R.G : 13/08246

Décision du

Juge de l’exécution de LYON

Au fond

du 02 octobre 2013

RG : 13/00054

XXX

XXX

C/

SA CREDIT FONCIER DE Y

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

6^e Chambre

ARRET DU 16 Janvier 2014

APPELANTE :

XXX

XXX

69370 SAINT L AU MONT D’OR

Représentée par la SCP BAUFUME – SOURBE, avocats au barreau de LYON

assistée de la SELARL BMB AVOCATS, avocats au barreau de LYON

INTIMEE :

SA CREDIT FONCIER DE Y

XXX

98012 Y

Représentée par la SELARL ROUSSET-BERT TERESZKO LAVIROTTE, avocats au barreau de LYON

assistée de Maître Pierre BUISSON, avocat au barreau de LYON

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 02 Décembre 2013

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 03 Décembre 2013

Date de mise à disposition : 16 Janvier 2014

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— F G, président

— Olivier GOURSAUD, conseiller

— Danièle COLLIN-JELENSPERGER, conseiller

assistés pendant les débats de Martine SAUVAGE, greffier

A l’audience, F G a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par F G, président, et par Martine SAUVAGE, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSE DU LITIGE

Par jugement en date du 2 octobre 2013, le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Lyon a statué comme suit :

'Vu le commandement aux fins de saisie immobilière en date du 15 janvier 2013,

Vu l’audience d’orientation en date du 3 septembre 2013,

Déboute la société civile Joyce II de toutes ses demandes,

Déboute le Crédit Foncier de Y de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Liquide la créance du Crédit Foncier de Y à l’égard de la société civile immobilière de Y, à la somme de 440 743, 67 € en principal, intérêts, pénalités et frais,

Dit que les dépens seront compris dans les frais de vente soumis à taxe,

Ordonne la vente forcée des biens mentionnés dans le commandement aux fins de saisie immobilière en date du 15 janvier 2013,

Fixe la date d’adjudication au jeudi I6 janvier 2014 à 13 h 30 Salle A,

Dit que la visite des biens saisis aura lieu le lundi 06 janvier 2014 de 16 h à 17h,

Désigne la SCP CHEZEAU BERNARD ET ASSOCIES, huissiers de justice à NEUVILLE SUR SAONE, pour faire exécuter le jugement d’orientation, en cas de refus du propriétaire ou de l’occupant des lieux de laisser visiter le bien saisi et qui pourra se faire assister, si besoin est, d’un serrurier, de deux témoins et de la force publique,

Autorise le CREDIT FONCIER DE Y à compléter l’avis prévu à l’article R 322- 31 du Code des procédures civiles d’exécution par une photographie du bien, à vendre, et les avis simplifiés prévus à l’article R 322 -32 du même code par une désignation sommaire des biens mis en vente, et l’indication du nom de l’avocat poursuivant,

Autorise le CREDIT FONCIER DE FRANCE a accomplir la publicité par un autre mode de communication à travers l’annonce de la vente sur un site national intemet: www.info- enchéres.com.

Dit que cette annonce sera similaire à l’avis prévu à l’article R 322- 21 précité et qu’y sera adjoint le cahier des conditions de la vente, en prenant soin de retirer de cet acte, les coordonnées de la partie saisie, ainsi qu’une photographie,

Dit que le présent jugement sera signifié à la diligence du créancier poursuivant en application des dispositions de l’article R 311 -7 du Code des procédures civiles d’exécution,

Ordonne la mention du présent jugement en marge de la publication du commandement sus visé et sa transcription par le greffe à la suite du cahier des conditions de vente,

Il a retenu :

— que n’était pas établie l’intention non équivoque du Crédit Foncier de Y de consentir une novation par changement d’objet du prêt initialement consenti à la SCI JOYCE II le 14 septembre 2009,

— que la SCI JOYCE II ne justifiait pas avoir exécuté en temps utile le prétendu nouveau contrat formé entre les parties et notamment avoir payé la première échéance prévue le 14 mars 2012, un premier paiement partiel n’étant intervenu que le 8 juillet 2013, soit postérieurement à la première audience d’orientation, qu’elle ne justifiait pas non plus avoir répondu aux deux mises en demeure des 1^er mars et 7 juin 2012, en opposant au Crédit Foncier de Y le nouveau contrat allégué et les échéances de remboursement à compter du 14 mars 2012, que Maître A, notaire des associés de la SCI, au lieu d’opposer la prétendue novation, a informé le Crédit Foncier de Y que ses clients seraient vraissemblablement en mesure de régler les sommes dues d’ici début février 2013, que le courrier du 20 février 2012 est équivoque et qu’aucun élément extérieur ne vient le parfaire,

un avis d’échéance non signé en date du 14 juin 2013 et un paiement partiel intervenu le 8 juillet 2013, soit postérieurement à l’audience d’orientation, ne pouvant constituer cet élément,

— que l’acte authentique du 14 septembre 2009 mentionne les modalités de remboursement du prêt, les intérêts, leur taux, leurs conditions de paiement, les conditions de la déchéance du terme, que le Crédit Foncier justifie donc bénéficier d’un titre exécutoire, concernant une créance exigible,

— qu’en vertu de l’article 13 de l’acte notarié, de l’attribution du gage concomitante à la déchéance du terme et du caractère excessif de la pénalité de 5% et de la majoration du taux des intérêts de 2%, la créance doit être réduite à la somme de 440.743,67 €.

XXX II a relevé appel de ce jugement.

Sur sa requête, elle a été autorisée à faire assigner la SA CREDIT FONCIER DE Y à jour fixe.

L’assignation a été transmise à l’intimée le 8 novembre 2013.

XXX fait valoir :

— que le comportement incohérent du CREDIT FONCIER DE Y rend sa demande irrecevable, qu’il poursuit d’un côté l’exigibilité anticipée du prêt litigieux et d’un autre côté la renégociation de l’ensemble des éléments du prêt, soit deux démarches antinomiques, qu’il y a lieu à application du principe de l’ESTOPPEL selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui,

— que le CREDIT FONCIER DE Y a en réalité renoncé à l’exigibilité anticipée du prêt, qu’il a émis des appels d’échéances du prêt après le déclenchement de la procédure de saisie immobilière, ce qui caractérise une volonté persistante de poursuivre l’exécution du prêt, qu’elle même s’est mise à jour des dernières échéances et ce, nonobstant sa défaillance quant aux échéances précédentes,

— que le courrier du CREDIT FONCIER DE Y du 20 février 2012 démontre une rencontre de volonté sur une modification d’un acte de prêt, que le fait que ce document n’ait pas été signé ne saurait le priver d’existence, qu’il y a eu novation, que ce courrier constitue à tout le moins un commencement de preuve par écrit, que c’est à tort que le juge de l’exécution a considéré que du fait de l’absence de signature du courrier, celui-ci ne constituait qu’un projet alors que tout démontre que l’opération était d’ores et déjà réalisée, que contrairement à ce qu’a retenu le juge de l’exécution, ce courrier a été corroboré par une série d’avis d’échéances, qu’il y a bien une lettre répondant favorablement à une demande de renégociation d’un prêt et des actes de mise en oeuvre dont il n’est pas pensable d’imputer la responsabilité à l’informatique,

— que la déclaration d’intention de 'régler des sommes dues', c’est à dire de solder des engagements fondés sur un acte de prêt ne peut être analysée comme une reconnaissance claire et non équivoque du caractère exigible d’une dette,

— que pour constituer un titre exécutoire autorisant une saisie immobilière, un acte notarié revêtu de la formule exécutoire doit constater par lui-même une créance liquide et exigible, que 'l’annexion d’un acte sous seing privé à un acte authentique ne lui confère pas la force probante de celui-ci', que la novation opérée sous seing privé a provoqué l’éclosion d’une relation contractuelle nouvelle, en dehors du champ de l’acte notarié du 11 septembre 2009, que le nouveau capital et les nouvelles échéances ont été définies non pas par l’acte notarié autorisé mais par un acte postérieur lui-même exclu du champ des titres exécutoires,

— que même en faisant abstraction de la renégociation, et en s’en tenant à la relation contractuelle initiale, la condition tenant à l’exigence d’un titre exécutoire n’est pas remplie, que la déchéance du terme, donc l’exigibilité de la créance, ne résulte d’aucune autre stipulation du titre exécutoire que la page 23, que l’acte notarié ne comporte que 19 pages, que la page 23 ne constitue ni l’acte notarié ni même une annexe,

— que le manquement invoqué pour prononcer la déchéance du terme n’est pas fondé sur la clause relative au défaut de paiement des échéances intercalaires ni sur les clauses II j, et II k,

— que le montant de la créance est erroné et en tout cas non justifié, que les pénalités revendiquées sont infondées dans leur principe et dans leur montant, que la pénalité de 5% ne peut être réclamée que sur le montant restant dû au moment de la déchéance du terme, donc sous déduction de la réalisation du gage, soit au maximum 21.06,28 €, que les pénalités sont de plus disproportionnées par rapport au préjudice.

Elle demande à la cour de :

' Dire recevable et bien fondé l’appel interjeté à l’encontre du jugement rendu par le Juge de l’Exécution le 2 octobre 2013,

Infirmer le jugement entrepris sauf, à titre infiniment subsidiaire, en ce qui concerne le quantum des pénalités contractuelles,

En conséquence,

Constater que les relations des parties sont fondées sur la renégociation du prêt actée par le CREDIT FONCIER DE Y, aux termes d’un courrier du 20 février 2012, emportant nécessairement renonciation à se prévaloir de la déchéance du prêt résultant de l’acte notarié du 14 septembre 2009,

Constater la fin de non-recevoir tirée de l’incohérence du comportement du CREDIT FONCIER DE Y et du principe d’interdiction de se contredire aux dépens d’autrui, et dire en conséquence l’action irrecevable,

Sur le fond, constater que l’acte résultant de l’acceptation de la renégociation du prêt ne saurait constituer un titre exécutoire susceptible de fonder valablement une procédure de vente sur saisie immobilière,

Subsidiairement, constater que l’acte notarié revêtu de la formule exécutoire en date du 14 septembre 2009 était insuffisant à fonder l’exigibilité anticipée,

Constater en conséquence le caractère infondé et, partant, la nullité du commandement de payer valant saisie délivré le 15 janvier 2013, et dire irrecevable, et mal fondée, la demande de vente sur saisie immobilière du bien immobilier appartenant à la SCI JOYCE II,

A titre infiniment subsidiaire, constater le caractère excessif de l’ensemble des pénalités appliquées ' indemnité forfaitaire, intérêt supplémentaire ', et au vu de leur caractère de clause pénale, dire que toute obligation à ce titre devra être anéantie ; à titre subsidiaire, En toute hypothèse, débouter le CREDIT FONCIER DE Y de toutes prétentions, demandes, fins et moyens contraires ,

Condamner le CREDIT FONCIER DE Y au versement à la SCI JOYCE II de la somme de 10 000 € pour procédure abusive sur le fondement de l’article 32-1 du Code de procédure civile,

Condamner le CREDIT FONCIER DE Y au versement à la SCI JOYCE II de la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamner le même aux entiers dépens de première instance et d’appel, dont distraction au profit tant de Maître J K que de la SCP BAUFUME & SOURBE, sur leurs affirmations de droit respectives.

Par voie d’écritures signifiées le 2 décembre 2013, la société CREDIT FONCIER DE Y réplique :

— que selon acte authentique du 14 septembre 2009, elle a prêté 900 000 € à la SCI Joyce II pour financer l’achat d’une maison à Saint-L-au-Mont-d’Or, que le capital était remboursable en une seule fois à terme (prêt « in fine »), qu’il était convenu que l’emprunteuse constituerait, en garantie, un gage d’une valeur de 395 000 € et l’augmenterait annuellement par sept versements de 72 144 €.,

— que la SCI a manqué à toutes ses obligations, omettant de payer les échéances d’intérêts depuis décembre 2011 et de verser les annualités du gage, que la déchéance du terme a été notifiée le 7 février 2012, que par acte du 19 décembre 2012 réitéré le 15 janvier 2013, le Crédit Foncier de Y a fait délivrer à la SCI Joyce II commandement afin de saisie immobilière,

— que la SCI Joyce II a soulevé diverses contestations non pertinentes, sur lesquelles le juge de l’orientation a statué par le jugement dont appel,

— que la SCI Joyce II soutient que le prêt aurait fait l’objet d’une renégociation emportant renonciation à la déchéance du terme, que la saisie serait irrecevable pour cause d’estoppel , que la poursuite ne serait pas fondée sur un titre exécutoire , que la créance visée au commandement était erronée et que les pénalités seraient à réduire,

— sur l’absence de renégociation : que la société Crédit Foncier de Y a notifié la déchéance du terme par lettre recommandée du 7 février 2012 adressée tant à la débitrice qu’aux cautions, sans réponse, que l’intention de se prévaloir de la déchéance du terme a été confirmée par lettre recommandée du 1^er mars 2012 adressée tant à la débitrice qu’aux cautions, également sans réponse, que l’intention de se prévaloir de la déchéance du terme ressort encore de la mise en demeure adressée à la débitrice par l’avocat du Crédit Foncier de Y le 7 juin 2012, toujours sans réponse, que cette intention a été encore exprimée dans une mise en demeure adressée par l’avocat de la poursuivante à la caution M. Z le 26 juin 2012, mise en demeure dûment reçue comme en témoigne l’avis de réception, mais restée elle aussi sans réponse (pièce n°8), que pour sa défense, la SCI Joyce II s’empare de documents non signés générés automatiquement par le système informatique de la banque, annonçant le nouveau capital restant dû à la suite du remboursement partiel par la réalisation d’un gage à l’initiative du Crédit Foncier de Y, qu’elle prétend y trouver la preuve d’une renégociation emportant renonciation de la banque à la déchéance du terme, que c’est un pur mensonge, que le dossier et la chronologie le démontrent, que la SCI Joyce II n’a pas dit un seul mot de cette prétendue renégociation dans ses premières conclusions devant le juge de l’exécution, ce qui établit avec certitude que le moyen a été imaginé a posteriori sans aucun support dans la réalité, que si une négociation emportant remise en place du prêt avait eu lieu, la débitrice et ses cautions n’auraient pu laisser sans réponse les différentes mises en demeure qui ont suivi la déchéance du terme, que cette observation ne consiste pas à faire prévaloir un silence sur un acte, comme la débitrice l’écrit, qu’il s’agit de rechercher, en l’absence de tout acte de renégociation, ce qui a été réellement convenu ' ou non ' entre les parties, et de ce point de vue le silence de la débitrice et des cautions est éloquent,. que la débitrice comme ses cautions se sont abstenues de tout paiement depuis début 2012, tant en capital qu’en intérêts, ce qui est cohérent avec la déchéance du terme portée à leur connaissance mais incohérent avec une prétendue renégociation, que bien plus, le 21 décembre 2012, après délivrance du commandement afin de saisie, le notaire de la SCI Joyce II écrivait à l’avocat du Crédit Foncier de Y : « Les associés de la société dénommée Joyce II m’ont remis une copie du commandement de payer valant saisie qui leur a été délivré par Maître D E, huissier de justice à Neuville-sur-Saône (Rhône), le 19 décembre 2012. « Ils me chargent de vous informer que dans la mesure ou divers actes sont en cours à l’étude ils seront vraisemblablement en mesure de régler les sommes dues au Crédit Foncier de Y d’ici début février 2013. », que cette annonce, émanant d’un officier ministériel exempt du « trouble » dont la SCI Joyce II prétend quant à elle avoir souffert, et dans laquelle « les sommes dues » s’entendent sans équivoque comme les causes du commandement visé quelques lignes plus haut, constitue, s’il en était besoin, la reconnaissance expresse que la déchéance du terme était acquise et qu’aucune renégociation ultérieure n’était venue la priver d’effet, qu’il est ainsi démontré que les documents automatiques émis par le Crédit Foncier de Y à la suite de la réalisation du gage, non seulement ne sont pas l’indice d’une renégociation qui n’a jamais existé, mais n’ont créé aucune ambiguïté, que le procédé consistant à payer en juillet 2013, pour la première fois depuis la déchéance du terme et postérieurement à la première date d’audience d’orientation, 1 935,49 € est cousu de fil blanc, que ce paiement est encaissé par le Crédit Foncier de Y à titre d’acompte sur sa créance mais ne saurait remettre en cause la déchéance du terme dûment prononcée de longue date, maintes fois rappelée et d’ailleurs reconnue,

— sur le prétendu estoppel : que la contradiction du Crédit Foncier de Y au détriment de la SCI Joyce II, que celle-ci qualifie d’estoppel pour donner de la consistance à ses conclusions par le recours à ce concept intimidant, serait que la banque poursuit l’emprunteuse après avoir renoncé à la déchéance du terme dans le cadre d’une renégociation du prêt, mais que cette contradiction n’existe pas puisque, comme il a été montré plus haut, le prêt n’a jamais été renégocié, la banque n’a jamais renoncé à la déchéance du terme et la débitrice et ses cautions ne s’y sont jamais trompées,

— sur le caractère exécutoire des dispositions contractuelles fondant la poursuite : qu’il n’y a pas eu novation, qu’en vain, la SCI Joyce II soutient que sa dette à l’égard du Crédit foncier de Y ne serait plus fondée sur le titre exécutoire que constitue l’acte authentique de prêt du 14 septembre 2009 parce que le prêt aurait été renégocié et que cela constituerait une novation, qu’il a été montré que le prêt n’a pas été renégocié, et le remboursement partiel résulté de la réalisation du gage à l’initiative du Crédit Foncier de Y ne constitue ni un changement de dette, ni un changement de débiteur, ni un changement de créancier, de sorte qu’aucun des cas de novation limitativement énumérés par l’article 1271 du Code civil n’est vérifié,.

— sur la déchéance du terme faute d’augmenter le gage : que le titre exécutoire qui fonde la poursuite est délivré sur vingt-neuf pages, comme expressément indiqué, avec le nombre de pages en caractères gras, à la formule exécutoire, au dessus de la signature et du cachet du notaire, qu’il comprend l’acte rédigé par le notaire en 19 pages et cinq annexes porteuses chacune d’une mention d’annexion signée par le notaire, parmi lesquelles l’offre de prêt revêtue de l’acceptation de l’emprunteur et des cautions, que ce titre exécutoire dispose, en pages 13 et 14, paragraphe « Exigibilité de la créance avant terme », II, j et k : « Le montant de la créance en principal, intérêts et accessoires, deviendra également et de plein droit exigible, sans mise en demeure si bon semble au prêteur dans l’un ou l’autre des cas suivants :

« j) ['] dans le cas où il se produirait quelque événement qui porterait atteinte à la valeur des garanties conférées ou qui pourraient être conférées par la suite, en vertu des présentes ou des conventions annexes ou postérieures, sous seing privé ou non […] ».

« k) Si la garantie du prêt devient insuffisante […] ».

Et, en page 23, paragraphe « Garanties » : « Constitution de gage (cf. acte du 11/05/2009) à hauteur de EUR 395.000 (TROIS CENT QUATRE VINGT QUINZE MILLE EUROS) minimum après pondération, à augmenter progressivement par 7 (SEPT) versements annuels de EUR 72.144 (SOIXANTE DIX SEPT MILLE CENT QUARANTE QUATRE EUROS). Le premier de ces versements devra être effectué au plus tard 1 (UN) an franc après la date de signature de l’acte notarié et les 6 (SIX) autres versements devront être effectués à la même date de toutes les années suivantes ; la non-exécution de l’un de ces versements, à la date prévue, constituant un cas d’exigibilité anticipé du prêt. »

qu''il est constant que la débitrice à manqué à son engagement d’augmenter de 72. 144 € par an le gage constitué en garantie, que cet événement porte atteinte à la valeur des garanties « conférées ou qui pourraient être conférées par la suite », au sens de la clause j précitée, puisque le créancier n’a bénéficié, par la faute du débiteur, que d’une garantie de moindre valeur que celle promise, et que la garantie du prêt, telle que les parties l’avaient voulue et convenue, s’est trouvée, au sens de la clause k précitée, insuffisante de 72.144 € à la date du premier manquement de l’emprunteuse à son obligation annuelle de constituer un gage de pareille valeur, puis chaque année par la suite, que la déchéance du terme notifiée le 7 février 2012 est donc acquise en vertu des clauses j et k précitées, qui font partie du texte rédigé par le notaire,

que la clause relative à la constitution de gage, figurant dans une annexe à l’acte notarié, est pourvue de la même force probante que le texte rédigé par le notaire dès lors que cette annexe est, en application de l’article 22 du décret du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires, revêtue de la mention d’annexion et de la signature du notaire, que c’est parce que, dans l’affaire dont elle était saisie, cette mention et cette signature manquaient, que la cour d’appel d’Aix-en-Provence a rendu l’arrêt du 11 janvier 2008 invoqué par la SCI Joyce II, et la doctrine résume l’enseignement de cet arrêt comme suit : « Pour l’application du 4° de l’article 3 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 (CPC ex., art. L. 111-3), seules les mentions intégrées dans l’acte notarié bénéficient de sa force probante et de sa force exécutoire. Tel n’est pas le cas des annexes de l’acte, si elles ne sont pas intégrées à l’acte par une mention les constatant, signée du notaire, comme l’exige le premier alinéa de l’article 22 du décret n° 71-942 du 26 novembre 1971.', que si les écrits annexés dans les formes du décret du 26 novembre 1971 n’avaient pas la force de l’acte notarié lui-même, les procurations, dont l’article 21 dudit décret prescrit l’annexion, ne permettraient pas d’engager les parties mandantes avec force exécutoire, et quand bien même il serait considéré que la clause relative à la constitution de gage n’est pas revêtue en elle-même de la force exécutoire en tant qu’elle figure dans les annexes, ce serait indifférent : rien n’interdit aux parties dans un acte authentique, de faire dépendre une obligation d’un fait juridique par définition extérieur à l’acte mais prévu par lui, qu’en l’occurrence, la violation par la SCI Joyce II de son engagement d’augmenter annuellement le gage est ce fait juridique, non équivoque puisque caractérisé par référence à une annexe à l’acte notarié, et auquel l’acte notarié fait légitimement produire, avec force exécutoire, les conséquences que les parties ont voulu lui donner (à savoir la déchéance du terme), que c’est donc à tort que le premier juge a écarté cette cause de déchéance du terme, qu’elle constitue un motif complémentaire qu’il est demandé à la cour de retenir au soutien de la confirmation du jugement, qu’au demeurant, la déchéance du terme est aussi acquise en vertu d’une autre clause du titre exécutoire, sanctionnant classiquement le défaut de paiement des échéances,

— sur la déchéance du terme faute de paiement des échéances d’intérêts : que le titre exécutoire dispose, en page 13, § « Exigibilité de la créance avant terme », I : « À défaut de paiement à son échéance exacte d’un seul des termes d’amortissement, capital, intérêts et tous frais annexes incorporés, le montant de la créance en principal, intérêts et accessoires deviendra immédiatement et de plein droit exigible si bon semble au PRÊTEUR sans qu’il soit besoin de remplir aucune autre formalité judiciaire nonobstant toutes les offres et consignations ultérieures. » , que la débitrice a omis de payer les échéances d’intérêts depuis le 14 décembre 2011, que la déchéance du terme est donc acquise à ce titre dans les conditions convenues, c’est à dire selon la décision discrétionnaire (« si bon semble… ») du prêteur et sans formalités, que c’est ce que le jugement dont appel a retenu, à bon droit,

— Sur le montant de la créance : que le compte de la créance figurant dans l’assignation à l’audience d’orientation était en effet erroné, qu’il est corrigé comme suit, étant rappelé qu’une telle erreur n’est pas cause de nullité du commandement (art. R. 321-3 alinéa dernier du Code des procédures civiles d’exécution) :

* Capital restant dû au 20 février 2012, après réalisation du gage consécutive à la déchéance du terme prononcée le 7 février 2012 : 420.525,59 €

* Intérêts courus au 4 juin 2013 : 11. 648,08 €

* Intérêts de retard au 4 juin 2013 : 11. 097,20 €

* Pénalité de 5 % sur le capital restant dû au jour de la déchéance du terme

45. 000,00 €

* Coût du commandement : 505,40 €

À déduire acompte payé le 9 juillet 2013 – 1 935,49 €

Total 486 840,78 €

— qu’elle prouve sa créance par son titre exécutoire, que si la SCI Joyce II se prétend libérée dans une plus grande mesure que celle indiquée par son créancier il lui revient de l’établir (article 1315 du Code civil),

— sur les clauses pénales : que la pénalité de 5 % est légitimement calculée, selon la convention des parties sur le capital restant dû au moment de la déchéance du terme, égal au capital prêté puisque le prêt était remboursable in fine, soit 900 000 €., que si la réalisation du gage a été décidée en même temps que la déchéance du terme, elle ne pouvait intervenir que huit jours plus tard en vertu de la convention de gage, préexistante à l’acte notarié, qui disposait que si les créances devenaient exigibles, la banque pourrait à l’expiration d’un délai de huit jours à compter d’une mise en demeure adressée au domicile élu du constituant, procéder à la réalisation du gage, que c’est donc à tort que le premier juge à considéré que la réalisation du gage devait être concomitante à la déchéance du terme, donc la pénalité calculée sur le capital restant dû après réalisation du gage, que la cour statuera ce qu’il appartiendra sur l’application de l’article 1152 du Code civil, en ayant à l’esprit que la débitrice a fait preuve de la plus opiniâtre mauvaise volonté dans l’exécution de ses engagements,

— frais hors dépens : qu’aucune considération d’équité ne justifie que la SCI Joyce II, débitrice usant de procédés dilatoires, soit dispensée de condamnation à contribuer aux frais

hors dépens que le Crédit Foncier de Y a dû exposer.

Elle demande à la cour de :

' Juger que la pénalité de 5 % doit être appliquée sur l’intégralité du capital prêté ;

Statuer ce que de droit sur la demande de modération des pénalités conventionnelles;

Confirmer pour le surplus le jugement dont appel ;

Débouter la SCI Joyce II de toutes ses demandes ;

Condamner la SCI Joyce II à payer au Crédit Foncier de Y 4 000 €

au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et les dépens d’appel.'

SUR CE, LA COUR

Attendu que suivant acte notarié en date du 14 septembre 2009, la société CREDIT FONCIER DE Y a consenti à la SCI JOYCE 2 un prêt de 900.000 € destiné au financement d’une acquisition immobilière 3 rue Lazare Basso à Saint L au Mont d’Or au taux EURIBOR 3 mois début de chaque période trimestrielle + 1,60% l’an d’une durée de 7 ans à compter de la mise à disposition des fonds, le capital étant remboursable in fine, soit 7 ans après la signature de l’acte notarié, et les agios étant payables trimestriellement à terme échu ;

Attendu que par courrier du 4 novembre 2011, la société CREDIT FONCIER DE Y a écrit à la SCI JOYCE II :

'…………… vous vous êtes engagé à augmenter progressivement la constitution de gage à hauteur de € 395.000……… mimimum après pondération par 7 versements annuels pondérés de € 72.144…………… Le deuxième de ces versements aurait dû être effectué avant le 14 septembre 2011. La non-exécution de l’un des versements, à la date prévue, constitue un cas d’exigibilité du prêt.

De plus, par lettre manuscrite du 25 août 2011, vous nous avez signifié que le versement prévu au 14 septembre 2011 serait différé au 1^er octobre 2011. A ce jour, ledit versement n’est toujours pas intervenu.

Au 04 novembre 2011, la valeur pondérée de votre portefeuille ressort à € 318.000 alors qu’elle devrait être de € 540.000.

Par conséquent nous vous demandons de bien vouloir procéder à la couverture de votre compte dans un délai de 15 jours, soit au plus tard le 21 novembre 2011.

A défaut de règlement dans le délai indiqué, ci-dessus, et sans autre avis, l’exigibilité de votre concours sera prononcée et nous prendrons toutes les dispositions nécessaires au recouvrement de notre créance……':

Attendu que par courrier simple du 23 décembre 2011, la société CREDIT FONCIER DE Y a confirmé à la SCI JOYCE II qu’un sursis lui a été consenti à échéance du 31/12/2011 en lui précisant qu’à défaut de couverture à cette date, l’exigibilité de son concours serait prononcée sans délai et qu’elle prendrait toutes dispositions pour le recouvrement de sa créance;

Attendu que par courrier du 7 février 2012, elle rappelait avoir accordé un délai supplémentaire jusqu’au 31 janvier 2012, mais, constatant que le versement pondéré n’avait toujours pas été effectué, elle prononçait l’exigibilité immédiate du prêt et disait appliquer dès à présent son gage de monnaie ou de valeurs mobilières ;

Attendu que par courrier du 20 février 2012, non signé, elle écrivait à la SCI JOYCE II : 'Conformément à votre demande, nous diminuons d’un montant de 479.474,41 EUR votre prêt in fine de 900.000 EUR. Le nouveau capital de votre contrat est de 420.525,59 EUR, à compter du 20.02.2012.

Veuillez trouver ci-joint votre nouveau tableau d’amortissement relatif à ce prêt in fine….';

Attendu qu’elle a ensuite adressé des avis d’échéance à la société JOYCE II les 20 février 2012, 14 mars 2012, 14 juin 2012, 14 septembre 2012, 14 décembre 2012 et 14 mars 2013 dont il convient de relever qu’ils ne correspondent pas aux échéances prévues dans le tableau d’amortissement annexé au courrier du 20 février 2012 mais correspondent davantage aux intérêts compris dans le décompte des intérêts – pièce 6 de la société CREDIT FONCIER de Y ;

Attendu que par courrier du 1^er mars 2012, ayant pour objet : 'Exigibilité du prêt – application de la garantie – mise en demeure de payer les sommes restant dues', et faisant expressément suite au courrier du 7 février 2012, elle rappelait à la SCI JOYCE II qu’elle restait redevable de 466.473,25 € décomposée comme suit :

— montant en principal 420.525,59 €

— intérêts courus 460,13 €

— intérêts de retard 303,71 €

— pénalité de 5% sur le capital restant dû 45.183,82 €

et mettait en demeure cette SCI de payer cette somme ;

Attendu que cette mise en demeure a été réitérée par courrier de l’avocat de la société CREDIT FONCIER DE Y à la SCI JOYCE II par courrier recommandé du 7 juin 2012 (AR signé le 8 juin 2012) ;

Attendu qu’il apparaît que la société CREDIT FONCIER DE Y a ensuite fait délivrer un commandement de payer valant saisie immobilière à la SCI JOYCE II par acte d’huissier du 19 décembre 2012, qui a ensuite été réitéré et annulé par un nouveau commandement du 15 janvier 2013 ;

Attendu que par courrier du 21 décembre 2012, Maître B A, notaire associé de la SCP B A, M-N O et H I a écrit à Maître BUISSON, avocat de la société CREDIT FONCIER DE Y, que les associés de la SCI JOYCE II lui avaient remis une copie du commandement de payer valant saisie et le chargeaient de l’informer que dans la mesure où divers actes sont en cours à l’étude, ils seraient vraissemblablement en mesure de régler les sommes dues au CREDIT FONCIER DE Y d’ici début février 2013 ;

Attendu qu’au soutien de sa demande de nullité du commandement de payer à fin de saisie immobilière en date du 15 janvier 2013, la SCI JOYCE II invoque :

— la renonciation de la société CREDIT FONCIER DE Y au bénéfice de la déchéance du terme du prêt résultant de l’acte notarié du 14 septembre 2009,

— l’incohérence du comportement du CREDIT FONCIER DE Y qui tout en renonçant au bénéfice de la déchéance du terme et en renégociant le prêt poursuit la vente sur saisie immobilière,

— l’absence de titre exécutoire en ce qui concerne le nouveau prêt renégocié,

— l’insuffisance de l’acte notarié du 14 septembre 2009 pour fonder l’exigibilité anticipée ;

Attendu qu’il convient tout d’abord de relever qu’en dépit du courrier du 20 février 2012 et des avis d’échéance informatiques adressés à partir de cette date jusqu’au 14 mars 2013 inclus, la société CREDIT FONCIER DE Y a continué à adresser à la SCI JOYCE II des mises en demeure en date des 1^er mars 2012 et 7 juin 2012 et lui a fait délivrer un commandement de payer à fin de saisie immobilière le 19 décembre 2012, non versé au dossier mais dont il n’est pas contesté qu’il était déjà fondé sur l’acte de prêt di 14 septembre 2009, puis un commandement de payer valant saisie en date du 15 janvier 2013 réitérant et annulant le précédent ;

Attendu que dans ces conditions, la SCI JOYCE II n’établit pas une volonté claire et non équivoque de la société CREDIT FONCIER DE Y de renoncer au bénéfice de la déchéance du terme dudit prêt ;

Attendu que si le courrier du 20 février 2012 peut s’analyser comme une proposition d’un nouveau tableau d’amortissement après diminution du capital dû faisant suite à une demande de la SCI JOYCE II après apurement de partie du prêt au moyen du gage de valeurs mobilières, force est de constater que cette SCI n’a jamais accepté expressément ce nouveau tableau d’amortissement, qu’elle ne l’a pas exécuté et que la société CREDIT FONCIER de Y, elle-même, a mentionné dans les avis d’échéances susvisés des échéances qui ne correspondaient pas à celles prévues dans ledit tableau d’amortissement et qui n’en sont donc pas l’application apparaissant plutôt s’inscrire dans la suite de la déchéance du terme ; que la SCI JOYCE n’a de plus pas donné suite aux différents avis d’échéance ; qu’il n’est en effet pas contesté que ce n’est qu’en juillet 2013, postérieurement à la première audience devant le juge de l’orientation, qu’elle a effectué un règlement de 1.935,49 € ; qu’aucune conclusion formelle ne peut être tirée de ce règlement et des avis d’échéance quant à une novation ;

Attendu qu’il apparaît qu’en réalité la société CREDIT FONCIER DE Y aurait été prête à consentir un réaménagement de la dette après paiement partiel du capital sous réserve qu’il soit expressément accepté par la SCI JOYCE II et qu’elle l’exécute, ce qui n’a pas été le cas ;

Attendu que la novation ne se présume pas ; que la volonté de nover doit résulter clairement de l’acte; qu’elle doit être non équivoque et résulter clairement des faits et actes intervenus entre les parties ;

Attendu qu’en l’état des éléments du dossier, il n’est pas caractérisé en l’espèce une novation par substitution d’un nouvel engagement à l’ancien ;

Attendu bien plus, que la SCI JOYCE II n’a jamais réagi aux mises en demeure de la société CREDIT FONCIER DE Y et de son avocat au titre de la déchéance du terme pour la contester et se prévaloir d’un nouveau prêt renégocié ;

Attendu enfin qu’après délivrance du commandement de payer afin de saisie immobilière du 19 décembre 2012, le notaire de la SCI JOYCE II a fait part de ce que les associés de cette SCI le chargeaient de l’informer qu’ils seraient vraissemblablement en mesure de régler les sommes dues d’ici début février 2013, les sommes dues ne pouvant s’entendre que des causes du commandement de payer auquel ce courrier faisait expressément référence, étant observé que selon ses propres termes, il était bien mandaté pour cette information ;

Attendu au surplus que la SCI JOYCE II ne conteste pas ne pas avoir fait état de renégociation emportant renonciation à la déchéance du terme dans ses premières conclusions devant le juge de l’exécution ;

Attendu qu’il n’y a donc pas d’incohérence de la part de la société CREDIT FONCIER DE Y ni de contradiction de sa part au détriment de la SCI JOYCE II qui puisse justifier qu’il soit fait application du principe de l’Estoppel ; que l’action de la société CREDIT FONCIER DE X ne se heurte pas à une fin de non-recevoir ;

Attendu qu’il est constant que le commandement aux fins de saisie immobilière du 15 est fondé sur non pas sur le courrier du 20 février 2012 mais sur l’acte de prêt notarié du 14 septembre 2009 auquel la société CREDIT FONCIER DE Y n’a pas renoncé et qui n’a pas fait l’objet d’un novation par substitution d’une dette à une autre ;

Attendu que cet acte est délivré sur 29 pages comme expressément indiqué, avec le nombre de pages en caractères gras, à la formule exécutoire, au dessus de la signature et du cachet du notaire : ' EN FOI DE QUOI LA PRESENTE COPIE EXECUTOIRE DELIVREE SUR VINGT NEUF PAGES, SANS RENVOI NI MOT NUL, A ORDRE UNIQUE, TRANSMISSIBLE PAR VOIE D’ENDOSSEMENT, A ETE CERTIFIEE CONFORME A L’ORIGINAL PAR LE NOTAIRE ASSOCIE SOUSSIGNE, SCELLEE, SIGNEE PAR LUI ET DELIVREE AU CREDIT FONCIER DE Y

POUR VALOIR TITRE EXECUTOIRE A CONCURRENCE DE LA SOMME DE NEUF CENT MILLE EUROS (900.000,00 €)

XXX ET ACCESSOIRES’ ;

Attendu qu’il est expressément précisé en page 4 qu’une photocopie de l’offre de prêt et de son acceptation signées par l’emprunteur et les cautions demeureront ci-jointes et annexées après mention ; que l’offre et l’acceptation sont effectivement annexées en pages 22 à 26 avec la mention 'Annexe à la minute d’un acte reçu par M^e Bernard FUMEX, Notaire à Evian-Les-Bains (Haute-Savoie) soussigné le 14 SEP 2009" et la signature du notaire ;

Attendu qu’il est mentionné en pages 13 et 14 de l’acte 'exigibilité de la créance avant terme’ II – j et k que 'le montant de la créance en principal, intérêts et accessoires deviendra immédiatement et de plein droit exigible, sans mise en demeure si bon semble au prêteur dans l’un ou l’autre des cas suivants’ :

j) 'en cas d’inexécution de l’une quelconque des clauses et conditions imposées par les présentes conditions générales ou par les conditions particulières, lesquelles clauses et conditions forment un tout indivisible, comme dans le cas où il se produirait quelque événement qui porterait atteinte à la valeur des garanties conférées ou qui pourraient être conférées par la suite, en vertu des présentes ou des conventions annexes ou postérieures, sous seing privé ou non, et notamment en cas de vente volontaire ou forcée, saisie, dégradation ou dévaluation sensible',

k) 'si la garantie du prêt devient insuffisante, notamment en cas de variation du cours du change ayant pour effet d’augmenter la contre-valeur en euros de la créance initiale alors que la garantie d’origine devient sensiblement insuffisante pour couvrir le risque en devise étrangère',

et en page 23 :

'Constitution de gage (cf acte du 11/05/2009) à hauteur de EUR 395.000 (TROIS CENT QUATRE VINGT QUINZE MILLE EUROS) minimum après pondération, à augmenter progressivement par 7 (SEPT) versements annuels de EUR 72.144 (SOIXANTE DIX SEPT MILLE CENT QUARANTE QUATRE EUROS). Le premier de ces versements devra être effectué au plus tard 1 (UN) an franc après la date de signature de l’acte notarié et les 6 (SIX) autres versements devront être effectués à la même date de toutes les années suivantes ; la non exécution de l’un de ces versements, à la date prévue, constituant, un cas d’exigibilité anticipée du prêt';

Attendu qu’il est constant que l’emprunteur a manqué à son engagement d’augmenter le gage de 72.144 € par an et qu’il ne saurait être contesté que ce manquement porte atteinte à la valeur des garanties 'conférées ou qui pourraient être conférées par la suite’ au sens de la clause 'j’ susvisée et que la garantie s’est trouvée, au sens de la clause 'k’ précitée insuffisante ; qu’en effet, si une augmentation progressive du gage a été convenue, ce ne peut être que pour que la garantie reste suffisante ;

Attendu que peu importe que la clause relative à la constitution de gage figure dans une annexe à l’acte notarié ; que cette annexe a la même force probante et la même force exécutoire que le texte rédigé par le notaire lui-même dès lors qu’il y est fait expressément référence en page 4 de l’acte rédigé par le notaire dans les termes qui ont été ci-dessus relatés et que cette annexe est intégrée à l’acte par une mention la constatant signée du notaire, conformément aux exigences du premier alinéa de l’article 22 du décret n°71-942 du 26 novembre 1971 ;

Attendu que la mention 'dont acte sur dix-neuf pages’ s’applique certes au texte rédigé par le notaire mais qu’il ne peut être fait abstraction de la référence à l’offre et à son annexion en page 4 de l’acte, de la mention constatant l’annexe de l’offre de crédit immobilier signée du notaire et de l’indication dans la formule exécutoire que ledit exécutoire s’applique aux 29 pages de l’acte notarié, comprenant les annexes dûment mentionnées et signées du notaire, et donc la page 23 ;

Attendu en tout état de cause et comme le fait remarquer la société CREDIT FONCIER DE Y que rien n’interdit aux parties de faire dépendre une obligation d’un fait juridique extérieur à l’acte authentique mais prévu par lui ;

Attendu en conséquence que la société CREDIT FONCIER DE Y se fonde bien sur un titre exécutoire constatant une créance certaine, liquide et exigible et suffisant à fonder l’exigibilité anticipée et à justifier une saisie immobilière ;

Attendu qu’elle détaille sa créance comme rappelé supra dans l’exposé du litige ; qu’elle justifie de ladite créance par la production de l’acte de prêt lui-même qui précise le capital emprunté, le taux des intérêts, les frais et les pénalités ; qu’à partir du moment où la société CREDIT FONCIER DE Y prouve l’existence de l’obligation, il appartient au débiteur d’établir qu’il s’est libéré au-delà de ce qui est allégué par le prêteur ;

Attendu que la SCI JOYCE II ne démontre pas s’être libérée en versements et réalisation de gage au-delà de ce qui est pris en considération par la société CREDIT FONCIER DE Y pour aboutir à un solde de prêt en principal de 420.525,59 € ;

Attendu que cette SCI conteste l’assiette de calcul de la clause pénale, conclut à son caractère manifestement excessif et en sollicite la réduction ;

Attendu qu’il est stipulé en page 13 de l’acte notarié que la déchéance du terme se trouvant constatée, l’emprunteur est redevable d’une indemnité pénale non réductible égale à 5% du capital restant dû ; qu’il est stipulé en page 15 que toute somme en principal, intérêts et accessoires de toute nature devenue exigible est productive d’intérêts au taux du crédit augmenté de 2% à compter du jour de l’exigibilité ;

Attendu que la société CREDIT FONCIER DE Y a prononcé l’exigibilité immédiate du capital restant dû par courrier du 7 février 2012 après des mises en demeure du 4 novembre 2011 et du 23 décembre 2011 ; qu’elle précisait qu’elle appliquait dès à présent son gage de monnaie ou de valeurs mobilières ;

Attendu qu’il y a donc eu concomitance entre le constat de la déchéance du terme et l’application du gage en monnaie ou valeurs mobilières ;

Attendu en tout état de cause que la société CREDIT FONCIER DE Y avait une certitude de recouvrement partiel de sa créance, dès son exigibilité, par la réalisation du gage, quant bien même cette réalisation aurait été différée de huit jours ; que dès l’exigibilité sa créance avait vocation à être réduite du montant du gage ;

Attendu que l’indemnité contractuelle doit en conséquence être calculée sur le capital restant dû après application du gage ;

qu’en outre appliquer une indemnité de 5% sur le capital restant dû et une majoration de 2% des intérêts à compter de la déchéance est manifestement excessif au regard notamment du préjudice subi par le prêteur ; que le premier juge a à bon droit retenu que le préjudice subi par la société CREDIT FONCIER DE Y du fait de la déchéance du terme n’excédait pas la somme de 10.000 € et réduit à ce montant la somme due à titre d’indemnité pénale (clause pénale de 5% et majoration de 2%);

Attendu qu’il a ainsi liquidé la créance à 440.743,67 € (420.525,59 € + 11.648,08 € (intérêts taux Euribor 3 mois + 1,50 %) + 10.000 € (pénalité de 5% + majoration de 2%) + 505,40 € (coût du commandement) sans déduction du versement de 1 935,40 € ;

Attendu en définitive que le jugement doit être confirmé ;

Attendu que la procédure de la société CREDIT FONCIER DE Y n’est pas abusive puisque le jugement est confirmé ; que la demande de dommages et intérêts en application de l’article 32-1 du code de procédure civile de la SCI JOYCE II ne peut prospérer ;

Attendu qu’il n’est pas inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties l’intégralité de ses frais irrépétibles ;

Attendu que la SCI JOYCE II doit être condamnée aux dépens d’appel ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement dont appel,

Déboute les parties de toutes autres demandes plus amples ou contraires,

Condamne la SCI JOYCE II aux dépens d’appel et dit qu’ils pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT