COUR D’APPEL DE LYON

Troisième Chambre Civile

SECTION A

ARRÊT DU 10 Septembre 2009

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de VILLEFRANCHE-TARARE du 12 février 2009 – N° rôle : 2008/169

N° R.G. : 09/01242

Nature du recours : Appel

APPELANTE :

SARL TECHMACOM

XXX

52100 SAINT-DIZIER

représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour

assistée de M^e Arnaud DE BARTHES DE MONTFORT, avocat au barreau de PARIS

INTIMEES :

SOCIETE CONCEPTION MONTAGE COMMERCIALISATION COMMUNICATION- CMCC

ZA

XXX

XXX

représentée par la SCP DUTRIEVOZ, avoués à la Cour

assistée de la SCP LAMY ET ASSOCIES, avocats au barreau de LYON

SA SCREG SUD EST, exerçant sous l’enseigne CARRIERE DE X

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour

assistée de M^e DUCROT, avocat au barreau de LYON

Instruction clôturée le 02 Juin 2009

Audience publique du 05 Juin 2009

LA TROISIÈME CHAMBRE SECTION A DE LA COUR D’APPEL DE LYON,

COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :

Monsieur Bernard CHAUVET, Président

Monsieur Bernard SANTELLI, Conseiller

Madame Marie-Françoise CLOZEL-TRUCHE, Conseiller

DEBATS : à l’audience publique du 05 Juin 2009

sur le rapport de Madame Marie-Françoise CLOZEL-TRUCHE , Conseiller

GREFFIER : la Cour était assistée lors des débats de Mademoiselle Patricia LE FLOCH, adjoint administratif faisant fonction de greffier

ARRET : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 10 Septembre 2009, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de procédure civile ;

Signé par Monsieur Bernard CHAUVET, Président, et par Mademoiselle Patricia LE FLOCH, adjoint administratif faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LES FAITS, LES DÉCISIONS RENDUES ET LA PROCÉDURE

Le 25 janvier 2008 la SA SCREG SUD EST (SCREG) a passé commande à la société CONCEPTION MONTAGE COMMERCIALISATION COMMUNICATION dite CMCC d’une installation de concassage criblage d’un prix de 730.000 euros HT; il était convenu d’un délai de livraison à la carrière de X le 30 avril 2008 et stipulé des pénalités contractuelles de retard de 1/1000 ème par jour calendaire à compter de cette date.

Le 7 février 2008 la SARL CMCC a elle-même commandé à la SARL TECHMACOM la fourniture et la fabrication, suivant schéma de principe fourni par ses soins, de 18 convoyeurs et de 3 cribles avec boulonnerie et repérage des éléments, pour un montant de 270.000 euros HT. Le bon de commande prévoyait un délai impératif au 20 mars et des pénalités de retard de 1 % du montant total par jour calendaire. Le 11 février 2008 la SARL CMCC a payé un acompte représentant 10 % du prix de ce marché soit la somme de 32.292 euros TTC.

A compter du 13 mars 2008 la SARL CMCC a reproché à la société TECHMACOM un retard important dans ses prestations la conduisant à réaliser elle-même certains postes et des malfaçons nécessitant des reprises.Suivant facture du 19 septembre 2008 la SA SCREG a appliqué à la SARL CMCC des pénalités de retard pour une durée de 110 jours à compter du 30 avril 2008 et un montant de 96.038,80 euros HT.

Les 27 et le 30 octobre 2008 la SARL TECHMACOM, qui se prévalait d’une créance d’un montant total de 593.668 euros TTC au titre de la commande du 7 février 2008 mais aussi de travaux supplémentaires, a obtenu l’autorisation de faire procéder à des saisies conservatoires à hauteur de 600.000 euros entre les mains de la société SCREG et du CRÉDIT AGRICOLE.

Par ordonnance de référé du 5 novembre 2008, le Président du Tribunal de Commerce de VILLEFRANCHE TARARE a rétracté l’ordonnance du 30 octobre ayant autorisé la saisie conservatoire entre les mains du CRÉDIT AGRICOLE, donné main levée des saisies conservatoires opérées par la SARL TECHMACOM et l’a condamnée à payer à la SARL CMCC la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et une indemnité de procédure de 5.000 euros.

Par exploit du 31 octobre 2008, délivré au visa des articles 1134 ,1147 et 1382 du Code Civil et 3 et 14-1 de la loi 75-1334 du 31 décembre 1975, la SARL TECHMACOM, a fait citer devant le Tribunal de Commerce de VILLEFRANCHE TARARE la SARL CMCC et la SA SCREG pour les voir condamner in solidum à lui payer la somme principale de 593.668 euros TTC outre intérêts au taux légal, avec capitalisation. En cours d’instance la SARL TECHMACOM a aussi sollicité avant dire droit la désignation d’un expert.

La SARL CMCC s’en est rapportée à justice sur la mesure d’expertise, selon elle sollicitée tardivement par la demanderesse; elle a demandé au Tribunal de rejeter toutes les prétentions formées à son encontre et de lui allouer à titre de dommages et intérêts

* la somme de 283.220,55 euros représentant les frais exposés pour reprendre des défectuosités et exécuter les travaux confiés à la société TECHMACOM

* la somme de 96.038,80 euros correspondant aux pénalités de retard imputées par la SA SCREG

* la somme de 229.500 euros correspondant aux pénalités de retard prévues à la commande du 7 février 2008

* la somme de 30.000 euros en réparation du préjudice complémentaire occasionné.

Pour sa part la SA SCREG a principalement soutenu que la loi du 31 décembre 1975 n’était pas applicable à la prestation fournie par la SARL TECHMACOM.

Par jugement du 12 février 2009 le Tribunal a :

— rejeté la demande d’expertise sollicitée par la SARL TECHMACOM comme inutile et inapplicable puisque la plupart des malfaçons avaient été réparées

— constaté que la loi du 31 décembre 1975 n’était pas applicable à la prestation fournie par la société TECHMACOM et débouté la société TECHMACOM de toutes ses demandes dirigées contre la société SCREG

— constaté que la SARL TECHMACOM avait failli dans l’exécution de la commande de la SARL CMCC du 7 février 2008

— condamné la SARL TECHMACOM à payer à la SARL CMCC

* la somme de 283.220,55 euros en réparation des frais engagés pour remédier à ses insuffisances

* la somme de 96.038,80 euros au titre des intérêts de retard imputés par la société SCREG à la société CMCC

— ordonné la compensation de ces sommes avec celles dues par la société CMCC à la SARL TECHMACOM, en deniers ou quittances valables

— ordonné l’exécution provisoire

— condamné la SARL TECHMACOM à payer en vertu de l’article 700 du Code de Procédure Civile

* la somme de 15.000 euros à la SARL CMCC

* la somme de 3.000 euros à la SA SCREG

— condamné la SARL TECHMACOM aux dépens.

Par déclaration remise au greffe le 24 février 2009 la SARL TECHMACOM a interjeté appel de ce jugement dans toutes ses dispositions.

L’appelante a fait assigner les intimées pour voir arrêter l’exécution provisoire attachée au jugement entrepris. Par ordonnance du 23 mars 2009, le délégataire de Monsieur le Premier Président a arrêté partiellement l’exécution provisoire de la condamnation au versement d’une somme de 111.131,35 euros à hauteur de 31.135,35 euros et dit que restait exécutoire le versement du solde de cette somme soit 70.000 euros.

Sur la requête déposée le 30 mars 2009 par la SARL TECHMACOM, le Président de Troisième Chambre Civile a, par ordonnance rendue le 31 mars 2009 en application de l’article 910 du Code de Procédure Civile, fixé l’affaire à l’audience du 5 juin 2009.

LES PRÉTENTIONS ET LES MOYENS DES PARTIES

Par conclusions N°3 signifiées le 29 mai 2009 au visa des articles 1134, 1147 et 1382 du Code Civil et 3 et 14-1 de la loi 75-1334 du 31 décembre 1975 la SARL TECHMACOM demande à la Cour d’infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris et

— à titre principal, de condamner in solidum les sociétés CMCC et SCREG à lui payer la somme de 593.668 euros TTC, outre intérêts légaux, avec capitalisation 'à compter de la présente demande’ et de rejeter toutes les demandes des sociétés CMCC et SCREG

— à titre subsidiaire, d’ordonner une expertise aux frais avancés de la SARL CMCC, et de condamner cette intimée à lui payer une provision de 150.000 euros

— dans tous les cas de condamner in solidum les sociétés CMCC et SCREG à lui payer une indemnité de procédure de 20.000 euros.

L’appelante, qui rappelle qu’elle devait fabriquer des pièces conformément aux spécifications données par CMCC, conteste toute responsabilité dans les retards selon elle dus à une transmission tardive, à compter du 20 février 2008 et à tout le moins jusqu’au 5 mai 2008 (voire le 2 juin), et incomplète des plans par CMCC et aux modifications encore apportées ensuite sur ces plans jusqu’au 29 mai 2008. Elle fait aussi état d’erreurs de conception imputables à CMCC et à ses bureaux d’études. Elle soutient donc qu’elle ne pouvait donc dans ces conditions fabriquer et livrer les matériels avant le 30 avril 2008.

La SARL TECHMACOM fait aussi valoir que les fabrications que CMCC a proposé de prendre en charge en raison du retard pris dans la transmission des plans et dans l’achèvement des travaux représentant un partie négligeable de la commande et ne peuvent donc être valorisées à plus de 10 % du chantier, comme le corrobore le devis établi à sa demande par la Chaudronnerie RENESSON. Elle conteste donc le montant de 283.220,55 euros mentionné par la SARL CMCC et soutient qu’il ne lui incombe pas de supporter des frais de location de grues et de nacelles, de carburant et de transport dont CMCC ne démontre nullement qu’ils correspondraient à la reprise des travaux qu’elle a réalisés.

Elle ajoute que la SARL CMCC, qui n’a pas honoré sa facture d’un montant de 290.628 euros TTC correspondant à sa commande initiale, lui a demandé des prestations complémentaires pour un montant de 253.378 euros HT soit 303.040,09 euros TTC. Elle précise que, contrairement à ce qui avait été prévu, elle a dû assurer en grande partie le montage des matériels à la demande de CMCC bien que cette prestation n’était pas incluse dans le bon de commande du 7 février 2008 et exécuter dans l’urgence des travaux supplémentaires. Elle souligne que la SARL CMCC a signé des bordereaux de livraison établis pour les travaux objet des factures contestées. Elle précise que CMCC ne lui a versé qu’un acompte de 27.000 euros HT.

Par ailleurs la SARL TECHMACOM reproche à la SA SCREG, maître de l’ouvrage, d’avoir engagé sa responsabilité quasi délictuelle en raison du non-respect des dispositions de l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 alors qu’elle avait une parfaite connaissance de son intervention en qualité de sous-traitant sur le chantier et qu’elle n’a pas mis la société CMCC en demeure d’effectuer la demande d’agrément imposée par l’article 3 de la loi susvisée.

Elle invoque un préjudice résultant de la perte du droit d’exercice de l’action directe contre le maître de l’ouvrage et de tout recours contre la caution de l’entrepreneur principal.

Par conclusions en réponse signifiées le 14 mai 2009 la SARL CMCC demande à la Cour

— à titre principal, de confirmer du jugement entrepris sauf à condamner la SARL TECHMACOM à lui payer une somme de 229.500 euros au titre des pénalités de retard et de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts

— à titre subsidiaire, de rejeter la demande d’expertise et à défaut la compléter en déboutant l’appelante de sa demande de provision

— dans tous les cas, de condamner la SARL TECHMACOM à lui payer une indemnité de procédure de 25.000 euros.

La SARL CMCC reproche à la SARL TECHMACOM de

— n’avoir pas respecté les délais prévus dans la commande du 7 février 2008 ; elle conteste un quelconque retard dans l’envoi des plans et l’existence de difficultés à ce titre

— n’avoir pas été en mesure de réaliser toutes les prestations prévues le 7 février 2008 ce qui l’a elle-même conduite à les faire réaliser par d’autres entreprises dans des conditions financières difficilement négociables, ces montants devant venir en déduction du marché initial

— d’avoir facturé à tort de prétendus travaux supplémentaires qu’elle ne lui a jamais commandés pour un montant de 300.000 euros alors que le marché principal portait sur 270.000 euros ,et que les prestations non prévues qui ont pu être réalisées correspondent seulement à la reprise de malfaçons; elle souligne que ces prétendus travaux supplémentaires n’ont donné lieu ni à un bon de commande, ni à un courrier, ni même à un courriel; elle conteste la force probante des attestations établies par les salariés de l’appelante; elle estime que la SARL TECHMACOM dénature les attestations de tiers qu’elle a elle-même versées aux débats

— d’avoir mal exécuté ses prestations, les malfaçons ayant été consignées dans un constat du 7 juillet 2008, les reprises ayant généré un surcoût de près de 283.220,55 euros .

En raison d’un retard d’au moins 85 jours entre le 15 avril et le 9 juillet 2008, la SARL CMCC estime qu’il doit lui être alloué la pénalité contractuelle de 1 % du marché par jour de retard soit 229.500 euros. Elle invoque aussi le préjudice important que lui a occasionné la négligence de la SARL TECHMACOM alors qu’elle a dû non seulement mobiliser ses propres salariés pour effectuer un travail qui avait été confié à TECHMACOM mais encore faire face au mécontentement de la SCREG.

Par conclusions signifiées le 25 mai 2009 la SA SCREG demande à la Cour

— à titre principal, de confirmer le jugement entrepris

— à titre subsidiaire, de dire que les conditions de l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 ne sont pas applicables

— à titre infiniment subsidiaire, de constater qu’elle n’est redevable d’aucune somme envers la société TECHMACOM et de rejeter ses demandes

— en tant que de besoin, de condamner la CMCC de la relever indemne de toute condamnation et de constater qu’en cours d’instance elle mis en demeure les sociétés CMCC et TECHMACOM de respecter les termes des articles 3, 5 ,6 et 14-1 de la loi du 31 décembre 1975

— dans tous les cas, de condamner qui mieux le devra à lui payer une indemnité de procédure de 15.000 euros.

La SA SCREG conteste que la SARL TECHMACOM ait la qualité de sous-traitant alors qu’elle s’est contentée de fournir des matériaux d’équipement (transporteurs et cribles) à livrer sur le chantier. Elle ajoute que le contrat objet des faits de l’espèce n’est pas un contrat de bâtiment ni de travaux publics ; qu’elle n’était pas informée de la présence de la société TECHMACOM.

Elle soutient aussi qu’au regard de ses manquements et à l’absence de commande de travaux complémentaires la SARL TECHMACOM ne pourrait obtenir aucune condamnation à son encontre.

Elle ajoute qu’elle a payé à la SARL CMCC toutes les sommes qu’elle lui devait de sorte que si d’aventure la demande dirigée à son encontre par la SARL TECHMACOM était reconnue fondée elle serait amenée à payer deux fois les travaux

L’ordonnance de clôture est intervenue le 2 juin 2009.

SUR CE LA COUR

Attendu que le 7 février 2008 la SARL CMCC dont le siège est fixé à CHATILLON dans le RHÔNE a commandé à la SARL TECHMACOM, dont le siège est fixé à SAINT DIZIER la fourniture et la fabrication, suivant schéma de principe fourni par ses soins, de 18 convoyeurs et de 3 cribles avec boulonnerie et repérage des éléments, pour un montant de 270.000 euros HT; que ce bon de commande prévoyait un délai impératif au 20 mars et des pénalités de retard de 1% du montant total par jour calendaire; que la SARL CMCC a confié la réalisation des plans à deux bureaux d’études à savoir la SARL BDEM à SAINT CHAMOND dans la LOIRE et la SARL PEMO à SAINT DIZIER soit dans la même localité que la SARL TECHMACOM;

Que très rapidement par un e mail du 13 mars 2008 à 14 h 19 la SARL CMCC a déploré un retard dans la fabrication des matériels et, en raison du retard pris et du délai impératif de mise en route de la carrière de X, indiqué qu’elle prendrait en charge la fabrication des bâches, des chariots et des goulottes; que la SARL CMCC a aussi précisé que les transporteurs devraient être livrés montés en atelier en éléments de 12 mètres puis montés sur site par 3 monteurs TECHMACOM avec l’aide de '5 personnes CMCC ' et d’engins de levage et de manutention;

Qu’à réception de cet e mail la SARL TECHMACOM lui a répondu le même jour à 17 h 9 'vous êtes partis de nos ateliers mardi après midi en ayant vu notre production pour vos commandes (carrières de X) ; je pensais vous avoir clairement expliqué que nous ne serions pas en retard et vous sembliez être satisfait; en lisant votre e mail du jour je pense que cela n’est pas le cas.

Vous souhaitez nous aider, vous pouvez donc garder chariots, goulottes, bâche…..;

que la SARL TECHMACOM qui détaillait le planning de ses interventions a poursuivi cet e mail en annonçant un début de montage le mardi 18 mars 2008 avec 3 monteurs de TECHMACOM;

Que la Sarl CMCC justifie des malfaçons constatées à compter du 9 avril 2008 et notamment de l’inversion de la platine des pieds (dont les photographies étaient annexées à un e mail SCREG du 10 avril), de la mauvaise qualité des soudures entraînant un refus de matériels le 9 avril 2008;

Que par courrier recommandé du 14 avril 2008 la SARL TECHMACOM sans contester l’existence des malfaçons a indiqué que celles-ci n’étaient pas de sa responsabilité et promis une livraison de qualité irréprochable permettant la livraison dans le délai supplémentaire d’un mois (soit le 2 juin 2008) octroyé par le client SCREG; que dans un autre document également daté du 14 avril la SARL TECHMACOM a, pour la première fois, incriminé 'le bureau d’études’ mais convenu de reprises de soudures lui incombant;

qu’elle a détaillé dans un courrier recommandé du 31 mai 2008 seulement les difficultés selon elle rencontrées avec les bureaux d’études;

Que pour sa part dans un courrier recommandé du 14 avril 2008 la SARL CMCC a listé toutes les défauts de fabrication relevés et enjoint à la SARL TECHMACOM de livrer le matériel conforme sur le site avant le 15 mai 2008; qu’elle a précisé que tous les éléments non fabriqués seraient déduits de la commande et ne lui seraient pas facturés;

Que les sociétés TECHMACOM et CMCC ont continué à échanger de nombreux courriers et courriels; que le 29 avril 2008 le dirigeant de la SARL TECHMACOM a ainsi apposé la mention 'bon pour accord’ sur un courrier CMCC ainsi libellé :

' Suite à nos différents entretiens et courriers et afin de réduire les retards pris dans cette affaire, vous nous aviez déjà demandé de fabriquer pour vous les goulottes , les chariots , les châssis crible ainsi que les rails des chariots. Ces pièces ont été fabriquées et montées sur site.

Nous restons très inquiets sur les délais et lors de notre dernier entretien téléphonique nous nous sommes mis d’accord pour que nous fabriquions

— les réceptions d’auge

— les capots de tête

— les capots arrières

Je vous ferais parvenir la liste des plans que nous réaliserons pour ne pas que l’on fabrique en double certaines pièces.'

Que suite à des courriers recommandés acceptant le report du délai imparti à la SARL TECHMACOM au 15 avril puis au 15 mai , puis au 29 mai puis encore au 4 juin 2008 , la SARL CMCC a enjoint le 9 juillet 2008 à la SARL TECHMACOM de lui livrer le matériel manquant le 11 juillet 2008 à défaut de quoi elle procéderait à la fabrication et à l’approvisionnement du matériel manquant ;

Que des documents de réception des 'transporteurs 1 à 14", de remises et de livraison de matériels ont été établis et signés les 10 et 20 juin et 7 juillet 2008; qu’un constat détaillé a été aussi dressé le 7 juillet 2008;

Que l’installation de concassage a été délivrée à la société SCREG par la SARL CMCC qui indique l’avoir terminée après avoir repris tous les défauts imputés à la SARL TECHMACOM; que la SARL CMCC verse aux débats divers documents (relevés et factures) justifiant selon elle des sommes qu’elle a du supporter en raison des carences de la SARL TECHMACOM;

Qu’ainsi les documents produits par les sociétés TECHMACOM et CMCC démontrent que

— la SARL TECHMACOM n’a pas honoré la commande de la SARL CMCC dans le délai convenu, ni dans sa totalité, certains postes ayant été réalisés par la SARL CMCC ou d’autres entreprises à sa demande

— certains matériels livrés étaient affectés de malfaçons ;

Que la SARL TECHMACOM ne rapporte pas la preuve que les retards et défauts dont s’agit puissent être imputés aux bureaux d’études BDEM ou PEMO ;

qu’en effet la SARL TECHMACOM qui n’a fait aucune observation sur le délai imparti dans le bon de commande n’a adressé aucune observation ni relance aux bureaux d’études avant de procéder aux fabrications; que les malfaçons relevées concernent notamment les soudures; que l’appelante a affirmé dans son e mail du 13 mars 2008 qu’elle ne connaîtrait pas de retard; qu’elle a donné son accord au courrier CMCC du 29 avril; que certains plans ont été adressés à plusieurs reprises à la SARL TECHMACOM qui ne peut donc utilement invoquer la date du dernier envoi; que la SARL CMCC justifie aussi qu’elle a pu réaliser ou faire réaliser les pièces nécessaires sans difficultés au vu des plans BDEM et PEMO;

Que les nombreux courriers et courriels échangés n’ont pas mentionné de commandes supplémentaires passées par la SARL CMCC à la SARL TECHMACOM; que la signature des bons de livraisons par la SARL CMCC le 20 juin 2008 au titre de la fabrication d’une charpente pour trémie double et d’une charpente pour trémie simple et de 6 rehausses sous les pieds de la double trémie, comme les attestations établies par des salariés de la SARL TECHMACOM ne peuvent suffire à établir l’existence de travaux supplémentaires et pour un montant de 300.000 euros HT supérieur à la commande, que la SARL CMCC établit au contraire notamment par l’e mail du 13 mars 2008 que les préposés de la SARL TECHMACOM sur le chantier de X ne sont intervenus que pour pallier les difficultés générées par le retard et les malfaçons qui lui étaient imputables;

Que les premiers juges ont donc à juste titre estimé qu’ils disposaient d’éléments suffisants pour statuer et qu’il n’y avait pas lieu d’ordonner une expertise et rejeté la demande de la SARL TECHMACOM en paiement de travaux supplémentaires;

Que la SARL TECHMACOM peut prétendre au montant de la commande qui lui a été passée sous déduction des postes qu’elle n’a pas réalisés; que les moins values à opérer au titre de ces postes ne peuvent être chiffrées sur la base du devis établi à la demande de l’appelante le 26 janvier 2009 par la Chaudronnerie RENESSON ( soit 24.360 euros HT) mais au vu des documents produits par la SARL CMCC;

Que la SARL CMCC justifie ainsi avoir dû, pour fabriquer ou faire fabriquer des pièces comprises dans la commande passée à TECHMACOM, acquitter

— à ses sous-traitants les sociétés 2M, AC LASER, CCTV, Y ,Z, TOUMETAL (suivant factures pièces 39-2 ) la somme de 54.332,90 euros HT

— à ses fournisseurs une somme de 42.252,35 euros notamment au titre de la peinture de l’installation que la SARL TECHMACOM aurait du livrer galvanisée au chaud outre la somme de 2.022,80 euros HT au titre de la boulonnerie (suivant factures pièces 39-4 et 39-5 );

Que la SARL CMCC n’a pas versé aux débats les trois factures du fournisseur JB MECA qu’elle a portées pour un montant de 60.019 euros HT dans son décompte pièce 39-7 qu’elle n’a pas non plus justifié du montant de 66.910,50 euros selon elle supporté en raison du temps supplémentaire passé par 7 de ses préposés; qu’elle n’a même pas versé de relevé d’heures alors qu’il sera observé que la commande passée à la SARL TECHMACOM ne représentait pas l’intégralité de l’installation à réaliser pour la société SCREG;

que nonobstant les termes des courriers adressés par la SARL CMCC qui indiquait que seraient déduites des factures les frais de locations de grues et de nacelles inutilement exposées la SARL CMCC qui produit des factures de locations pour un montant total de 53.723 euros HT ,suivant factures pièces 39-3, ne démontre pas que tout ou partie de celles-ci doivent incomber à la SARL TECHMACOM; qu’il en est de même des factures de transport valorisées à un montant de 3.960 euros HT;

Que le compte entre les sociétés TECHMACOM et CMCC doit s’établir comme suit

— commande CMCC HT 270.000,00 euros

— déduire moins values HT 98.608,05 euros

— solde HT 171.391,95 euros

— TVA 33.592,82 euros

— solde TTC 204.984,77 euros

— déduire* acompte versé par CMCC TTC 32.292,00 euros

Que le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a condamné la SARL TECHMACOM à payer à la SARL CMCC la somme de 283.220,55 euros;

Qu’il y a lieu statuant à nouveau de condamner la SARL CMCC à payer à la SARL TECHMACOM la somme de 172.692,77 euros avec intérêts légaux à compter de l’assignation du 31 octobre 2008 ;

Mais attendu que le bon de commande du 7 février 2008 prévoyait un délai impératif au 20 mars 2008 et des pénalités de retard de 1 % du montant total par jour calendaire; que les premiers juges ont donc à tort estimé que la SARL CMCC ne justifiait pas de sa demande de pénalités; que si l’appelante a discuté l’existence d’un retard qui lui serait imputable elle n’a formé aucune observation sur le quantum de la réclamation formée au titre des pénalités de retard pour la période du 15 avril au 9 juillet 2008 ;

qu’ainsi infirmant le jugement entrepris il convient de condamner la SARL TECHMACOM, qui ne peut s’exonérer de son retard et n’a pas délivré une installation complète, à payer à la SARL CMCC la somme de 229.500 euros HT au titre des pénalités de retard;

que la SARL CMCC, qui s’est elle-même vu infliger une pénalité de retard très largement inférieure de 96.038,80 euros par la SA SCREG et ne justifie pas de préjudices particuliers autres que ceux déjà retenus au titre des moins values, ne saurait obtenir de dommages et intérêts complémentaires en raison de la pénalité SCREG, du mécontentement de son donneur d’ordres ou de la mobilisation de ses salariés; qu’il convient donc de la débouter de ses demandes de dommages et intérêts à ces titres;

Que le jugement entrepris n’est pas critiqué en ce qu’il a ordonné la compensation entre les sommes dues par les sociétés CMCC et TECHMACOM;

qu’il convient donc d’ordonner la compensation entre les condamnations prononcées au profit des sociétés TECHMACOM et CMCC; que la SARL TECHMACOM restant après compensation débitrice, la demande de l’appelante aux fins de voir ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l’article 1154 à compter de ses conclusions récapitulatives du 29 mai 2009 est donc sans objet;

Attendu s’agissant des demandes dirigées contre la SA SCREG, que la seule réalisation par une entreprise d’un travail spécifique conforme aux exigences d’un marché passé entre son cocontractant et un donneur d’ordres ne permet pas à cette entreprise de se prévaloir de la qualité de sous-traitant au sens de la loi 75-1334 du 31 décembre 1975; que les dispositions de l’article 14-1 de ce texte ne sont applicables qu’aux contrats de travaux de bâtiment et de travaux publics, et aux contrats de sous-traitance industrielle;

Qu’en l’espèce la SARL TECHMACOM expose qu’aux termes du bon de commande du 7 février 2008 la SARL CMCC ne lui a confié que la fourniture et la fabrication de transporteurs et de cribles suivant les plans qu’elle lui a fournis; que toutefois la SARL CMCC lui a ultérieurement demandé de réaliser le montage de ces matériels sur le site de la SA SCREG, maître d’ouvrage, de sorte que son intervention est incontestablement liée à des travaux de bâtiment au sens de l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975; qu’elle reproche donc à la SA SCREG d’avoir manqué aux obligations mises à sa charge par l’article 14-1;

Mais attendu que la SARL TECHMACOM n’a pas invoqué l’existence d’un contrat de sous traitance industrielle; qu’il a été précédemment retenu que la SARL CMCC n’a pas commandé de travaux supplémentaires à la SARL TECHMACOM dont les préposés ne sont intervenus sur site que pour terminer avec son assistance la fabrication de charpentes qu’il lui incombait de réaliser complètement dans ses ateliers; qu’au surplus l’appelante ne démontre pas que le marché confié par la SA SCREG à la SARL CMCC comprenait outre le montage des équipements techniques fournis l’exécution de tous les éléments nécessaires à les recevoir de sorte que l’unité de concassage réalisée pourrait être qualifiée de travaux du bâtiment au sens de l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975;

Qu’ainsi les premiers juges ont à juste titre estimé que le contrat conclu entre les sociétés CMCC et TECHMACOM n’entrait pas dans le champ de la loi du 31 décembre 1975 et débouté la SARL TECHMACOM de toutes ses demandes dirigées contre la SA SCREG et alloué une indemnité de procédure à cette partie;

Attendu enfin que la SARL TECHMACOM restant après compensation débitrice de la SARL CMCC il y a lieu de la condamner aux entiers dépens; qu’il n’y a pas d’allouer une indemnité de procédure complémentaire aux sociétés CMCC et SCREG;

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement rendu le 12 février 2009 par le Tribunal de Commerce de VILLEFRANCHE TARARE en ce qu’il a

— rejeté la demande d’expertise sollicitée par la SARL TECHMACOM

— constaté que la loi du 31 décembre 1975 n’était pas applicable à la prestation fournie par la société TECHMACOM et débouté la société TECHMACOM de toutes ses demandes dirigées contre la société SCREG

— constaté que la SARL TECHMACOM avait failli dans l’exécution de la commande de la SARL CMCC du 7 février 2008

— condamné la SARL TECHMACOM à payer une indemnité de procédure de 15.000 euros à la SARL CMCC et de 3.000 euros à la SA SCREG

— condamné la SARL TECHMACOM aux dépens.

Infirme le jugement entrepris dans ses autres dispositions et statuant à nouveau

Condamne la SARL CMCC à payer à la SARL TECHMACOM la somme de 172.692,77 euros avec intérêts légaux à compter de l’assignation du 31 octobre 2008 ;

Condamne la SARL TECHMACOM à payer à la SARL CMCC la somme de 229.500 euros HT au titre des pénalités de retard.

Ordonne la compensation entre les condamnations prononcées au profit des sociétés TECHMACOM et CMCC;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes;

Vu les dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile dit qu’il n’y a pas lieu

d’allouer une indemnité de procédure complémentaire sociétés CMCC et SCREG;

Condamne la SARL TECHMACOM aux dépens recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

L’adjoint administratif LE PRESIDENT,

faisant fonction de greffier,