E.R. 1927/08

7^e CHAMBRE A

11 FÉVRIER 2009

AFF : Ministère Public

C/ C D-E

APPEL d’un jugement du Tribunal de grande instance de LYON, 5^e chambre, du 6 septembre 2007, par le Ministère Public.

Audience publique de la Septième Chambre de la Cour d’Appel de LYON, jugeant correctionnellement, du mercredi onze février deux mil neuf ;

ENTRE :

Monsieur le PROCUREUR GÉNÉRAL, POURSUIVANT l’appel émis par Monsieur le Procureur de la République de LYON,

ET :

C D-E, né le XXX à LYON 6^e 69386, de D et de A B, chef de service, demeurant XXX XXX, marié, deux enfants, nationalité française, jamais condamné,

Prévenu libre, présent à la Barre de la Cour, assisté de Maître ASTA-VOLA, Avocat au Barreau de LYON, substituant Maître A.DAVID, INTIME.

Par jugement en date du 6 septembre 2007, le Tribunal de grande instance de LYON a renvoyé D-E C des fins de la poursuite du chef d’avoir, à LYON (69), de septembre à décembre 2004,

— étant président de la société par actions simplifiée FINEQ, fait, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de cette société, un usage contraire à l’intérêt de celle-ci, soit à des fins personnelles, soit pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il était directement intéressé, en l’espèce en détournant 14.000 euros par l’octroi d’un salaire excessif et l’utilisation d’un véhicule somptuaire, alors que l’entreprise était en difficulté financière,

(art.L.242-6 3°, L.242-30, L.243-1, L.244-1, L.244-5, L.246-2, L.242-6 du Code de commerce) ;

— étant dirigeant de droit d’une personne morale de droit privé ayant une activité économique, faisant l’objet d’une procédure de redressement ou liquidation judiciaire, commis le délit de banqueroute en détournant ou dissimulant tout ou partie de l’actif, en l’espèce 22.000 euros,

(art.L.654-2 2°, L.626-1, L.654-3 al.1, L.654-5, L.654-6, L.653-8 al.1 du Code de commerce).

La cause appelée à l’audience publique du 14 janvier 2009,

Monsieur le Président a fait le rapport et a interrogé le prévenu qui a fourni ses réponses,

Monsieur PONSARD, Avocat Général, a résumé l’affaire et a été entendu en ses réquisitions,

Maître DAVID, Avocat au Barreau de LYON, a déposé des conclusions pour la défense du prévenu, et Maître ASTA-VOLA, la substituant, les a développées dans sa plaidoirie,

Le prévenu a eu la parole en dernier,

Sur quoi la Cour a mis l’affaire en délibéré ; après en avoir avisé les parties présentes, elle a renvoyé le prononcé de son arrêt à l’audience publique de ce jour en laquelle, la cause à nouveau appelée, elle a rendu l’arrêt suivant :

La société par actions simplifiées « FINEQ », au capital de 78.000 euros, a été enregistrée au Registre du Commerce et des Sociétés de Lyon, le 26 décembre 1998. A partir de janvier 2000, elle a été dirigée par D-E C, qui a acheté les parts de son père. Sise 141 rue Bataille à Lyon 8^e, son activité consistait dans le négoce de fournitures industrielles pour toutes entreprises et outillage demi-gros et détail. Suite à la déclaration de cessation des paiements faite par le dirigeant auprès du tribunal de commerce de Lyon, le 8 septembre 2005, elle a fait l’objet d’une mise en liquidation judiciaire par jugement du même tribunal, le 13 septembre 2005, lequel a nommé Maître X, mandataire liquidateur. Ce dernier, dans son rapport transmis au parquet de Lyon a mis en exergue quelques éléments du bilan 2004, notamment le chiffre d’affaires qui était de 2.136.831 euros, le résultat d’exploitation, négatif à ' 80.729 euros et une perte de ' 129.916 euros. La situation déficitaire définitive était à hauteur de 405.387,11 euros, et le liquidateur mentionnait un ensemble de factures impayées dès le mois de septembre 2004.

Les éléments comptables et l’audition du commissaire aux comptes ont démontré que cette entreprise, de type PME, qui a employé jusqu’à sept personnes, avait su développer son chiffre d’affaires qui était passé de 982 K.euros en 1999 à 2.137 K.euros en 2004. Le résultat d’exploitation qui progressait parallèlement, avait subi un léger arrêt fin 2003, dû à un début de baisse de rentabilité, puis avait chuté en 2004, devenant négatif de ' 80.727 euros. Enfin, dès le début 2005, la situation a continué de s’aggraver, la société FINEQ connaissant une baisse importante de son chiffre d’affaires d’environ 100.000 euros sur chaque mois, comparativement à l’exercice précédent. Alors que la société devait faire face à des problèmes structurels et conjoncturels, il ressort que le dirigeant avait augmenté les coûts liés à son train de vie. En effet, dès le 15 février 2004, il a soumis au conseil d’administration une augmentation de sa rémunération de 35 %, passant de 4.500 euros à 6.000 euros, et enfin l’attribution, au 31 juin 2004, d’un véhicule de fonction (Porsche Cayenne 4×4) dont le coût mensuel était de 2.913,06 euros. Or ce n’est qu’après la procédure d’alerte déclenchée par le commissaire aux comptes, en juillet 2005, que D-E C a consenti à diminuer son salaire et à utiliser une voiture plus adaptée (Audi A4) dont le coût était réduit à 939 euros mensuel.

Entendu sous le régime de la garde à vue, D-E C a expliqué comment il avait su développer l’activité de la société FINEQ dont le chiffre d’affaires, sous son impulsion, avait progressé jusqu’en 2004. Sur l’exercice 2003 il a constaté la baisse du résultat d’exploitation qu’il attribuait à de nouvelles embauches, puis, courant 2004, il a dû faire face à des difficultés l’obligeant à diminuer la marge, puis a connu quelques difficultés pour régler des échéances. Croyant en un redressement possible, D-E C n’a pas pris les mesures préventives dès la fin 2004. Il a reconnu n’avoir réagi que suite à la procédure d’alerte déclenchée par le commissaire aux comptes en juin 2005. Avec le recul il reconnaît avoir commis ce qu’il qualifie d'« une erreur » en faisant supporter à la SAS FINEQ le surcoût, évalué à 2.000 euros mensuel, de son véhicule de fonction et un coût de « 1.500 euros » par mois du fait de ses salaires.

D-E C a été convoqué par officier de police judiciaire à comparaître devant le tribunal correctionnel de Lyon sous les préventions :

— d’avoir à Lyon en tout cas sur le territoire national, de septembre à décembre 2004, et depuis temps non couvert par la prescription, étant président de la société par actions simplifiées FINEQ, fait de mauvaise foi, des biens ou du crédit de cette société, un usage contraire à l’intérêt de celle-ci, soit à des fins personnelles, soit pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il était directement intéressé, en l’espèce en détournant 14.000 euros par l’octroi d’un salaire excessif et l’utilisation d’un véhicule somptuaire, alors que l’entreprise était en difficultés financières,

faits prévus par les articles L.242-6 3°, L.242-30, L.243-1, L.244-1, L.244-5, L.246-2 du Code du commerce et réprimés par l’article L.242-6 du Code du commerce,

— d’avoir à Lyon en tout cas sur le territoire national, de septembre à décembre 2004, et depuis temps non couvert par la prescription, étant dirigeant de droit d’une personne morale de droit privé ayant une activité économique, faisant l’objet d’une procédure de redressement ou liquidation judiciaire, commis le délit de banqueroute en détournant ou dissimulant tout ou partie de l’actif, en l’espèce 22.000 euros,

faits prévus par les articles L.654-2 2°, L.626-1 du Code du commerce et réprimés par les articles L.654-3 alinéa 1, L.654-5, L.654-6, L.653-8 alinéa 1 du Code du commerce.

Par jugement contradictoire du 6 septembre 2007, le tribunal correctionnel de Lyon a renvoyé le prévenu des fins de la poursuite.

Par déclaration au greffe du tribunal de grande instance de Lyon en date du 12 septembre 2007, le ministère public a relevé appel principal de ce jugement.

MOTIFS de la décision

En la forme

Attendu que l’appel du ministère public est recevable et régulier en la forme pour avoir été interjeté dans le délai légal et selon les modalités prescrites ;

Attendu que D-E C, régulièrement cité, a comparu à l’audience, assisté de son conseil ; qu’il sera, dès lors, statué par arrêt contradictoire à son égard ;

Sur le fond

Attendu que le ministère public indique s’en rapporter, les éléments des infractions reprochées au prévenu ne lui paraissant pas établis ;

Attendu que le conseil de D-E C a déposé des conclusions pour demander à la Cour la confirmation du jugement entrepris et, subsidiairement, en cas de condamnation, d’ordonner l’exclusion de la mention de cette condamnation au bulletin n° 2 du casier judiciaire de D-E C ;

* * * * *

Sur l’infraction de banqueroute par détournement d’actif

Attendu que le délit de banqueroute par détournement d’actif suppose l’existence d’une dissipation volontaire d’un élément de patrimoine d’un débiteur en état de cessation des paiements, par l’une des personnes énumérées par l’article L.626-1 du Code du commerce ; qu’ainsi, tout acte accompli sur le patrimoine du débiteur après la cessation des paiements en fraude des droits des créanciers, constitue un délit de banqueroute par détournement d’actif ;

Attendu que l’élément matériel de l’infraction suppose la réunion de deux conditions :

— un état de cessation de paiements,

— des actes de disposition du patrimoine de l’entreprise postérieurement à la survenance de l’état de cessation de paiements ;

Attendu qu’en l’espèce, s’il n’est pas contesté que l’exercice 2004 a été déficitaire, la société FINEQ n’était cependant pas en état de cessation des paiements, c’est-à-dire dans une situation où elle n’était plus en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; que les pièces comptables, ainsi que les déclarations faites par le commissaire aux comptes confirment que « fin 2004, les fonds propres étaient positifs à hauteur de 130.000 euros pour un capital de 78.000 euros. »

Attendu qu’après avoir affirmé dans son rapport que la date de cessation des paiements pouvait être fixée à la fin de l’année 2004, Maître X, a indiqué à Monsieur le procureur de la République que l’état de cessation des paiements devait être reporté au mois de septembre 2004 ; qu’il est cependant à noter :

— que le tribunal de commerce a fixé la date de cessation de paiements au 13 septembre 2005,

— que Maître X n’a jamais sollicité un report de cette date ;

Attendu qu’aux fins d’étayer ses dires, Maître X a dressé une liste de factures impayées qui auraient été établies en septembre 2004 ;

Attendu, toutefois, que les pièces de la procédure ne sont que des factures, essentiellement exigibles au cours de l’année 2005 ; qu’au surplus, la seule facture émise au mois de septembre, est une facture établie par la société ABRIUM le 30 septembre 2004 avec une échéance au 30 novembre 2004 pour un montant de 331,73 euros HT (!!!) ; qu’enfin, les seules factures potentiellement exigibles en 2004 sont :

* société ABRIUM

— facture n° 2961463 du 30 septembre 2004, à échéance le 30 novembre 2004, de 331,73 euros HT,

— facture n° 2978576 du 31 octobre 2004, à échéance le 31 décembre 2004, de 912 euros HT

* société BMV

— facture n° LY00527F du 30 novembre 2004, à échéance 'inconnue', de 3.303,78 euros HT,

* société CEPOVETT

— facture n° « inconnu » du 9 décembre 2004, à échéance « inconnue », de 148,40 euros HT,

— facture n° « inconnu » du 14 décembre 2004, à échéance « inconnue », de 253,33 euros HT,

— facture n° « inconnu » du 23 décembre 2004, à échéance « inconnue », de 190,84 euros HT ;

Attendu que, sous réserve que toutes ces factures aient été exigibles en 2004, ce qui est particulièrement improbable dans la mesure où la société FINEQ payait ses créanciers dans un délai de 60 jours, la somme maximum qui pourrait être due s’élève à 5.410,08 euros ;

Attendu qu’en tout état de cause, il résulte de ce constat :

— qu’aucune facture n’était due avant le 30 novembre 2004,

— qu’au 30 novembre 2004, seule la somme de 331,73 euros était due,

— qu’au 31 décembre 2004, seule la somme de 1.243,73 euros était due ;

Attendu qu’il n’est pas démontré que la société ne disposait pas, entre le 1^er septembre et le 31 décembre, de l’actif disponible lui permettant de faire face à ces factures si elles avaient réellement été dues ; que le commissaire aux comptes indique que fin 2004, la société disposait d’une autorisation de découvert auprès de la Lyonnaise de Banque et de deux comptes significativement positifs, à la Banque Populaire et à La Poste ;

Attendu que, faute de caractérisation d’un état de cessation de paiements, au cours de la période visée, le premier élément constitutif de l’infraction fait défaut et le délit de banqueroute n’est donc pas établi ;

Sur l’infraction d’abus de biens sociaux

Attendu que D-E C a été poursuivi pour avoir, de septembre 2004 à décembre 2004, fait de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société FINEQ, un usage qu’il savait contraire à l’intérêt de celle-ci, en l’espèce, avoir détourné 14.000 euros par l’octroi d’un salaire excessif et l’utilisation d’un véhicule somptuaire, alors que l’entreprise était en difficulté financière ;

Attendu que la somme retenue par le ministère public correspond aux dépenses suivantes :

— quote-part mensuelle de location du véhicule Porsche Cayenne, qualifiée de somptuaire, soit 2.000 euros par mois, pour la période de septembre à décembre 2004,

— quote-part mensuelle de la rémunération de D-E C, qualifiée d’excessive, soit 1.500 euros par mois, pour la période de septembre à décembre 2004,

soit 1.500 € × 4 = 6.000 €

Soit un total de 14.000 euros ;

Attendu que, le 15 février 2004, le conseil d’administration puis l’assemblée générale de la société FINEQ ont pris la décision d’augmenter la rémunération mensuelle de D-E C de 1.500 euros ; que cette augmentation, comme celle de l’ensemble des salariés de l’entreprise, a été la conséquence du résultat bénéficiaire de l’exercice 2003 qui a enregistré un bénéfice net de 42.369 euros ;

Attendu que l’augmentation de la rémunération d’un dirigeant n’est susceptible de constituer un abus de biens sociaux que si cette augmentation est jugée excessive au regard des capacités de la société ;

Attendu que, le ministère public n’a pas poursuivi D-E C pour la période de mars à août 2004, période pendant laquelle ce dernier a également perçu une rémunération de 6.000 euros par mois ;

Attendu qu’il a été démontré, ci-dessus, qu’en 2004 la société n’était pas en état de cessation de paiements puisqu’elle disposait d’une trésorerie lui permettant de faire face à ses charges d’une part et que, d’autre part, ses capitaux propres (276.000 euros fin 2003), pouvaient lui permettre d’absorber d’éventuelles pertes ;

Attendu qu’au deuxième semestre 2004, D-E C ne pouvait encore être conscient ou alerté sur une dégradation de l’activité puisque le chiffre d’affaires était encore en augmentation ; qu’à cette date, son salaire ne pouvait donc sembler anormal au regard des résultats ;

Attendu que le ministère public reproche également à D-E C d’avoir fait louer par la société FINEQ un véhicule Porsche Cayenne pour un montant mensuel de 2.913,06 euros, durant la période de septembre à décembre 2004 ; qu’en comparant le montant du loyer mensuel de ce véhicule avec celui résultant de la location de « l’Audi A4 » à compter de juin 2005 de 939,89 euros par mois, le ministère public considère que la société FINEQ a réalisée une dépense « somptuaire » à hauteur de 2.000 euros par mois ;

Attendu, toutefois, que le prévenu a eu à sa disposition, entre le 1^er janvier 2004 et le 30 juin 2004, un véhicule de fonction « Mercedes » dont le coût de la location s’élevait à 2.280,05 euros, ce qui n’a pas été considéré comme excessif par le ministère public ; que, dans ces conditions, si la location du véhicule Porsche Cayenne peut être considérée comme une erreur, chose admise à posteriori par le prévenu, elle n’entre pas pour autant dans le champ pénal, la preuve n’étant pas rapportée que le prévenu avait une conscience claire de la situation financière réelle de l’entreprise ; qui, de surcroît, n’était pas en état de cessation des paiements ;

Attendu, dès lors, qu’il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a renvoyé le prévenu des fins de la poursuite des chefs de banqueroute et d’abus de biens sociaux ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière correctionnelle, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement rendu, le 6 septembre 2007, par le tribunal correctionnel de Lyon.

Ainsi fait par Monsieur BREJOUX, Président, Madame Y et Monsieur Z, Conseillers, présents lors des débats et du délibéré,

et prononcé par Monsieur BREJOUX, Président, en présence d’un magistrat du Parquet représentant Monsieur le Procureur Général.

En foi de quoi, la présente minute a été signée par Monsieur BREJOUX, Président, et par Madame ROMAN, Greffier Divisionnaire, présente lors des débats et du prononcé de l’arrêt.