N° RG 19/01640 -

N° Portalis DBVX-V-B7D-MHN5

Décision du

Président du TC de LYON

Référé

du 20 février 2019

RG : 2018r1206

SAS DEFI RETRAITE

C/

S.A.S. NEOVIA

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8^e chambre

ARRET DU 03 Décembre 2019

APPELANTE :

SAS DEFI RETRAITE agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice demeurant en cette qualité au siège social

[…]

[…]

Représentée par M^e Vincent DE FOURCROY de la SELARL DE FOURCROY AVOCATS J, avocat au barreau de LYON, toque : 1102

Ayant pour avocat plaidant M^e RAYNAUD Elodie, avocat au barreau de la ROCHE SUR YON

INTIMÉE :

S.A.S. NEOVIA

Société par actions simplifiée, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

[…]

[…]

Représentée par M^e Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475

Ayant pour avocat plaidant M^e NOVEL Jérôme, avocat au barreau de LYON

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 25 Septembre 2019

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 02 Octobre 2019

Date de mise à disposition : 12 novembre 2019, prorogé au 03 décembre 2019, les avocats ayant été avisés.

Audience tenue par E F, président, et Catherine ZAGALA, conseiller, qui ont siégé en rapporteurs sans opposition des avocats dûment avisés et ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré,

assistés pendant les débats de Clémentine HERBIN, greffier placé

A l’audience, E F a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Composition de la Cour lors du délibéré :

— Agnès CHAUVE, président

— E F, conseiller

— Catherine ZAGALA, conseiller

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Agnès CHAUVE, président, et par Clémentine HERBIN, greffier placé, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSE DU LITIGE

La SAS Neovia, créée en 2004 à Lyon, a pour activité le conseil et l’expertise en matière de retraite des dirigeants, professions libérales et expatriés.

Elle a eu pour salariée M^me G X, employée en dernier lieu en qualité de directrice déléguée à l’action commerciale et au management, étant également membre du comité de direction.

M^me X a été licenciée pour motif d’insuffisance professionnelle le 2 décembre 2016 avec effet au 2 mars 2017 et elle a créé le 18 mai 2017 à Dardilly la société Origami & Co, ayant pour objet social la commercialisation de prestations retraite destinées aux chefs d’entreprise, professions libérales et expatriés : audit & conseil et Origami Zen.

La société Neovia avait aussi pour salarié M. H Y, employé en dernier lieu comme

directeur de production et qui a démissionné le 31 juillet 2017 et constitué, le 26 septembre 2017 à Villeurbanne, la société Trajectoire ayant pour activité les prestations de conseil et services auprès d’entreprises, de particuliers et tous organismes publics.

Au cours de l’année 2017, une dizaine d’autres salariés devaient quitter Neovia.

Par ailleurs, la société Neovia avait développé son activité avec le concours de mandataires exclusifs sur le territoire national.

La société Défia, mandataire exclusif pour la région ouest et dirigée par monsieur I A, a résilié son mandat le 22 septembre 2017 et poursuivi sous la dénomination de Défi Retraite dans le département de la Loire, une activité similaire à celle de la société Neovia.

La société K & Z J, mandataire exclusif pour les régions nord et est, basée à Reims et gérée par M. K Z, a résilié son mandat le 17 novembre 2017 puis le 1^er octobre 2018, elle a pris la direction de la société B, précédemment constituée à Reims par M. L M le 3 juillet 2017 et qui a pour activité la vente de prestations de conseil en matière de retraite, à l’instar de la société Neovia.

D’autres mandataires exclusifs de la société Neovia devaient aussi résilier leur mandat, notamment la société P Consulting, dirigée par M. S-Z T, le 25 septembre 2017 et la société C, dirigée par monsieur N O, le 17 septembre 2018.

La société Neovia soupçonnant M^me X, M. Y, M. Z, M. A, ainsi que d’autres salariés et ses mandataires d’avoir monté un projet en commun par le biais de sociétés concurrentes pour se livrer à des actes de concurrence déloyale (débauchage de ses salariés et de ses mandataires, tentatives de démarchage de sa clientèle au moyen notamment d’actes de parasitisme, dénigrement de son entreprise sur Internet), a déposé devant le président du tribunal de commerce de Lyon, le 24 septembre 2018, sept requêtes identiques visant à la fois les sociétés Origami & Co., Trajectoire, Défi Retraite, B, K & Z, P Consulting et C, et afin d’être autorisée à pratiquer dans les locaux de chacune de ces sociétés des mesures d’investigation et de constat par un huissier de justice, assisté d’un expert informatique.

Le président du tribunal de commerce a rendu le 28 septembre 2018 sept ordonnances autorisant les mesures sollicitées au siège social de chacune des sociétés susmentionnées.

Les opérations de constat ont été réalisées le 8 octobre 2018.

Par acte d’huissier du 19 octobre 2018, la société Defi Retraite a fait assigner la société Neovia devant le président du tribunal de commerce de Lyon, statuant en référé, pour voir rétracter l’ordonnance sur requête la concernant, du 28 septembre 2018.

Par ordonnance du 20 février 2019, le juge des référés a :

' dit mal fondé en l’état l’exception d’incompétence matérielle soulevée par la société Defi Retraite ,

' débouté la société Defi Retraite de sa demande de rétractation de l’ordonnance sur requête,

' confirmé en tous points l’ordonnance sur requête du 28 septembre 2018,

' rejeté la demande de non-divulgation des pièces séquestrées,

' rejeté toutes autres moyens, fins et conclusions,

' condamné la société Defi Retraite aux dépens ainsi qu’au paiement de la somme de 1 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 4 mars 2019, la société Defi Retraite a interjeté appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions, notifiées le 23 septembre 2019, l’appelante demande à la cour :

A titre principal :

' de juger nulle et de nul effet l’ordonnance de référé du 20 février 2019, faute d’avoir était rendue par un juge habilité aux requêtes,

' sur le fond, de prononcer la nullité de la requête datée du 28 septembre 2018 présentée par la société Neovia au président du tribunal de commerce de Lyon,

' de rétracter l’ordonnance sur requête rendue le 28 septembre 2018 en toutes ses dispositions,

A titre subsidiaire :

' d’infirmer l’ordonnance querellée en toutes ses dispositions et statuant à nouveau,

' de prononcer la nullité de la requête datée du 28 septembre 2018 présentée par la société Neovia au président du tribunal de commerce de Lyon,

' de rétracter l’ordonnance sur requête rendue par le président du tribunal de commerce de Lyon le 28 septembre 2018 en toutes ses dispositions,

En toutes hypothèses :

' d’écarter des débats les pièces numérotées 21 à 51 produites par la société Neovia,

' de juger que par l’effet de l’article R.153-8 du code de commerce, son appel est suspensif, s’agissant de la communication des pièces saisies à l’occasion des opérations de constat du 8 octobre 2018,

' de constater que l’huissier instrumentaire à, nonobstant les termes de cet article, adressé les pièces au conseil de la société Neovia,

' de condamner la société Neovia, sous astreinte de 1 000 € par jour de retard passé le délai de 8 jours à compter de la décision à intervenir, à restituer à l’huissier instrumentaire les pièces prélevées le 8 octobre 2018, à détruire toutes copies desdites pièces et à justifier de ladite destruction par la production d’une déclaration sur l’honneur et d’un certificat informatique attestant qu’il n’en existe aucune copie,

' d’ordonner la destruction par l’huissier instrumentaire, en quelques mains qu’ils se trouvent, de toutes les copies de documents papiers ou électroniques et des procès-verbaux ainsi que des minutes qui seront faits en exécution de sa mission dans l’affaire l’opposant à la société Neovia,

' d’ordonner que huissier justifie auprès d’elle de la destruction des copies et procède aux restitutions ordonnées, sous huitaine à compter de la décision à intervenir,

' de condamner la société Neovia aux entiers dépens ainsi qu’au paiement de 8 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions, notifiées le 13 septembre 2019, la société Neovia demande de son

côté à la cour :

' de confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance déférée,

' de débouter la société Defi Retraite de l’ensemble de ses prétentions,

' de condamner la société Defi Retraite aux entiers dépens ainsi qu’au paiement de la somme de 5 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur les moyens de fait et de droit développés par les parties, il sera renvoyé à leurs écritures en application de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 25 septembre 2019.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1) Sur la nullité de l’ordonnance du 20 février 2019

Attendu que l’ordonnance sur requête du 28 septembre 2018 a été rendue par M. Q R, président du tribunal de commerce de Lyon et l’ordonnance de référé du 20 février 2019, rejetant la demande de rétractation de l’ordonnance sur requête, par M. S-U D, juge de ce même tribunal ;

Attendu que la société Defi Retraite qui se réfère à l’article 496 alinéa 2 du code de procédure civile et aux articles R.722-12, R.722-15, R.722-16, R.722-6 du code de commerce soulève la nullité de l’ordonnance du 20 février 2019, au motif qu’il n’est pas justifié de l’habilitation, par ordonnance présidentielle, de M. D en qualité de juge de la rétractation pour suppléer dans ses fonctions le président de la juridiction ;

Attendu qu’il est produit devant la cour un courrier de M. Q R, en date du 29 avril 2019, adressé au conseil de la société Neovia et qui lui confirme qu’en application des articles L.722-12 alinéa 2, R.722-12, R.722-15, R.722-16 et R.722-6 du code de commerce il a désigné M. S-U D pour le suppléer, dans les conditions prévues par le code de commerce et que par conséquent M. D était bien habilité à statuer ;

Qu’au vu de ce courrier, visant notamment l’application faite des articles L.722-12 et R.722-12 du code de commerce, la cause de nullité de l’ordonnance de référé, invoquée par la société Defi Retraite ne peut être retenue ;

2) Sur l’incident de production des pièces

Attendu que la société Defi Retraite demande que soient écartées des débats les pièces numérotées 21 à 51, produites par la société Neovia devant la cour en expliquant qu’il s’agit de pièces saisies par l’huissier instrumentaire et libérées prématurément entre les mains de la société Neovia, au mépris de l’effet suspensif de l’appel ;

Attendu d’abord que les difficultés d’exécution des mesures d’instruction ordonnées sur requête échappent à la compétence du juge de la rétractation ;

Attendu, en second lieu, qu’il n’est pas démontré que les pièces visées ont fait l’objet d’une communication irrégulière ou tardive, de sorte que la demande tendant à les écarter des débats n’est pas fondée ;

Qu’en revanche, ces mêmes pièces ne peuvent être prises en considération comme éléments de

preuve par le juge de la rétractation et qu’elles ne seront donc pas examinées dans le cadre de la présente instance ;

3) Sur le motif légitime

Attendu qu’aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ;

Qu’en application de ces dispositions, il incombe au demandeur à la mesure d’instruction d’apporter des éléments suffisamment plausibles pour qu’il lui soit permis d’envisager un procès sur le fond et la mesure sollicitée doit être limitée à ce qui est strictement nécessaire à la protection de ses intérêts ;

Attendu, en l’espèce, que la société Neovia entend conserver ou établir la preuve que les sociétés visées dans sa requête ont monté, en commun, un projet concurrent, en réunissant leurs forces et en s’appropriant son savoir-faire et ses ressources, au moyen notamment :

' de la tentative de démarchage de sa clientèle,

' du débauchage de ses salariés,

' du parasitisme de présentation,

' du dénigrement de son entreprise sur Internet.

Attendu qu’il ressort des éléments fournis devant la cour par la société Neovia, abstraction devant être faite des éléments obtenus lors des opérations de constat et de saisie qui ne peuvent être pris en considération par le juge de la rétractation :

' que la société Defi Retraite, dirigée par M. A et qui a résilié le mandat exclusif qui la liait à la société Neovia, exerce une activité similaire à celle de la société Neovia dans la même zone géographique qu’elle,

' que dans les mois suivants le départ de M^me X, salariée de Neovia, et la constitution par elle de la société Origami & Co., 4 des 5 mandataires exclusifs de la société Neovia ont résilié leur mandat,

' que M. A, comme les autres anciens mandataires de la société Neovia, est demeuré en relation avec M^me X et sa société Origami,

' que la société Defi Retraite et la société Origami & Co. ont des prestataires identiques (fournisseur de bases de données),

' que si la société Defi Retraite dit aujourd’hui posséder un bureau d’études en matière d’optimisation de départ à la retraite, il est aussi probable que pour commercialiser ses prestations, elle a eu recours, comme les sociétés Origami & Co. et B, aux services d’analyses des sociétés Trajectoire et C, lesquelles utilisent un logiciel de calcul de droits similaire au logiciel Ocre développé par la société Neovia

' que M. A a démarché 11 personnes de la région antérieurement confiée à la société Defi Retraite par la société Neovia,

' qu’après la résiliation de son mandat et pendant la durée du préavis non exécuté, M. A a reporté

des entretiens avec des clients de Neovia qui avaient été planifiés pendant le mandat,

' que M. A aurait utilisé l’identité d’un salarié de Neovia pour vendre une suite de mission,

' qu’il existe de nombreuses similitudes de présentation dans certains mailings de la société Defi Retraite et ceux de la société Neovia, pouvant, avec les faits ci-dessus, entraîner une confusion dans l’esprit de la clientèle,

' que la société Neovia a fait l’objet d’un grand nombre d’avis défavorables ou dénigrants postés sur Google Maps et Google Business, par des internautes qui n’ont jamais été ses clients ;

Attendu que la société Defi Retraite conteste l’interprétation faite de ces circonstances par l’intimée et toute attitude fautive de son entreprise en faisant valoir qu’elle a financé en interne le recrutement de salariés et de ses experts, le développement de son propre logiciel et l’achat de prospects, que le captage de la clientèle n’est pas fautif en raison du principe de la liberté du commerce et en l’absence, en l’espèce, d’une obligation de non-concurrence et qu’elle n’a commis aucun acte de dénigrement ni de parasitisme ;

Attendu que les éléments apportés par la société Neovia constituent, nonobstant les contestations de la société Defi Retraite, des indices suffisamment graves et concordants, pouvant faire supposer des agissements de concurrence déloyale commis par elle, de concert avec autres sociétés visées par la requête, dans le cadre d’un réseau d’entreprises liées par des intérêts communs ;

Que la société Neovia, justifie dans ces conditions d’un motif légitime, au sens de l’article 145 précité du code de procédure civile, d’obtenir des mesures d’investigation et de constat au siège social de la société Defi Retraite par un huissier de justice, assisté d’un expert informatique ;

Attendu que la société Defi Retraite fait valoir que les mesures autorisées sur requête procèdent d’une autorisation de portée trop générale qui permet de saisir n’importe quel document et comportent des mots-clés sans aucun lien avec litige, ce qui constitue une atteinte insupportable à la vie privée et aux données personnelles et corrélativement, un avantage concurrentiel injustifié pour la requérante ;

Que la société Neovia répond que les documents à caractère personnel couverts par un quelconque secret, professionnel ou médical, ont été expressément écartés des mesures de constat par le juge des requêtes et que les mots-clés incriminés sont justifiés par la nécessité de mettre en lumière le système mis en place par les sociétés appelantes, notamment pour détourner sa clientèle, l’utilisation frauduleuse de son logiciel pour établir les documents d’étude, la dissimulation intentionnelle de leur véritable employeur par ses anciens salariés et l’origine des actes de dénigrement dont elle est victime ;

Attendu qu’eu égard aux faits de la cause et aux preuves que la société Neovia entend établir ou conserver, les mesures ordonnées par l’ordonnance sur requête du 28 septembre 2018 apparaissent nécessaires et proportionnées à la protection des intérêts de la partie requérante ;

Attendu que la société Defi Retraite fait aussi valoir que l’ordonnance sur requête ne désigne pas nommément l’huissier instrumentaire ni le technicien informatique, contrairement aux exigences de l’article 233 du code de procédure civile, mais que ce texte n’a pas pour objet d’imposer une telle désignation, comme le fait justement remarquer la société Neovia ;

Attendu qu’il y a lieu, en conséquence, de confirmer l’ordonnance de référé du 20 février 2019 en ce qu’elle a confirmé en toutes ses dispositions l’ordonnance sur requête du 28 septembre 2018 et rejeté la demande de rétractation de cette ordonnance sur requête, formée par la société Defi Retraite ;

4) Sur les autres demandes et les dépens

Attendu que les dispositions de l’ordonnance de référé du 20 février 2019 sur les dépens et les frais irrépétibles de première instance doivent être également confirmées

Que la société Defi Retraite supportera les dépens d’appel et devra régler en cause d’appel, à la société Neovia la somme de 2 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Rejette le moyen de nullité de l’ordonnance de référé du 20 février 2019,

Rejette la demande tendant à voir écarter des débats les pièces produites par la SAS Neovia

Confirme l’ordonnance de référé querellée du 20 février 2019 en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne, la société Defi Retraite aux dépens d’appel qui seront recouvrés, conformément à l’article 699 du code de procédure civile, par ceux des mandataires des parties qui en ont fait la demande,

Condamne la société Defi Retraite à payer à la SAS Neovia la somme de 2 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT