant brut des cotisations et contributions sociales et salariales

—  3 333,30 euros au titre de deux mois d’indemnité compensatrice de préavis, outre 333,33 euros de congés payés y afférents, montant brut des cotisations et contributions sociales et salariales

—  6 000 euros de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de santé et de sécurité

—  8 469,91 euros au titre de rappels de salaire, outre 846 euros de congés payés y afférents, montant brut des cotisations et contributions sociales et salariales

—  1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il a débouté Mme [W] de ses demandes de dommages et intérêts pour nullité du licenciement, harcèlement moral et travail dissimulé.

Il a également dit que les intérêts sur les créances salariales courent à compter du 13 novembre 2018 (date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation) et ordonné la capitalisation des intérêts échus, dus sur les créances salariales pour une année entière, à compter du 27 septembre 2018 (date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation), tandis que les condamnations à caractère indemnitaire produisent intérêt à compter de la décision, ordonné à la société CL Distribution de délivrer à Mme [W] les bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle Emploi conformes à la décision, condamné la société CL Distribution aux dépens et rappelé que l’exécution provisoire est de droit pour les condamnations prononcées au titre de rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l’article R.1454-14 du code du travail dans la limite maximum de 14 999,85 euros et dit n’y avoir lieu à exécution provisoire pour le surplus.

Le 17 décembre 2021, Mme [W] a interjeté appel de ce jugement.

Par ses conclusions reçues le 13 septembre 2022 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens, Mme [W] sollicite de la cour qu’elle infirme le jugement en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement nul, harcèlement moral et travail dissimulé, en ce qu’il a limité les sommes accordées au titre du salaire de référence, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle, de l’indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents et pour le préjudice distinct et, sur ces chefs de demandes contestés, de juger à nouveau, de fixer son salaire de référence à la somme de 1 746,65 euros, de dire que les faits de harcèlement moral sont établis et, à titre subsidiaire, que la société CL Distribution a manqué à son obligation de sécurité notamment en matière de prévention des risques psychosociaux, en tous les cas, de condamner la société CL Distribution à lui verser la somme de 10 000 euros de dommages et intérêts au titre de ces chefs de préjudice, de juger son licenciement nul et de nul effet ou, à titre subsidiaire, privé de cause réelle et sérieuse, en tous les cas, de condamner la société CL Distribution à lui verser les sommes de 25 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, 3 493,30 euros au titre d’indemnité compensatrice de préavis et 349,33 euros brut de congés payés y afférent, de juger les faits de travail dissimulé établis et en conséquence, de condamner la société CL Distribution à lui verser la somme de 10 479,90 euros de dommages et intérêts pour travail dissimulé, de confirmer le jugement rendu pour le surplus de ses dispositions, de débouter la société CL Distribution de son appel incident comme non fondé et de la condamner à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ses conclusions reçues le 2 novembre 2022 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens, la société CL Distribution demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il déclare irrecevable la demande de Mme [W] au titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire, fixe le salaire mensuel de référence à la somme de 1 666,65 euros brut, déboute Mme [W] de ses demandes de dommages et intérêts pour nullité du licenciement, harcèlement moral et travail dissimulé, de l’infirmer en ce qu’il la condamne à verser à Mme [W] les sommes de 13 320,20 euros au titre de l’indemnité de licenciement, montant brut des cotisations sociales et contributions sociales et salariales, 3 333,30 euros au titre de deux mois d’indemnité compensatrice de préavis, outre 333,33 euros de congés payés y afférents, montant brut des cotisations et contributions sociales et salariales, 6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, 8 469 euros au titre de rappels de salaire, outre 846 euros de congés payés y afférents, montant brut des cotisations et contributions sociales et salariales, en ce qu’il lui ordonne de délivrer à Mme [W] les bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée à Pole Emploi conformes à la présente décision et la condamne à verser à Mme [W] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, statuant à nouveau :

— A titre principal, de déclarer irrecevable la demande de Mme [W] au titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire, fixer le salaire de référence à la somme de 1 666,65 euros bruts, juger que le licenciement pour inaptitude d’origine non professionnelle ne réunit pas les conditions de la nullité et constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement, qu’elle n’a pas manqué à son obligation de reclassement à l’égard de la salariée suite à son inaptitude non professionnelle constatée par le médecin du travail, qu’elle a respecté ses obligations en matière de temps de travail à temps partiel, que les faits de harcèlement moral invoqués par Mme [W] ne sont pas établis, que les faits de travail dissimulé ne sont pas établis, qu’elle n’a pas manqué à son obligation de santé et de sécurité à l’égard de la salariée et par conséquent de débouter Mme [W] de l’ensemble de ses demandes,

— A titre subsidiaire, pour le cas extraordinaire où la cour accueillerait les demandes indemnitaires de Mme [W], de l’en débouter, à défaut de justifier du préjudice subi,

— En tout état de cause, de les réduire à de justes proportions, notamment l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, tout au plus équivalente à six mois de salaire, soit un montant de 9 196 euros,

— En toute hypothèse, de condamner Mme [W] à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture de la procédure a été ordonnée le 20 décembre 2023.

MOTIFS DE L’ARRET

Par le dispositif de ses conclusions, Mme [W] ne sollicite pas l’infirmation du jugement en ce qu’il a déclaré irrecevable sa demande de dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire et ne formule pas de demande en paiement de sommes à ce titre, de sorte que la décision déférée est définitive de ce chef.

Sur la demande de rappel de salaire

Le conseil de prud’hommes a condamné la société CL Distribution au paiement d’un rappel de salaire au motif de la requalification des avenants à temps partiel en travail à temps plein.

La société CL Distribution forme appel incident de cette condamnation.

Mme [W] a travaillé à temps partiel de 28 heures par semaine à compter du 10 mars 2014, en application des articles L.1225-47 et suivants du code du travail, dans le cadre d’avenants à son contrat de travail des 13 février 2014, 8 septembre 2014 et 15 septembre 2015.

Les avenants des 13 février 2014 et 8 septembre 2014 ne mentionnent pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Ils prévoient que les horaires sont fixés en fonction des plannings du magasin, portés à la connaissance de la salariée par voie d’affichage ou de remise d’un document écrit au plus tard sept jours francs avant la prise d’effet du planning.

L’avenant du 15 septembre 2015 à effet du 10 septembre 2015 prévoit que les horaires de travail sont répartis comme suit : lundi 5h30 ' mardi 5h00- mercredi 7H00- vendredi 5h00- samedi 5h30 et que la vendeuse est informée des horaires par les plannings sept jours avant le début de la semaine concernée soit par voie d’affichage, soit par remise d’un document écrit.

En application des articles L.3123-14 et L.3123-6 du code du travail, successivement applicables, en l’absence d’écrit mentionnant la répartition de la durée du travail, l’emploi est présumé à temps complet et il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve que la salariée n’était pas placée dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu’elle n’avait pas à se tenir constamment à sa disposition.

Contrairement à ce que soutient la société CL Distribution, la position de Mme [W] ayant consisté à solliciter de travailler à temps partiel dans le cadre d’un congé d’éducation pour demander ensuite un rappel de salaire sur la base d’un temps plein au motif qu’elle ne pouvait pas prévoir son rythme de travail et qu’elle devait en réalité se tenir constamment à la disposition de son employeur n’a rien de « curieux et contradictoire ».

La société CL Distribution fait valoir qu’en raison de la constance de la répartition du travail et des horaires, il est difficile de retenir que la salariée ne pouvait prévoir son rythme de travail et qu’elle était à sa dispositions constante. Elle précise qu’au cours de la période du 10 mars 2014 au 14 juin 2015, les horaires de Mme [W] ont été répartis à raison de quatre jours par semaine, à l’exception de neuf semaines correspondant pour l’essentiel aux périodes de soldes et fêtes de fin d’année, et qu’à compter du 15 juin 2015, les horaires de travail ont été répartis sur cinq jours par semaine, ce qui a été contractualisé et accepté par la salariée.

Mme [W] répond que la société CL Distribution ne renverse pas la présomption de travail à temps complet.

La société CL Distribution produit une attestation de Mme [H], directrice régionale, indiquant que Mme [W] a eu ses plannings dans les temps légaux. Cette attestation est accompagnée de mails adressés par Mme [H] au magasin de [Localité 5] les 31 mars 2014, 9 et 16 avril 2014 pour réclamer les plannings jusqu’à fin mai.

L’intimée produit également la répartition des jours de repos de Mme [W] et six plannings hebdomadaires, dont un seul correspond à une semaine travaillée par Mme [W] (planning du 14 au 20 avril 2014), les cinq autres étant des plannings prévisionnels établis pour des semaines au cours desquelles Mme [W] était en arrêt de travail et même, pour trois d’entre eux, pour des semaines postérieures au 9 septembre 2016, terme prévu de la période de travail à temps partiel.

Il en ressort que Mme [W] a, en principe, vu son temps de travail réparti sur quatre jours travaillés jusqu’à la semaine 27 de l’année 2015, mais parfois sur cinq voire six jours, puis en principe sur cinq jours à compter de la semaine 28 de l’année 2015. Si l’un des jours de repos était en principe le lundi jusqu’en semaine 33 de l’année 2014 puis le jeudi à compter de la semaine 34, le second jour de repos variait chaque semaine, pouvant être aussi bien le mardi que le mercredi, le vendredi ou le samedi. Les jours travaillés étaient donc changeants à tout le moins jusqu’à la semaine 27 de l’année 2015. Les quelques plannings hebdomadaires produits par l’employeur ne permettent pas de déterminer les horaires des jours travaillés. Mme [W] verse aux débats ses plannings dont l’examen fait ressortir des horaires différents pour chaque jour travaillé, sans répétition d’une semaine à l’autre. Les éléments produits par la société CL Distribution ne peuvent en conséquence suffire à démontrer que l’appelante n’était pas placée depuis le 10 mars 2014 dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu’elle n’était pas contrainte de se tenir constamment à sa disposition, ce qui justifie de confirmer le jugement retenant que la salariée devait être rémunérée sur la base d’un temps complet. Le rappel de salaire accordé à la salariée n’est pas contesté dans son quantum, l’employeur n’en contestant que le principe. Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu’il a condamné la société CL Distribution à payer à Mme [W] la somme de 8 469,91 euros, outre 846 euros de congés payés afférents.

Sur la demande d’indemnité pour harcèlement moral

Mme [W] invoque en application des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail, au titre du harcèlement moral, le refus injustifié de son employeur de lui accorder un jour de repos hebdomadaire fixe et particulièrement de lui accorder un jour de repos le vendredi comme elle en avait exprimé le souhait, des plannings imposant sa totale disponibilité alors qu’elle était en congé parental et que Mme [H] n’ignorait pas qu’elle était mère isolée, l’imposition par Mme [H] d’une nouvelle répartition du travail sur cinq jours à compter du 15 juin 2015 à titre de mesure de représailles après qu’elle a contesté le 5 juin 2015 l’organisation de son temps de travail, le refus injustifié et culpabilisant du renouvellement de son congé parental notifié le 3 septembre 2015 une semaine avant la fin du congé parental venant à expiration le 9 septembre 2015 alors qu’elle avait manifesté sa volonté de renouveler son congé parental le 14 juin 2015, une pression injustifiée sur le chiffre d’affaires et son taux de transformation à compter du mois de juillet 2014, des conséquences importantes sur son état de santé.

Mme [W] justifie avoir informé son employeur le 22 janvier 2014 qu’elle souhaitait reprendre son travail à 80 % dans le cadre d’un congé parental. Elle a émis le souhait à cette occasion de bénéficier du vendredi comme jour de repos. Elle produit le courrier du 28 janvier 2014 par lequel son employeur lui a indiqué ne pas pouvoir accéder à cette dernière demande compte tenu des contraintes d’exploitation et de la petite taille de la structure.

Il résulte de ce qui précède que le rythme de travail de Mme [W], très irrégulier quant aux jours travaillés dans la semaine et quant aux horaires des jours travaillés, impliquait une disponibilité permanente de la salariée.

Mme [W] a écrit à Mme [H] le 5 juin 2015 pour rappeler l’absence d’horaires écrits dans son contrat de travail et la souplesse dont elle avait fait preuve et pour exprimer son désaccord vis-à-vis de la demande de la directrice régionale du 25 mai qu’elle soit désormais présente au magasin cinq jours au lieu de quatre. Son temps de travail a effectivement été réparti en principe sur cinq jours à compter de cette période. Il résulte du courrier du 5 juin 2015 que l’annonce de Mme [H] précède ce courrier. Elle ne peut en conséquence constituer une mesure de rétorsion consécutive à ce courrier.

Par courrier du 14 juin 2015, Mme [W] a fait part à son employeur de sa volonté de prolonger son congé parental avec un temps de travail à 80 % pour une durée d’un an à compter du 9 septembre 2015. Un refus lui a été opposé en réponse par lettre du 3 septembre 2015, la société CL Distribution indiquant à la salariée qu’elle avait dû embaucher une personne à temps partiel durant l’été pour pallier le manque d’heures et qu’elle ne pouvait assumer un excédent de charge de personnel sans que cela nuise à l’équilibre économique du magasin. Mme [W] a alors rappelé à son employeur qu’il ne pouvait légalement s’opposer à sa demande. Ce dernier lui a accordé la prolongation de son congé parental par lettre du 16 septembre 2015 en lui indiquant qu’elle travaillerait cinq jours par semaine.

Mme [W] produit le planning prévisionnel de la semaine du 14 juillet 2014 comportant l’ajout manuscrit de chiffres et la mention qu’il s’agit de l’écriture de sa responsable qui l’a informée de la demande de Mme [H] de calculer son taux de transformation lorsqu’elle est seule en boutique. L’appelante ne fournit pas d’attestation en ce sens de sa responsable. Elle justifie également que la directrice régionale appelait les magasins chaque jour à 18 heures pour un point sur le chiffre d’affaires. Elle produit l’attestation de Mme [X], ancienne salariée d’un autre magasin de la région, qui témoigne de la pression permanente de Mme [H] sur le chiffre d’affaires magasin et le chiffre d’affaires personnel, de l’agressivité de cette dernière et du fait que personne ne voulait plus l’appeler, ayant la « boule au ventre ». Mme [W] a été entendue le 23 septembre 2019 en qualité de témoin suite à la plainte pour travail dissimulé déposée par Mme [X] et a évoqué le fait que la directrice régionale « pétait un câble » lorsque les chiffres n’étaient pas bons, précisant qu’il lui était arrivé de se « faire traiter ». Mme [W] produit également des témoignages de ses proches qui font état de son stress et de son angoisse à propos de son chiffre d’affaires individuel, de son taux de transformation et de sa peur des « réprimandes » de la nouvelle directrice régionale, un petit mot manuscrit de « [Z] » lui indiquant que la directrice régionale n’était pas contente de leurs chiffres et indicateurs et qu’elle avait « été cassée en deux secondes », ainsi que différents comptes rendus hebdomadaires et mensuels sur la réalisation des objectifs du magasin et par vendeuse.

Elle justifie enfin par diverses pièces médicales du développement d’une symptomatologie anxieuse et dépressive avec perte totale des cheveux en 2014, qui a résisté à tous les traitements et l’a conduit à porter depuis une prothèse capillaire. Le docteur [U], médecin psychiatre, indique que le facteur déclencheur et précipitant prédominant était vraisemblablement de nature professionnelle. Le médecin du travail a examiné Mme [W] à la demande de son médecin traitant le 20 octobre 2014 et a conclu : « ATTENTION AU RISQUE DE SOUFFRANCE MORALE ».

S’il n’est pas établi que l’employeur a réparti le temps de travail sur cinq jours pour punir Mme [W] de sa critique sur l’absence de répartition contractuelle de son temps de travail, le refus de son employeur de lui accorder un jour de repos hebdomadaire fixe, l’irrégularité de ses jours et heures de travail et le refus initial et à quelques jours de la fin de son congé parental du renouvellement de celui-ci, auxquels s’ajoutent la pression exercée par la directrice régionale sur le chiffre d’affaires constituent des faits qui pris dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral. Il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un harcèlement moral mais qu’ils sont justifiés par de éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral.

La société CL Distribution répond que la salariée était informée suffisamment tôt de ses horaires de travail, au moins sept jours avant la prise d’effet des plannings, et en veut pour preuve la date d’édition des plannings. Elle fait valoir l’absence de plainte de la salariée, la petite taille du magasin de [Localité 5] qui, avec trois salariées, ne permettait que peu de souplesse dans la mise en application des plannings des vendeuses, l’absence de conséquence établie dans la recherche par Mme [W] d’emploi complémentaire ou dans sa vie personnelle, la connaissance par la salariée que l’affluence dans un magasin de vente de vêtements était plus importante en fin de semaine, l’obligation de prendre également en considération les doléances des collègues de Mme [W], les vendredis étant accordés aux vendeuses par roulement pour des questions d’équité.

Ce faisant, la société CL Distribution ne fait pas la démonstration qu’elle était dans l’impossibilité de fixer les jours et heures de travail de Mme [W] selon un rythme régulier. Elle ne justifie pas des doléances alléguées des autres salariées ni que l’effectif réduit du magasin l’empêchait d’organiser le travail de sa salariée bénéficiaire d’un temps partiel d’éducation de manière à ce qu’elle ne soit pas soumise à un rythme de travail imprévisible. Elle affirme inexactement que Mme [W] ne s’est jamais plainte de cette situation, alors que la salariée lui en a au contraire fait le reproche dans son courrier du 5 juin 2015. La société CL Distribution ne justifie pas en conséquence par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement les jours et horaires aléatoires de travail imposés à Mme [W].

S’agissant du renouvellement du congé parental d’éducation à temps partiel pour la période du 9 septembre 2015 au 9 septembre 2016, la société CL Distribution invoque également ses contraintes organisationnelles, un sous-effectif chronique depuis le congé parental de Mme [W], générant un préjudice commercial pour le magasin. Elle souligne qu’elle a toutefois fait droit à la demande de Mme [W] par courrier du 16 septembre 2015. En application des articles L.1225-47 et L.1225-51 du code du travail, les difficultés alléguées par la société CL Distribution ne sont pas de nature à justifier la réponse négative brutalement apportée à la salariée deux mois et demi après qu’elle l’a avisée de la prolongation de sa période d’activité à temps partiel et moins d’une semaine avant la date de renouvellement de cette période, réponse qui a contraint Mme [W], dans l’urgence, à rappeler à son employeur qu’il s’agissait d’un droit auquel il ne pouvait s’opposer. La société CL Distribution ne justifie pas en conséquence par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement la teneur et le moment de son courrier du 3 septembre 2015.

Indépendamment des méthodes employées par la directrice régionale pour stimuler les performances de vente des salariées de l’entreprise en général et de Mme [W] en particulier, il convient en application de l’article L.1154-1 du code du travail de retenir que les agissements ci-dessus concernant l’activité à temps partiel de la salariée pour élever son enfant sont constitutifs de harcèlement moral et, compte tenu des conséquences médicales ci-dessus exposées, de condamner l’employeur à verser à Mme [W] la somme de 6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

Il n’y a pas lieu d’examiner la demande subsidiaire de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité notamment en matière de prévention des risques psychosociaux.

Sur le licenciement

Il résulte de ce qui précède que Mme [W] a bien subi des agissements constitutifs de harcèlement moral. La salariée a fait l’objet d’un arrêt de travail pour maladie à compter du 18 décembre 2015 exprimant à cette date sa souffrance au travail auprès du médecin du travail.

Elle s’est vue reconnaître la qualité de travailleuse handicapée pour la période du 1er février 2016 au 31 janvier 2021.

Le médecin du travail l’a déclarée inapte à son poste le 6 janvier 2017 en une seule visite en visant le danger immédiat et en précisant qu’elle ne pouvait plus travailler dans cette entreprise, où toute reprise serait immédiatement nuisible à sa santé, mais qu’elle pourrait faire un travail équivalent dans un cadre différent.

Il résulte de ces éléments que l’inaptitude de la salariée est consécutive au harcèlement moral dont elle a été victime, de sorte que son licenciement est nul, en application de l’article L.1152-3 du code du travail.

Mme [W] a droit au paiement d’une indemnité compensatrice de trois mois de salaire en application des articles L.1234-1 et L.5213-9 du code du travail et à une indemnité au moins égale à celle prévue par l’article L.1235-3 du code du travail dans sa version alors en vigueur.

Les parties s’opposent sur le montant du salaire de référence tout en s’accordant sur la nécessité de tenir compte de la période, la plus favorable à la salariée, de douze mois précédant son congé maternité. Le salaire moyen de Mme [W] d’octobre 2012 à septembre 2013 s’élève, en neutralisant les périodes d’arrêts maladie de juin et juillet 2013, à la somme de 1 746,65 euros.

Il convient d’accorder à Mme [W] la somme sollicitée correspondant à deux mois de salaire, soit 3 493,30 euros brut, à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents pour 349,33 euros brut.

En considération de l’ancienneté de la salariée, de sa rémunération brute mensuelle, de son âge, du fait qu’elle a retrouvé un emploi en mai 2017 en qualité d’employée administrative pour une rémunération équivalente à celle perçue au sein de la société CL Distribution, il convient de lui allouer la somme de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.

Les conditions d’application de l’article L.1235-4 du code du travail dans sa version issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 étant réunies, il convient d’ordonner d’office le remboursement par la société CL Distribution des indemnités de chômage éventuellement versées à Mme [W] à hauteur de six mois d’indemnités.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

Au soutien de son appel, Mme [W] fait valoir qu’elle a travaillé 43 heures la semaine du 21 au 27 novembre 2011 et que la volonté de dissimuler est manifeste car la fiche de paie ne fait mention d’aucune heure supplémentaire ou complémentaire réglée alors que l’employeur est parfaitement conscient des horaires réalisés à sa demande. Elle souligne que l’employeur a déjà été condamné pour des faits sensiblement identiques.

Elle produit son planning du 21 au 27 novembre 2011 mentionnant qu’elle a travaillé 43 heures et son bulletin de salaire de novembre 2011 qui ne fait état d’aucune heure supplémentaire, ainsi que l’arrêt de la cour d’appel de Douai dans le litige opposant la société CL Distribution à Mme [X].

La société CL Distribution souligne que Mme [W] ne formule aucune demande de rappel de salaire pour heures complémentaires, que l’arrêt communiqué par Mme [W] pour une autre salariée n’est pas pertinent s’agissant d’heures complémentaires récupérées et non payées et que la conclusion irrégulière d’un contrat à temps partiel justifiant une requalification à temps plein ne suppose pas l’application de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

Compte tenu des heures supplémentaires régulièrement mentionnées sur les bulletins de salaire (10,50 en décembre 2011 mais également 3,50 en janvier 2012, 28 en décembre 2012, 7 en janvier 2013) il n’est pas établi que l’éventuelle omission des 8 heures supplémentaires effectuées du 21 au 27 novembre 2011 procède d’une intention de l’employeur de dissimuler sur les bulletins de salaire le nombre des heures de travail effectuées. Mme [W] se prévaut de manière inopérante d’une condamnation prononcée contre la société CL Distribution au profit d’une autre salariée pour des heures complémentaires.

Le jugement est confirmé en ce qu’il a débouté Mme [W] de sa demande fondée sur les articles L.8221-5 et L.8223-1 du code du travail.

Sur les demandes accessoires

Le jugement est confirmé en ses dispositions sur les intérêts moratoires et ordonnant à la société CL Distribution la délivrance de bulletins de salaire, d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle Emploi, désormais France Travail, conformes.

Il convient de confirmer le jugement du chef de ses dispositions relatives à l’article 700 du code de procédure civile et de condamner la société CL Distribution à verser à Mme [W] la somme complémentaire de 1 500 euros au titre de ses frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant après débats en audience publique par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société CL Distribution à payer à Mme [W] la somme de 8 469,91 euros brut de rappel de salaire et la somme de 846 euros brut de congés payés afférents, en ce qu’il a débouté Mme [W] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, ainsi qu’en ses dispositions sur les intérêts au taux légal, la remise de bulletins de salaire, d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle Emploi conformes et l’article 700 du code de procédure civile.

Infirme le jugement pour le surplus, statuant à nouveau et y ajoutant :

Dit que Mme [W] a été victime de harcèlement moral et que son licenciement est nul.

Dit que le salaire de référence s’élève à 1 746,65 euros.

Condamne la société CL Distribution à payer à Mme [W] :

—  6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral

—  3 493,30 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  349,33 euros brut au titre des congés payés y afférents

—  12 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.

Ordonne le remboursement par la société CL Distribution au profit de France Travail des indemnités de chômage éventuellement versées à Mme [W] du jour de la rupture du contrat de travail au jour du présent arrêt à hauteur de six mois d’indemnités.

Condamne la société CL Distribution à verser à Mme [W] la somme complémentaire de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Condamne la société CL Distribution aux dépens d’appel.

le greffier

Gaëlle LEMAITRE

le conseiller désigné pour exercer

les fonctions de président de chambre

Muriel LE BELLEC