R.G : 13/09314

Décision du

Tribunal de Grande Instance de BOBIGNY

Au fond

du 07 juin 2001

RG : 00/10775

ch n°1 section 1

COMMUNE DE BONDY

C/

X

X

X

S.A.S. LES FILS DE MADAME Y

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

1^re chambre civile B

ARRET DU 08 Novembre 2016

APPELANTE :

COMMUNE DE BONDY, représentée par son Maire en exercice

Hôtel de Ville – Esplanade Claude
Fuzier

XXX

Représentée par M^e Eric DUMOULIN, avocat au barreau de LYON

Assistée de M^e Florence COCRELLE, avocat au barreau de
PARIS

INTIMES :

— M. Z X ,

XXX

XXX

XXX

Représenté par la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE
NOUVELLET, avocats au barreau de
LYON

Assisté de M^e Michel DISTEL, avocat au barreau de
PARIS

— M. A X ,

XXX’Hyères

XXX

Représenté par la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE
NOUVELLET, avocats au barreau de
LYON

Assisté de M^e Michel DISTEL, avocat au barreau de
PARIS

— M. B X ,

XXX

XXX

Représenté par la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE
NOUVELLET, avocats au barreau de
LYON

Assisté de M^e Michel DISTEL, avocat au barreau de
PARIS

— S.A.S. LES FILS DE MADAME Y, inscrite au RCS de Bobigny sous le n°
B 449 513 639 prise en la personne de son représentant légal domicilié XXX

XXX

XXX

Représentée par la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE
NOUVELLET, avocats au barreau de LYON

Assistée de M^e Michel DISTEL, avocat au barreau de
PARIS

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 08 Septembre 2016

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 19
Septembre 2016

Date de mise à disposition : 08 Novembre 2016

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Françoise CARRIER, président

— Marie-Pierre GUIGUE, conseiller

— Michel FICAGNA, conseiller

assistés pendant les débats de Fabrice GARNIER, greffier

A l’audience, Marie-Pierre GUIGUE a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Françoise CARRIER, président, et par
Fabrice GARNIER, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSE DU LITIGE

Le 1^er avril 1958, l’exploitation des marchés d’approvisionnement de la commune de Bondy a été concédée à M^me Y, à laquelle ont succédé ses héritiers, MM. C et D
X et M. E Y, puis MM. B, Z et A X ainsi que la société « Les fils de M^me Y ».

La convention, dénommée « traité », prévoyait, en contrepartie des services généraux des marchés rendus aux usagers, que les exploitants perçoivent tous les droits de place et autres taxes avant de reverser à la commune, en même temps que la redevance pour l’enlèvement des ordures, les droits qui lui revenaient. Suite à plusieurs avenants, une clause de révision calculée d’après divers paramètres a été introduite dans la convention.

L’actualisation n’ayant pas été régulièrement appliquée, la commune de Bondy a voté une résolution évaluant le préjudice à la somme de 10 237 118 francs et proposé un avenant allongeant la durée de la concession à titre de compensation.

Cet avenant, contraire à l’article 40 de la loi n°93-122 du 29 janvier 1993, a été résilié sur demande du préfet et depuis lors, aucun nouvel accord n’a pu être trouvé. MM. B, Z et FFF X, ainsi que la société « Les fils de M^me Y» ont assigné la commune de Bondy en paiement de la somme déterminée par la résolution de 1994.

Par jugement du 6 avril 1999, le tribunal de grande instance de Bobigny s’est déclaré incompétent au profit des juridictions administratives, jugement infirmé par arrêt du 8 février 2000.

Par jugement du 7 juin 2001, ce même tribunal a condamné la commune de Bondy à payer à MM. B, Z et
G X ainsi qu’à la société « Les fils de M^me Y » la somme de 10 237 118 francs, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 5 juillet 1996 au titre de l’indexation, estimant que la commune avait reconnu devoir cette somme, outre celle de 15 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par arrêt du 28 janvier 2003, la cour d’appel de Paris a rejeté le déclinatoire de compétence formé par le préfet de Seine Saint Denis.

Puis, par arrêt du 28 septembre 2004, cette même cour a :

— rejeté la question préjudicielle soulevée par la commune de Bondy tendant au renvoi devant le tribunal administratif pour qu’il statue sur le sens et la portée de l’article 49 du traité de concession

servant de fondement à la demande indemnitaire ;

— confirmé le jugement, dit que les intérêts seront capitalisés dans les conditions de l’article 1154 du
Code civil ;

— rejeté la demande de dommages et intérêts présentée par les consorts X et la société « Les fils de M^me Y » ;

— condamné la commune de Bondy à leur payer la somme de 20000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par arrêt du 14 novembre 2006, la première chambre civile de la Cour de cassation a cassé et annulé cet arrêt en toutes ses dispositions, au motif que, les droits de place perçus d’après les tarifs établis par une municipalité constituant une recette fiscale, la légalité de la clause contractuelle d’indexation, qui permet aux parties de réactualiser des tarifs dont la fixation incombe à la commune, ainsi que son sens et sa portée, sur lesquels portent le litige, échappent à la compétence de la juridiction judiciaire qui devait donc satisfaire à la demande de question préjudicielle.

Par arrêt du 15 mai 2012, la cour d’appel de Paris, statuant sur renvoi, a :

— rejeté la demande de question préjudicielle ;

— confirmé le jugement ;

— dit que les intérêts échus porteront eux-mêmes intérêt dans les conditions de l’article 1154 du Code civil à compter du 28 novembre 1997 ;

— débouté les consorts X et la société « Les fils de M^me Y » de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— condamné la commune de Bondy à leur payer la somme de 20 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Par arrêt du 30 octobre 2013, la première chambre civile de la cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt de la cour de renvoi dans toutes ses dispositions, au motif que la détermination du sens et de la portée de la clause contractuelle d’indexation dépendait nécessairement de l’appréciation de sa légalité au regard de l’article L. 231-5-b 4° du code des communes, devenu l’article L. 2331-3 du code général des collectivités territoriales, en sorte que les deux questions ne pouvaient être dissociées.

L’affaire et les parties ont été renvoyées devant la cour d’appel de Lyon.

Par déclaration de saisine du 28 novembre 2013, la cour d’appel de Lyon désignée juridiction de renvoi a été saisie par la commune de
Bondy.

Par arrêt du 9 février 2016, la cour a ordonné la réouverture des débats en considération de la modification des données juridiques du litige résultant de la publication, postérieurement à la clôture du 17 juin 2015, des décisions rendues par le tribunal des conflits le 9 mai 2014 et par la cour de cassation le 5 mars 2015 sur la question de la nécessité d’un renvoi préjudiciel à la juridiction administrative pour « apprécier le sens et/ou la légalité des clauses du contrat portant sur l’exploitation des droits de place dans les halles et marchés communaux ».

Par dernières conclusions, la commune de Bondy, demande, à titre principal, de soumettre au tribunal administratif par voie de question préjudicielle l’examen de la portée et de la légalité de

l’article 49 du traité modifié et notamment du point de savoir si ledit article a pu avoir pour objet d’assurer l’équation financière du contrat et être source d’obligation pour la commune de Bondy, et de surseoir à statuer dans l’attente du jugement à intervenir sur cette question.

A défaut et en tout état de cause, elle conclut à la réformation du jugement du 7 juin 2001 dans toutes ses dispositions, et demande que toute créance indemnitaire soit dite éteinte par l’effet de la prescription quadriennale pour la période antérieure à 1989, que soit ordonnée, à titre subsidiaire, une mesure d’expertise comptable aux fins de déterminer l’étendue exacte du préjudice éventuel des intimés et de vérifier les calculs ayant été retenus par la délibération du 5 décembre 1994, que soient condamnés solidairement les consorts X et la société « Les fils de M^me Y » à lui verser la somme de 25000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens, et à lui restituer les sommes versées dans le cadre du contentieux, majorées du montant des intérêts dus au titre de leur détention irrégulière, depuis leur paiement jusqu’à leur reversement.

La commune soutient que la question préjudicielle n’est pas remise en cause par la décision du
Tribunal des conflits du 19 mai 2014, les faits étant différents en l’espèce, ou par l’arrêt de la Cour de cassation du 5 mars 2015, rendu dans une affaire opposant les intimés à une autre commune, qui se limite à dégager le principe selon lequel le juge judiciaire est seul compétent pour apprécier la gravité et les conséquences de l’illégalité d’une clause préalablement constatée par la juridiction administrative.

Elle précise que l’arrêt de la Cour de cassation du 30 octobre 2013, favorable à la question préjudicielle, a été rendu alors même que le
Conseil d’Etat avait déjà eu l’occasion de juger à deux reprises toute clause impérative de révision des droits de place illégale.

En outre, l’appelante rappelle que la reconnaissance de l’illégalité de l’article 49 du traité est bien déterminante du sort du litige, qu’il ressort de l’arrêt de la Cour de cassation du 5 mars 2015 qu’elle doit être prise en compte par le juge judiciaire pour déterminer si l’irrégularité du contrat doit conduire à statuer sur un fondement extra contractuel, que cette question est donc nécessaire.

Elle réfute l’argument de la forclusion au motif que, le litige portant sur le sens et la portée de l’article 49 du traité, la question de sa légalité est induite, que cette question a été soulevée dès le début du litige, et qu’elle pose une difficulté sérieuse devant être tranchée par la juridiction administrative, comme cela a été retenu par la Cour d’appel de Paris dans une affaire similaire opposant les consorts
X à la commune du
Raincy.

Elle souligne l’existence d’une divergence fondamentale entre les parties quant au fait de savoir si la clause litigieuse du traité de concession modifié permettait ou non d’assurer son équation financière, que selon elle, une telle clause de révision des droits de place ne pouvant avoir qu’une valeur indicative, elle ne peut avoir contribué à déterminer l’équilibre financier du traité, que cela est confirmé par l’absence de cette clause dans la version originale du traité, que cette divergence pose bien un problème d’interprétation nécessitant le recours à une question préjudicielle, qui permettrait de déterminer si la responsabilité de la ville peut être retenue.

Par ailleurs, la commune de Bondy conteste les exceptions d’irrecevabilité invoquées par les intimés au motif que la question préjudicielle a bien été soulevée avant toute défense au fond dès la première instance, qu’en tout état de cause, elle a soulevé cette question avant toute défense au fond dans le cadre des conclusions d’appel prises sur renvoi de l’arrêt de cassation du 30 octobre 2013, ce qui est de nature à entraîner une régularisation de la situation, et que l’argument du défaut de saisine du conseiller de la mise en état est inopérant, la question préjudicielle devant être présentée directement dans les conclusions d’appel.

De plus, l’appelante remet en cause le jugement de première instance rendu en 2001 en ce qu’il considère que la délibération du 5 décembre 1994 est assimilable à une reconnaissance de dette au

sens de l’article 1326 du code civil, solution contraire au principe d’ordre public du droit administratif qui interdit la condamnation d’une personne publique au paiement d’une somme dont elle n’est pas débitrice, quand bien même elle reconnaitrait sa responsabilité.

Elle précise que la délibération de 1994 ne constitue pas un aveu de responsabilité de sa part, que le recours exercé par le préfet contre cette délibération, qui ne visait qu’à autoriser la prolongation de la concession, lui a fait perdre toute force exécutoire, qu’elle ne peut donc produire aucun effet juridique, que l’absence de délibération modificative postérieure est indifférente, et qu’au surplus, cette délibération ne portait aucun engagement financier.

Elle ajoute que la juridiction judiciaire ne pouvait se reconnaître compétente en qualifiant le mécanisme d’indexation contractuel de contraignant, que le jugement de première instance a conféré plus de droits aux intimés que les clauses du traité ne leur en accordaient, que l’obligation d’actualisation des tarifs n’est pas systématique mais purement conditionnelle, et que le principe d’une réévaluation limitée des droits et redevances concernant la période comprise entre 1975 et 1985 a été acceptée.

Par ailleurs, la commune souligne qu’il convient de prendre en compte les décisions rendues par le
Conseil d’Etat dans des affaires similaires opposant la société « Les Fils de M^me Y » à d’autres municipalités, établissant le caractère illicite de clauses d’indexation contraignantes.

A titre subsidiaire, l’appelante fait valoir que, à considérer que le droit à réparation des intimés puisse être admis, le préjudice financier allégué n’est pas justifié, qu’aucun déficit d’exploitation n’est établi à l’époque de la fin du contrat de concession alors que le non respect de cette clause aurait rompu l’équilibre financier du contrat, selon les intimés, que le montant du préjudice invoqué est invérifiable, et qu’il convient donc d’ordonner une mesure d’instruction aux fins de vérifier les calculs.

Elle demande également que la prescription quadriennale soit retenue pour le manque à gagner prétendument subi antérieurement à 1989, la première demande d’indemnisation chiffrée ayant été présentée le 18 mars 1994, au motif que l’avocat de la personne publique est compétent pour soulever cette exception sans qu’une décision expresse de la commune ne soit requise, que ce régime de prescription trouve à s’appliquer tant devant les juridictions administratives que civiles, que cette exception constituant une fin de non recevoir au sens de l’article 122 du code de procédure civile, et non une exception au sens de l’article 74 du même code, doit être invoquée devant la juridiction de premier degré avant qu’elle ne se prononce sur le fond, ce qui est le cas en l’espèce, qu’aucune renonciation n’est possible en la matière, et que la réclamation du 17 avril 1987 formulée par les intimés n’a pu interrompre la prescription, à défaut de demande chiffrée.

La commune de Bondy soutient que le non-respect de la clause litigieuse du contrat de concession n’entraîne pas une remise en cause de l’équilibre financier mais un manque à gagner, que, si l’illégalité de la clause devait être retenue, sa responsabilité extra contractuelle ne saurait être engagée, aucune faute n’ayant été commise, et que la redevance de balayage ne peut être incluse dans l’indemnisation, n’étant pas d’une nature fiscale.

Par dernières conclusions notifiées le 29 juillet 2016, les consorts X et la société « Les Fils de M^me Y » devenue Y Gestion demandent à la cour de :

— confirmer le jugement du 7 juin 2001 en ce qu’il a condamné la Ville de Bondy à leur payer la somme de 10 237 118 francs soit 1560638,68 euros avec intérêts au taux légal à compter du 17 avril 1987, date de la première demande adressée à la ville,

— y ajoutant, de dire que les intérêts échus seront capitalisés année par année, conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil,

— condamner la Ville de Bondy à leur payer une indemnité de 50000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— rejeter toutes conclusions contraires de la ville de
Bondy,

— dire que la commune ne puisse contester sa dette sans se contredire, rendant les moyens développés en ce sens irrecevables du fait de l’estoppel,

A titre subsidiaire, ils demandent que l’exception préjudicielle soit déclarée irrecevable au motif qu’elle n’a pas été présentée devant le juge de la mise en état et qu’elle n’a pas été soulevée in limine litis.

A titre plus subsidiaire, ils font valoir :

— que le sort du litige ne dépend pas de la légalité de la clause de variation,

— que son illégalité ne constituerait pas une illicéité justifiant de ne pas en faire application,

— que la formulation de la clause d’indexation réservait au conseil municipal compétence exclusive pour modifier les tarifs des droits de place ;

— que la contestation de la validité du contrat est mal fondée.

A titre infiniment subsidiaire, dans l’hypothèse où il pourrait être considéré que l’illégalité de la clause pourrait avoir une incidence sur sa valeur contractuelle, les intimés demandent, sur le fondement des articles 1382 et 1384 du code civil que la ville de
Bondy soit condamnée à verser à
MM. B, Z et A X la somme de 1560638,68 euros, outre intérêts capitalisés à compter du 17 avril 1988.

En tout état de cause, ils demandent :

— que l’exception de déchéance quadriennale soit déclarée irrecevable au motif qu’elle n’a pas été soulevée in limine litis,

— que les condamnations portent intérêt au taux légal à compter du 17 avril 1987 et que les intérêts seront capitalisés année par année,

— que la ville de Bondy soit condamnée à leur verser la somme de 148 523 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens.

Les consorts X et la société « Les fils de M^me Y » font valoir :

— que la clause n°49 du contrat de concession en était un élément essentiel en ce qu’il assurait son équilibre financier, qu’elle n’a jamais été appliquée, comme le constate la délibération du conseil municipal du 5 décembre 1994, ce qui leur a causé une perte de chiffre d’affaires,

— que la commune a reconnu cette dette, tant dans son principe que dans son quantum, à l’occasion de la délibération susmentionnée, qu’elle ne peut donc échapper aux conséquences de cette reconnaissance sans se contredire au détriment d’autrui, et que l’absence de force exécutoire de l’avenant de refonte due à l’intervention du préfet ne saurait remettre en cause la reconnaissance de responsabilité résultant de la présentation de la délibération au conseil municipal.

— que la municipalité jouissait d’une liberté totale dans l’exercice de son pouvoir fiscal lui permettant de fixer les tarifs des droits de place sans l’accord des appelants, que si la clause d’indexation n’avait

qu’une valeur indicative, elle restait obligatoire puisqu’elle assurait l’équilibre financier du contrat, que la commune n’a jamais contesté la réalité de ses manquements au contrat ou tenté d’invoquer l’illégalité de la clause d’indexation, et qu’il ressort de la jurisprudence que seule la juridiction judiciaire est compétente pour connaître du litige.

Les consorts X et la société « Les fils de M^me Y » soulèvent l’irrecevabilité de la demande de renvoi préjudiciel au motif que cette exception de procédure aurait dû être évoquée avant toute défense au fond, devant le magistrat de la mise en état par des conclusions qui lui étaient spécialement adressées. Ils soulignent que l’arrêt de la Cour de cassation du 30 octobre 2013 n’a pas reconnu la question préjudicielle recevable et justifiée, que la cour n’a statué que sur un aspect de la recevabilité de l’exception, que l’exception est irrecevable, ayant été formulée à titre subsidiaire, que le juge de première instance n’a d’ailleurs pas statué sur ce point, et qu’ayant conclu au fond en première instance, la commune est irrecevable pour conclure sur ce point à hauteur d’appel, rendant irréalisable toute régularisation de la situation.

Ils estiment que la question de la légalité de la clause ne conditionne pas le sort du litige, que la jurisprudence interdit aux personnes publiques d’invoquer l’illégalité de telles clauses pour échapper à leur responsabilité, que les juridictions judiciaires sont compétentes pour apprécier la légalité des clauses contestées lorsqu’elles sont juges du contrat, que le juge judiciaire est compétent pour déterminer si l’irrégularité justifie le renvoi à la juridiction administrative ou s’il doit tenir compte de la déclaration d’irrégularité rendue par elle, et que le contrat ne peut être écarté qu’à titre parfaitement exceptionnel, alors que la ville n’a soulevé qu’une difficulté d’interprétation.

Ils précisent que l’illégalité alléguée de la clause d’indexation n’est pas constituée, que le renvoi est inutile du fait de l’accord sur l’interprétation du sens du contrat, que l’illégalité ne constitue pas une illicéité, une clause d’indexation étant parfaitement licite au sein d’un contrat, son contenu n’étant pas contraire à l’ordre public, qu’il convient donc de faire application de la clause d’indexation pour se conformer à la commune intention des parties et pour respecter l’équilibre financier du contrat, qu’ainsi la responsabilité de la ville est engagée du fait de son refus de compenser les conséquences de l’usage de son pouvoir de modification unilatérale du contrat, et que la clause conserve une force obligatoire.

Par ailleurs, les intimés indiquent que le contrat n’a pas été amendé, qu’aucun acquiescement à une réévaluation limitée du tarif n’est intervenu, et qu’un tel acquiescement aurait été sans valeur puisque le pouvoir de la ville de fixer unilatéralement les tarifs ne peut être limité par un contrat.

A titre subsidiaire, si le contrat devait être écarté, les consorts X et la société « Les Fils de M^me Y » fondent leur demande d’indemnisation sur la responsabilité extra-contractuelle de la commune. Ils rappellent que le juge judiciaire est alors seul compétent, que le titulaire d’un contrat déclaré nul peut demander l’indemnisation du bénéfice dont il a été privé par la nullité du contrat, et qu’en l’espèce la faute de la ville est indiscutable du fait de son refus d’indemniser ses cocontractants.
Ils précisent que l’indemnisation doit reconstituer l’exécution du contrat a posteriori, et que dès lors, l’indemnisation doit correspondre à l’application des dispositions contractuelles.

Les intimés soutiennent que l’exception d’incompétence soulevée par la commune afin de contester la révision de la redevance de balayage est irrecevable au motif qu’elle a été invoquée pour la première fois à l’occasion du renvoi après cassation, qu’au surplus, il s’agit bien de redevances, que les juridictions judiciaires sont donc compétentes pour en connaître, et que la commune n’a pas contesté avoir perçu des sommes indues.

Quant au quantum de la réparation, les intimés chiffrent le préjudice au montant du manque à gagner net subi en raison du refus de réviser le tarif des droits de place et soulignent que ce montant a été fixé par la délibération du conseil municipal du 5 décembre 1994 à 10 237 118 francs, soit 1 560 638,68 euros.

Ils soulèvent l’irrecevabilité du moyen tiré de la prescription quadriennale au motif qu’il n’a pas été invoqué avant que le juge de première instance ne statue sur le fond du litige, que la prescription quadriennale constitue une exception de procédure devant être soulevée avant toute défense au fond, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, qu’au surplus, la commune a renoncé à soulever ce moyen en reconnaissant la dette, et que le délai de prescription a été interrompu par leurs multiples réclamations.

Les intimés demandent le rejet de la demande d’expertise au motif que son objet n’est pas clairement précisé et qu’une telle mesure est inutile, les faits ayant été établis de manière amiable et contradictoire.

Ils précisent que des intérêts moratoires sont dus à compter de la première demande adressée à la commune de Bondy, soit le 17 avril 1987, et qu’il convient de les capitaliser année par année.

Ils contestent la demande non motivée de remboursement des sommes versées, en indiquant qu’une telle demande ne relève pas de la compétence du juge judiciaire.

Enfin, les intimés sollicitent l’octroi d’une somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive au motif que l’instance, pendante depuis 1997, est maintenue du fait des recours de la commune de Bondy, malgré les condamnations au fond par différentes juridictions, ainsi que la somme de 148 523 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la compétence pour connaître de la demande relative à la redevance de balayage

L’exception d’incompétence soulevée par la commune de Bondy concernant la demande relative à la redevance de balayage se heurte à l’autorité de la chose jugée attachée à l’arrêt de la cour d’appel de
Paris du 8 février 2000 qui avait déclaré la juridiction compétente pour connaître de l’entier litige en application de l’article 136 du décret du 17 mai 1809 relatif aux octrois municipaux, sur les conclusions de la commune qui contestaient globalement la compétence du tribunal sans distinguer les droits de place et la redevance de balayage ainsi qu’à l’arrêt du 28 janvier 2003 qui avait rejeté le déclinatoire de compétence du Préfet de la Seine
Saint Denis.

Sur la question préjudicielle

L’article 74 du code de procédure civile dispose que les exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, alors même que les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre public.

Les demandes de sursis à statuer jusqu’à la décision d’une autre juridiction compétente sur la question préjudicielle sont soumises au régime des exception de procédure et donc, à l’obligation, prévue par l’article 74 du code de procédure civile, de les soulever avant tout autre moyen de défense. Elles relèvent de la compétence exclusive du juge de la mise en état selon l’article 771 du code de procédure civile.

Les intimés soulèvent l’irrecevabilité de la demande de renvoi préjudiciel en ce qu’elle méconnaît à la fois la compétence exclusive du conseiller de la mise en état et l’article 74 du code de procédure civile imposant que les exceptions soient soulevées avant toute défense au fond.

Le moyen d’irrecevabilité de l’exception invoqué par les intimés à l’encontre de la demande de sursis à statuer constitue une fin de non-recevoir et peut être présenté pour la première fois en appel conformément à l’article 123 du code de procédure civile.

Par arrêt du 30 octobre 2013, la première chambre civile de la cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt de la cour de renvoi dans toutes ses dispositions, au motif que la détermination du sens et de la portée de la clause contractuelle d’indexation dépendait nécessairement de l’appréciation de sa légalité au regard de l’article L. 231-5-b 4° du code des communes, devenu l’article L. 2331-3 du code général des collectivités territoriales, en sorte que les deux questions ne pouvaient être dissociées.

La cassation prononcée par l’arrêt du 30 octobre 2013 a pour portée de censurer l’application faite par la cour d’appel de Paris de l’article 74 du code de procédure civile qui avait retenu que l’exception d’illégalité était irrecevable pour n’avoir pas été présentée avant toute défense au fond et simultanément à l’exception tendant à l’interprétation de la clause.

Par l’effet des cassations totales prononcées par arrêts du 14 novembre 2006 et 30 octobre 2013, la commune de Bondy ne peut se prévaloir d’une décision bénéficiant de la chose jugée sur la recevabilité des questions préjudicielles.

La commune de Bondy soutient la recevabilité du renvoi préjudiciel au motif qu’elle a proposé son exception devant la présente cour de renvoi avant ses défenses au fond. Cependant, dès lors qu’une partie a conclu sur le fond en première instance, elle est irrecevable à présenter une exception de procédure en cause d’appel.

Or, dans ses conclusions du 11 janvier 2001, la commune de
Bondy demandait au tribunal de :
« rejeter la demande d’indemnité de 1 573 110 F.
correspondant au refus d’actualisation de la redevance de balayage comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître, dire pour le surplus la demande d’indemnisation non fondée en droit et en fait, renvoyer en tant que de besoin la présente affaire par voie de question préjudicielle pour voir statuer sur le sens et la portée de l’article 49 du traité de concession en cause..
».

Il en résulte que la demande de sursis à statuer avait été présentée par la commune de Bondy devant le tribunal par des conclusions formulant la demande de sursis à statuer à titre subsidiaire après des défenses au fond.

L’irrecevabilité ne peut être régularisée contrairement aux prétentions de la commune de Bondy qui invoque une jurisprudence applicable à une fin de non-recevoir et non à une exception de procédure.

Il convient, en conséquence, de déclarer irrecevable la demande de la commune de Bondy de renvoi préjudiciel.

Sur la prescription

Le jugement entrepris a rejeté l’exception de prescription soulevée par la commune de Bondy en l’absence de délibération du conseil municipal.

Cependant, il ressort des dispositions de la loi du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances de l’Etat, des départements, des communes et des établissements publics que l’exception de prescription quadriennale peut être opposée par l’avocat de la personne publique et non pas uniquement par délibération de cette dernière.

L’exception de prescription quadriennale est donc recevable.

Selon l’article L.2321-5 du code général de la propriété des personnes publiques, sont prescrites au profit des communes toutes créances (sur lesdites communes) non payées dans les quatre ans.

La prescription en la matière est interrompue par toutes demandes en paiement ou toute réclamation

écrite adressée par un créancier à l’autorité administrative, dès lors que la demande ou la réclamation a trait au fait générateur, à l’existence, au montant ou au paiement de la créance et un nouveau délai de quatre ans court à compter du premier jour de l’année suivant celle de l’interruption.

Or, en l’espèce, de nombreuses réclamations écrites, valablement interruptives en ce qu’elles précisaient les caractéristiques de la créance invoquée à l’égard de la commune de Bondy, ont été faites depuis la réclamation du 17 avril 1987, précédée des courriers des 23 mars 1983 et 28 mars 1986.

La commune de Bondy ne conteste pas avoir reçu ces réclamations qui ont été suivies d’échanges entre les parties.

L’action des consorts X et la société Les fils de M^me Y n’est donc pas prescrite. Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur le fond

L’article 136 du décret du 17 mai 1809 relatif aux octrois municipaux donne compétence aux tribunaux judiciaires pour statuer sur toutes les contestations 'qui pourront s’élever entre les communes et les fermiers des octrois', tout en réservant au juge administratif 'les contestations qui pourraient s’élever entre les communes et les fermiers des octrois sur le sens des clauses des baux'.

Comme l’indique la commune de Bondy, le Conseil d’Etat a jugé à deux reprises, dans des affaires proches de celle dont la cour est saisie, que les clauses contractuelles de révision des tarifs en tant qu’elles s’appliquent aux droits de place perçus dans les halles, foires et marchés sont illégales et ne peuvent résulter des stipulations impératives d’un contrat passé par une commune au motif que les modalités de révision de ces droits de nature fiscale relèvent de la compétence exclusive du conseil municipal.

Cependant, la déclaration d’illégalité d’une clause insérée dans un contrat d’affermage des droits de place ne doit pas nécessairement conduire le juge judiciaire à en écarter l’application.

En effet, dans son arrêt d’Assemblée Commune de
Béziers du 28 décembre 2009, n° 304802, le
Conseil d’Etat a décidé que 'lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l’exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat ; que,toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie

ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel'.

Dans le prolongement de cette jurisprudence, le Conseil d’Etat a décidé qu’il revenait au juge judiciaire, saisi d’un litige relatif à un contrat d’affermage des droits de place, d’apprécier s’il devait écarter le contrat et renoncer à régler le litige sur le terrain contractuel, eu égard à l’illégalité constatée, le cas échéant, par la juridiction administrative (CE, 19 janvier 2011, no 337870, MM. X c/ Commune d’Orly ; CE, 9 mai 2011, no 341118, M. X et a. c/
Commune de Persan ;
CE, 9 mai 2011, no 341117, MM. X c/
Commune du Raincy).

La Cour de cassation s’est également prononcée en ce sens, dans des affaires proches de celles dont la cour est saisie en décidant: 'Si la juridiction administrative, saisie par voie de question préjudicielle, se prononce sur la légalité d’un contrat d’affermage des droits de places perçus dans les halles et marchés communaux, il revient en revanche au seul juge judiciaire, compétent, en vertu de l’article 136 du décret du 17 mai 1809 relatif aux octrois municipaux, pour statuer sur les

contestations qui s’élèvent entre une commune et son fermier à l’occasion de son exécution, d’apprécier s’il doit écarter le contrat et renoncer à régler le litige sur le terrain contractuel, eu égard à l’illégalité constatée, le cas échéant, par la juridiction administrative.

Le juge du contrat administratif doit donc, en principe, faire application du contrat, nonobstant l’irrégularité dont il est affecté, à moins que celle-ci ne soit d’une gravité telle que le contrat doive être écarté.

En l’espèce, le fait que la révision des tarifs ait été indexée au moyen d’une clause contractuelle alors qu’elle relève de la compétence exclusive du conseil municipal, s’il rend cette clause illégale, ce que ne contestent pas les consorts X et la société, n’en affecte pas gravement la validité eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles de sorte que la commune de Bondy puisse prétendre se trouver libérée de toute obligation tenant à la force obligatoire du contrat dans le cadre de l’action en indemnisation formée par les intimés.

En effet, les parties avaient convenu dans le traité d’assurer l’équilibre financier de leurs obligations respectives par une révision amiable adaptée aux circonstances économiques, volonté qu’elles ont maintenue par la signature de 21 avenants successifs au cours de l’exécution de ce contrat de très longue durée conclu le 1^er avril 1958 pour une durée de trente ans prolongée par avenants pour ce qui concerne le marché nord jusqu’au 31 décembre 1994, exécuté sans aucune difficulté jusqu’en 1978.

Ainsi, les avenants successifs ont toujours eu pour objet, selon l’énoncé des clauses contractuelles, de permettre au cocontractant de la commune de Bondy, qui avait financé les travaux d’implantation et de construction des marchés, de faire des prévisions et de maintenir l’équilibre financier du contrat conformément au droit commun des contrats administratifs.
Contrairement à ce que soutient la commune, la convention n’a pas été amendée tacitement ou expressément puisque les parties rappelaient que le tarif était modifié dans un sens non conforme au contrat dans l’attente de l’application de la clause de révision.

Dès lors, il convient de retenir que l’application du contrat ne doit pas être écartée dans le cadre du présent litige relatif à l’exécution du contrat, à l’exception de l’article 49 de l’avenant n°1 du 31 janvier 1962, modifié par l’avenant n° 8 du 3 février 1975, relatif à la révision des tarifs et redevance, dont le caractère contraignant ne peut être opposé à la commune de Bondy, ce qui est admis par les consorts X et la société.

Si la commune était libre de fixer les tarifs applicables aux usagers ainsi que le stipule l’article 50 de l’avenant n°1 du 31 janvier 1962 sans que des dispositions contraignantes de révision puissent lui être opposées, la commune a reconnu tant dans la délibération du conseil municipal du 5 décembre 1994 que par les avenants des 12 juillet et 9 décembre 1994 que les dispositions contractuelles n’avaient pas été appliquées pendant plusieurs années malgré 'les demandes réitérées du concessionnaire à ce sujet’ avec pour conséquence un manque de recettes qui aurait dû imposer l’amortissement des investissements réalisés par les consorts Y et la société sur une durée différente de celle initialement prévue.

En conséquence, la cour retient que la commune a manqué à ses obligations et à l’exigence de loyauté des relations contractuelles qui s’impose aux deux parties, en ne saisissant pas le conseil municipal, seul compétent, d’une délibération relative à la revalorisation des tarifs ou, en l’absence de décision du conseil municipal, en ne proposant pas à ses cocontractants une révision financière du contrat afin d’en maintenir l’équilibre économique.

La commune de Bondy, qui a engagé sa responsabilité à l’égard de ses cocontractants en ne les mettant pas en mesure de revoir les conditions du contrat pour maintenir son équilibre financier, doit réparer l’entier préjudice qu’ils ont subi en relation directe et certaine de causalité avec ce

manquement.

Contrairement à ses prétentions selon lesquelles le manque à gagner ne serait pas démontré par les consorts X et la société de sorte que le préjudice financier allégué ne serait pas caractérisé, la commune de Bondy avait bien constaté l’existence d’un préjudice en rappelant dans la délibération prise par le conseil municipal, organe délibérant le 5 décembre 1994, que la clause n’ayant pas été respectée par la ville, il en résultait que le manque de recettes consécutif aurait dû imposer l’amortissement des investissements sur une durée plus longue et que l’ensemble du préjudice devait être évalué à la somme de 10 237118 francs.

La convention négociée entre les parties en date du 9 décembre 1994, qui n’a fait l’objet d’une opposition du préfet qu’en ce qui concerne sa durée contraire à l’article 40 de la loi du 29 janvier 1993, avait bien envisagé le 'considérable manque à gagner pour le délégataire', le fait que le recadrage des principes de remboursement et de calcul afférents à la redevance n’avaient pas été appliqués, pas plus que les ajustements de la taxe d’où il était résulté un trop versé de la redevance spécifique compensatrice du coût de l’enlèvement des ordures ménagères.

Si comme le soutient à juste titre la commune, une telle délibération ne peut avoir un caractère exécutoire, elle constitue néanmoins l’affirmation par la commune de la réalité et de l’étendue du préjudice causé au titre du manque à gagner résultant de l’absence de révision des tarifs des droits de place et du trop versé de la redevance spécifique compensatrice du coût de l’enlèvement des ordures ménagères, qui avait été chiffré d’un commun accord après discussion contradictoire par les éléments détaillés dans la note financière produite en pièce 42 présentée à la commune en annexe de la lettre du 18 mars 1994 et reposant sur des éléments de calcul que celle-ci était en mesure de vérifier ainsi qu’elle le reconnaissait elle-même dans l’ultime convention précisant que le préjudice 'a été chiffré selon les justificatifs notifiés à la ville et examinés par les parties'.

La commune de Bondy, qui avait examiné les justificatifs et les calculs en 1994 pour n’en tirer aucune contestation, ne produit devant la cour de renvoi aucun calcul ni élément contraire permettant d’en critiquer utilement le bien-fondé s’agissant tant du manque à gagner relatif à l’absence de révision des tarifs des droits de place que sur le trop-versé de la redevance spécifique compensatrice du coût de l’enlèvement des ordures ménagères.

Dans ces conditions, sans qu’il soit besoin d’ordonner une expertise, la cour dispose d’éléments d’appréciation suffisants pour évaluer le préjudice subi par les consorts X et la société résultant du manquement fautif de la commune de Bondy à la somme de 1 560 638,50 euros (10 237118 francs) par confirmation du jugement.

L’intérêt au taux légal sur cette somme court à compter de la mise en demeure du 5 juillet 1996. Le jugement doit être confirmé de ces chefs.

Il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts qui est de droit dans les conditions prévues par l’article 1154 du code civil.

La demande de la commune de restitution des sommes versées devient sans objet.

L’action en justice comme l’exercice du recours ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi, d’erreur grossière équipollente au dol ou de légèreté blâmable, dont la preuve n’est pas rapportée en l’espèce. Les consorts X et la société doivent être déboutés de leur demande de ce chef.

L’équité commande d’allouer aux consorts X et à la société une indemnité de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et de rejeter la demande de la commune de
Bondy sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Déclare irrecevable l’exception d’incompétence soulevée par la commune de Bondy concernant la demande relative à la redevance de balayage,

Déclare irrecevable la demande de renvoi préjudiciel formée par la commune de
Bondy,

Confirme le jugement entrepris,

Y ajoutant,

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l’article 1154 du code civil,

Déboute les consorts X et la société Les fils de M^me Y de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Dit n’y avoir lieu à statuer sur la demande de la commune de Bondy de restitution des sommes versées dans le cadre de l’exécution,

Condamne la commune de Bondy à payer à Messieurs
X et à la société Les fils de M^me Y la somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et rejette la demande de la commune de Bondy présentée sur ce même fondement,

Condamne la commune de Bondy aux entiers dépens de première instance, d’appel et de cassation conformément à l’article 639 du code de procédure civile, avec pour les dépens d’appel, droit de recouvrement direct par la Scp Aguiraud & Nouvellet, avocats.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE