C5

N° RG 21/02218

N° Portalis DBVM-V-B7F-K376

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL CDMF AVOCATS

M^e Magalie DERUD

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 27 JANVIER 2022

Appel d’une décision (N° RG 21/00025)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOURGOIN JALLIEU

en date du 26 avril 2021

suivant déclaration d’appel du 11 mai 2021

APPELANTE :

Madame A Z

née le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

représentée par M^e Denis DREYFUS de la SELARL CDMF AVOCATS, avocat au barreau de GRENOBLE substitué par M^e Romain JAY, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIMES :

Monsieur H-I X

né le […] à […]

de nationalité Française […]

Madame B Y

née le […] à […]

de nationalité Belge

[…]

[…]

représentés par M^e Magalie DERUD, avocat au barreau de BOURGOIN-JALLIEU

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Blandine FRESSARD, Présidente,

M. Frédéric BLANC, Conseiller,

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère,

Assistés lors des débats de M. Fabien OEUVRAY, Greffier,

DÉBATS :

A l’audience publique du 17 novembre 2021,

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, chargée du rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs observations.

Et l’affaire a été mise en délibéré à la date de ce jour à laquelle l’arrêt a été rendu.

EXPOSE DU LITIGE

Suivant contrat de travail et d’accueil à durée indéterminée signé le 11 décembre 2019, M.'H-I X et M^me B Y ont embauché FA’Z en qualité d’assistante maternelle avec effet au 1er décembre 2019, pour une durée hebdomadaire de 52,50 heures par semaine, moyennant un salaire horaire net de base de'3,50 euros et un salaire mensuel net de base défini à hauteur de 431,56 euros, congés payés inclus.

Les indemnités d’entretien étaient fixées à'3,03 euros par jour, outre des frais de repas de'3,40'euros par repas et de 1 euro par goûter.

Le salaire a été réglé chaque mois par les parents sur la base des relevés de pointage remis par l’assistante maternelle.

P a r c o u r r i e r r e c o m m a n d é d u 3 0 n o v e m b r e 2 0 2 0 , M . P i e r r e – E m m a n u e l L A P O R T E e t FB Y ont notifié à M^me A Z la rupture du contrat de travail.

Par courrier du 6 janvier 2021, M. H-I X et FB’Y ont informé M^me A Z de la retenue du solde tout compte et de l’attestation Pôle Emploi dans l’attente du remboursement d’un trop versé de'877,49 € après avoir relevé des erreurs de calcul de la mensualisation ainsi que des « anomalies de pointage'» lors de l’établissement de ses salaires.

Par courrier du 19 janvier 2021, M^me A Z a sollicité la remise des documents de fin de contrat et des bulletins de salaires en objectant qu’aucune contestation n’avait été émise pendant l’exécution du contrat et qu’il n’avait pas été procédé à sa déclaration d’emploi auprès de la’PAJE.

Parallèlement, M^me A Z a déposé plainte auprès de la gendarmerie pour dénonciation calomnieuse en raison d’allégations de mauvais traitement de leur enfant qui auraient été proférées par M. X et M^me Y.

Suivant requête visée au greffe le 24 février 2021 M^me A Z a saisi le conseil de prud’hommes de Bourgoin-Jallieu en référé afin d’obtenir le paiement d’une indemnité de préavis de 15 jours et du salaire du mois de novembre 2020, outre la communication des documents de fin de contrat sous astreinte. Elle a sollicité une provision au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé et une provision au titre de dommages et intérêts pour préjudice moral.

Par ordonnance en date du 26 avril 2021, le conseil de prud’hommes de Bourgoin Jallieu, en formation de référé; a’statué comme suit':

Prend acte que Madame B Y et Monsieur H-I X vont régulariser les bulletins de salaires de GA Z ainsi que les documents de fin de contrat conformément à la présente ordonnance ;

ORDONNE à Madame D Y et Monsieur H-I X de remettre à Madame A Z les documents suivants et ce sous astreinte de 10 euros par jour de retard et par document dans un délai de 90 jours à compter de la présente ordonnance':

- Les bulletins de salaires de décembre 2019 à décembre 2020 inclus.

- la déclaration préalable

- le solde de tout compte

- l’attestation Pôle Emploi

DIT que le conseil se réserve la liquidation de l’astreinte ;

ORDONNE à Madame B Y et Monsieur H-I X de verser à Madame A Z la somme de 121,28 € nets à titre de préavis et congés payés afférents ;

ORDONNE à Madame B Y et Monsieur H-I X de verser à Madame A Z la somme de 6,39 € nets à titre de solde de congés payés ;

ORDONNE à Madame B Y et Monsieur H-I X de verser à Madame A Z la somme de 59,20 € nets à titre de retard dans l’établissement des documents;

ORDONNE à Madame A Z de rembourser à Madame B Y et Monsieur H-I X la somme de 972,22 € représentant un trop perçu pour la période de décembre 2019 à novembre 2020 ;

DIT qu’il sera fait compensation entre ces sommes, en conséquence, Madame A Z est redevable envers Madame B Y et Monsieur H-I X de la somme de 785,35 €';

DÉBOUTE Madame A Z du surplus de ces demandes et prétentions ;

DÉBOUTE Madame B Y et Monsieur H-I X du surplus de leurs demandes reconventionnelles ;

DIT que chaque partie conservera à sa charge ses propres dépens.'

Cette ordonnance a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés réception dont les dates de remise ne sont pas identifiables.

Par déclaration en date du 11 mai 2021 M^me A Z a relevé appel de cette ordonnance.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 20 octobre 2021 FA’Z sollicite de la cour de':

Vu les faits

Vu les pièces

Vu les dispositions légales

Vu la jurisprudence

Vu l’ordonnance de référé en date du 26 avril 2021 de la formation des référés du conseil de prud’hommes de Bourgoin-Jallieu :

REFORMER l’ordonnance de référés de la formation des référés du conseil de prud’hommes de Bourgoin-Jallieu en date du 26 avril 2021 en ce qu’elle a ordonné à GB’Y et Monsieur H-I X de verser à Madame Z les sommes suivantes :

- 121, 28 € nets à titre de préavis et congés payés afférents ;

- 6,39 € nets à titre de solde de congés payés ;

- 59,20 € nets à titre de retard dans l’établissement des documents ;

REFORMER l’ordonnance de référés de la formation des référés du conseil de prud’hommes de Bourgoin-Jallieu en date du 26 avril 2021 en ce qu’elle a ordonné à Madame Z de verser à Madame B Y et Monsieur H-I X la somme de 972,22 € représentant un trop perçu pour la période de décembre 2019 à novembre 2020 ;

CONFIRMER l’ordonnance de référés de la formation des référés du conseil de prud’hommes de Bourgoin-Jallieu en date du 26 avril 2021 en ce qu’elle a ordonné à GB’Y et Monsieur H-I X de remettre à Madame A Z les documents suivants et ce sous astreinte de 10 euros par jour de retard et par document dans un délai de 90 jours à compter de la présente ordonnance :

- Les bulletins de salaires de décembre 2019 à décembre 2020 inclus ;

- La déclaration préalable ;
- Le solde de tout compte ;

- L’attestation Pôle Emploi ;

En conséquence,

DEBOUTER Madame B Y et Monsieur H-I X de l’ensemble de leurs demandes ;

CONDAMNER Madame B Y et Monsieur H-I X à payer à Madame Z la somme de 551,25 € bruts au titre de l’indemnité de préavis de'15'jours ;

CONDAMNER Madame B Y et Monsieur H-I X à payer à Madame Z la somme de 430 € nets au titre du salaire du mois de novembre 2020';

CONDAMNER Madame B Y et Monsieur H-I X à verser à Madame Z une provision à titre d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé de'2'724, 02 € nets;

CONDAMNER Madame B Y et Monsieur H-I X à verser à Madame Z une provision à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral de 1 000 € ;

CONDAMNER Madame B Y et Monsieur H-I X à verser à Madame Z la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles de la procédure d’appel ;

CONDAMNER Madame B Y et Monsieur H-I X aux entiers dépens.

Aux termes de leurs conclusions notifiées par voie électronique le 21 octobre 2021 Madame B Y et Monsieur H-I X sollicitent de la cour de':

Vu la convention collective nationale des Assistantes Maternelles,

Vu l’article L1234-20 du code du travail

Vu l’article R516-31 du code du travail,

Vu l’article L8221-5 du code du travail

Vu les pièces versées aux débats,

Vu l’ordonnance de référé du 26/04/2021 du conseil des prud’hommes de BOURGOIN JALLIEU,

CONFIRMER l’ordonnance du 26/04/2021 en ce qu’elle a jugé que Madame Y et Monsieur X sont redevables envers Madame Z d’une somme de 121,28€ nets à titre de préavis et de congés payés sur préavis ;

DEBOUTER Madame Z de sa demande totalement injustifiée de paiement du salaire de novembre 2020 ;

REFORMER la décision attaquée en ce qu’elle a ordonné à Monsieur X et à Madame Y la production de la déclaration d’embauche sous astreinte de 10€ par jour de retard à compter du 90ème jour suivant l’ordonnance ;

CONFIRMER l’ordonnance de référé du 26/04/2021 en ce qu’elle a débouté Madame Z de sa demande de provision pour indemnité forfaitaire de travail dissimulé ;

CONFIRMER la décision attaquée en ce qu’elle a débouté Madame Z de sa demande de provision sur dommages et intérêts pour préjudice moral ;

CONFIRMER l’ordonnance de référé du 26 avril 2021 en ce qu’elle a condamné Madame Z à rembourser la somme de 972,22€ à Monsieur X et Madame Y au titre d’un trop perçu sur les salaires versés de décembre 2019 à novembre 2020 ;

CONFIRMER la décision attaquée qui a jugé qu’il y aurait compensation entre les créances réciproques des parties ;

REFORMER la décision attaquée qui a débouté Monsieur X et Madame Y de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

En conséquence,

CONDAMNER Madame Z à payer à M. X et M^me Y la somme de 2 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNER Madame Z aux entiers dépens de 1ère instance et d’appel.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l’article'455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures susvisées.

La clôture a été prononcée le 28 octobre 2021.

L’affaire, fixée à bref délai à l’audience du 17 novembre 2021, a été mise en délibéré au'27'janvier 2022.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Aux termes des dispositions de l’article R 1455-5'du code du travail «'Dans tous les cas d’urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud’hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.'».

L’article R 1455-7'du même code énonce «'Dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.'».

1 ' Sur la demande en paiement d’une provision au titre de l’indemnité de préavis

Par application des dispositions de l’article'18'C de la convention collective nationale des assistants maternels du particulier employeur du 1er’juillet 2004 dans sa version applicable au litige, la durée du préavis pour un salarié ayant moins d’un an d’ancienneté avec l’employeur est de 15 jours.

Il est acquis aux débats que cette indemnité de préavis n’a pas été réglée, les parties s’opposant sur le calcul du montant du salaire mensuel net de base à retenir.

L’indemnité compensatrice de préavis étant égale au montant de la rémunération que la salariée a u r a i t p e r ç u e s i e l l e a v a i t e f f e c t u é s o n p r é a v i s , c ' e s t – à – d i r e p o u r l a p é r i o d e du'1er décembre’au'15'décembre'2020, il importe de définir le montant de la rémunération mensuelle que M^me A Z aurait dû percevoir pendant cette période.

L’article 7 de la convention collective nationale, intitulé «'Rémunération'», opère une distinction selon que les parties ont opté pour un accueil s’effectuant sur une année complète ou sur une année incomplète en énonçant :

«'Pour assurer au salarié un salaire régulier, quel que soit le nombre d’heures d’accueil par semaine et le nombre de semaines d’accueil dans l’année, le salaire de base est mensualisé. Il est calculé sur 12 mois à compter de la date d’embauche.

A) Si l’accueil s’effectue sur une année complète (52 semaines y compris les congés payés du salarié)':

Le salaire mensuel brut de base est égal au :

salaire horaire brut de base x nombre d’heures d’accueil par semaine x 52 semaines / 12

Ce salaire est versé tous les mois, y compris pendant les périodes de congés payés, sous réserve des droits acquis au cours de la période de référence (Voir article 12 -Congés annuels).

Selon les circonstances intervenues au cours du mois considéré ce salaire peut être majoré, tel

que prévu aux points 3 et 4 du présent article ou minoré tel que prévu à l’article 14 – Absences

B) Si l’accueil s’effectue sur une année incomplète (semaines programmées hors congés annuels du salarié)':

Le salaire mensuel brut de base est égal au :

salaire horaire brut de base x nombre d’heures d’accueil par semaine x nombre de semaines programmées / 12

Ce salaire est versé tous les mois.

La rémunération des congés acquis pendant la période de référence s’ajoute à ce salaire mensuel brut de base (Voir article 12 – Congés annuels).

Selon les circonstances intervenues au cours du mois considéré ce salaire peut être majoré, tel que prévu aux points 3 et 4 du présent article ou minoré tel que prévu à l’article 14 ' Absences'»

Aux termes du paragraphe 4 du contrat, la durée d’accueil convenue entre les parties était stipulée avec une mensualisation sur une année complète et un planning hebdomadaire de'52,50'heures, la mention manuscrite «'tous les mercredis de l’année plus les vacances scolaires'» étant ajoutées à la clause relative aux semaines d’absence.

Pourtant, aux termes du paragraphe 5 du contrat, le salaire mensuel de base était fixé à 431,56 euros, congés payés inclus, pour une année incomplète, sans définition du mode de calcul retenu.

La somme provisionnelle de 551,25 euros bruts réclamée par M^me A Z résulte d’un calcul basé sur un salaire journalier de 36,75 euros, affecté au nombre de jours du préavis, qui s’avère erroné, la salariée n’étant pas appelée à travailler les quinze jours du préavis, de sorte que le montant sollicité ne correspond pas à la rémunération qu’elle aurait dû percevoir en exécutant le préavis.
La somme provisionnelle de 121,28 euros nets, calculée par l’employeur, résulte d’un calcul de mensualisation du salaire qui ne correspond ni à la mensualisation du salaire définie contractuellement, ni à la durée d’accueil stipulée au contrat. Ce calcul est opéré en retenant 36 semaines de 10h50'de travail hebdomadaires au titre des gardes du mercredi et 16 semaines de 52h50 hebdomadaires au titre des gardes de cinq jours ouvrés pendant les vacances scolaires,.

A ce titre, l’employeur se prévaut d’un décompte manuscrit du calcul de 431,56 euros fixé au contrat, détaillant'36'semaines’de 10h50'hebdomadaires pour les gardes du mercredi, et de 21 semaines de'52h50 hebdomadaires au titre des périodes de vacances scolaires, au lieu de 16 semaines, manifestement erroné au regard du nombre annuel de semaines retenu et de l’absence de prise en compte des congés payés.

Or, ce document ne présentant aucune valeur contractuelle ni valeur probante, et sans préjudice d’une éventuelle interprétation du contrat par le juge du fond quant aux durées de garde convenues et au calcul de la mensualisation sur une année complète, il ne relève pas des pouvoirs du juge des référés, juge de l’évidence, de procéder au calcul de la mensualisation du salaire devant résulter de la commune intention des parties.

Le juge des référés restant le juge de l’évident et de l’incontestable, il convient de se référer au salaire mensuel de base défini entre les parties et contractuellement fixé à 431,81 euros. L’employeur reste donc tenu au paiement d’une indemnité provisionnelle de 215,90 euros (431,81/2) au titre du préavis de 15 jours, congés payés inclus. L’ordonnance entreprise est donc infirmée sur ce point.

2 ' Sur la demande en paiement d’une provision au titre du salaire de novembre 2020

M^me A Z, qui ne contestait pas, devant les premiers juges, avoir perçu les montants détaillés par les employeurs, soutient désormais ne pas avoir perçu le salaire du mois de novembre 2020.

Les employeurs opposent la preuve de l’encaissement, le 21 décembre 2020, d’un chèque d’un montant de'439,24'euros correspondant exactement au montant de la fiche établie par FA Z pour le mois de novembre 2020.

Si cet élément ne constitue pas une preuve du paiement du salaire, il demeure que la demande s’oppose à une contestation sérieuse qui affecte le pouvoir du juge des référés. La demande en paiement d’une provision au titre du salaire de novembre 2020 doit donc être rejetée.

3' Sur la demande reconventionnelle au titre d’un trop perçu de salaire

Il résulte de ce qui précède que la contestation du calcul du salaire mensuel de base défini contractuellement impose une interprétation des clauses du contrat et de la commune intention des parties qui échappe au pouvoir du juge des référés.

Nonobstant l’absence de contestation des heures de travail effectuées, les montants allégués au titre d’un trop versé de salaires nécessitent un calcul des heures journalières et des heures supplémentaires qui reste conditionné par l’interprétation des clauses contractuelles, et s’oppose à des contestations sérieuses affectant le pouvoir du juge des référés.

P a r i n f i r m a t i o n d e l ' o r d o n n a n c e d é f é r é e , l a d e m a n d e r e c o n v e n t i o n n e l l e d e FB’Y et M. H-I X au titre d’un trop versé de salaires doit donc être rejetée.
Au visa de l’article L1221-10 du code du travail l’employeur a l’obligation de déclarer le salarié préalablement à son embauche auprès des organismes de protection sociale PAJEmploi s’agissant de la garde d’enfants.

L’employeur ne peut invoquer la négligence d’un tiers pour s’affranchir de sa responsabilité.

Il est acquis aux débats que M^me B Y et M. H-I X n’ont pas procédé à la déclaration préalable d’embauche de M^me A Z.

Nonobstant l’établissement de nouveaux bulletins de salaire faisant apparaître un numéro URSSAF, il est également admis qu’ils n’ont pas déclaré les salaires versés auprès de l’URSSAF, de sorte que les cotisations dues au titre de l’emploi de la salariée n’ont pas été recouvrées.

Les difficultés matérielles alléguées par les employeurs pour enregistrer leur déclaration auprès de l’URSSAF, du fait de la nationalité belge de M^me Y et des délais pris pour l’obtention d’un numéro de sécurité sociale, ne sont aucunement pertinentes pour justifier un tel manquement aux obligations de déclaration de l’emploi et des salaires, dès lors que M.'H-I X, en sa qualité d’employeur signataire du contrat de travail, ne peut opposer son absence d’autorité parentale sur l’enfant Elise pour justifier l’absence de toute diligence.

Il s’ensuit que M^me B Y et M. H-I X doivent être condamnés à remettre à M^me A Z, outre la déclaration préalable à l’embauche, également les bulletins de salaires de décembre 2019 à décembre 2020, conformes aux montants des salaires effectivement versés et dûment déclarés.

Il convient d’assortir cette condamnation d’une astreinte provisoire de 10 euros par jour de retard et par document, passé un délai de 30 jours à compter de la présente décision.

L’ordonnance entreprise est donc confirmée sur ce point.

5 ' Sur la remise des documents de fin de contrat

Aux termes des dispositions de l’article L 1234-20 du code du travail «'Le solde de tout compte, établi par l’employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l’inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail.'».

Il est acquis aux débats que M^me A Z s’est vu remettre une attestation, en date du'15'mars'2021, faisant état des salaires recalculés par les employeurs et non des salaires payés en cours d’exécution du contrat.

Sans préjudice d’une éventuelle action au fond quant à l’interprétation du calcul de la mensualisation du salaire, en l’état, l’employeur doit être condamné à établir une attestation Pole Emploi conforme aux salaires effectivement versés à M^me A Z, outre le solde de tout compte.

Il convient d’assortir cette condamnation d’une astreinte provisoire de 10 euros par jour de retard et par document, passé un délai de 30 jours à compter de la présente décision.

L’ordonnance entreprise est donc confirmée de ce chef.

6 ' Sur la demande de provision au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé

Aux termes des articles L.8221-3 et L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur, de manière intentionnelle, de se soustraire aux formalités de la déclaration préalable à l’embauche ou de la délivrance de bulletins de paie, ou de mentionner sur ceux-ci un nombre d’heures inférieur à celui réellement effectué.

L’analyse du caractère intentionnel des manquements aux formalités de déclaration échappant au pouvoir du juge des référés, M^me A Z doit être déboutée de ce chef de prétention, par confirmation de l’ordonnance déférée.

7 ' Sur la demande de provision à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral

De même, il n’est pas du pouvoir du juge des référés d’apprécier l’existence d’un préjudice résultant d’une résistance abusive, tel qu’allégué par M^me A Z.

Par confirmation de l’ordonnance entreprise, cette demande doit être rejetée.

8 ' Sur les demandes accessoires

Par application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, chacune des parties succombant partiellement en ses prétentions, elles seront chacune tenues de supporter leurs propres dépens.

En conséquence, il convient de rejeter leurs prétentions respectives au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS':

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,

INFIRME l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions sauf en celle ayant statué sur l’astreinte';

Statuant à nouveau et y ajoutant,

CONDAMNE GB’Y et Monsieur H-I X à payer à Madame A Z un montant de deux cent quinze euros et quatre-vingt dix centimes (215,90 euros) à titre d’indemnité provisionnelle de préavis';

REJETTE la demande de provision au titre du salaire de novembre 2020';

REJETTE la demande reconventionnelle en restitution d’un trop versé';

DEBOUTE Madame A Z de sa demande de provision au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé';

DEBOUTE Madame A Z de sa demande de provision à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral';

DIT n’y avoir lieu à indemnisation au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile';

DIT que chaque partie conserve la charge de ses propres dépens';

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.
Signé par M^me Blandine FRESSARD, Présidente et par M^me Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente 1. J K L M

[…]

4 ' Sur la demande de remise de la déclaration préalable et des bulletins de salaire