N° RG 19/05694 – N° Portalis DBVX-V-B7D-MRFM

Décision du

Tribunal de Commerce de LYON

Au fond

du 13 juin 2019

RG : 2017j1728

ch n°

SARL B.E.R.M.

C/

SAS BOUYGUES IMMOBILIER SAS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8^e chambre

ARRET DU 13 Octobre 2020

APPELANTE :

SARL B.E.R.M. agissant poursuite et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Patricia GUINET-FRAPPAZ, avocat au barreau de LYON, toque : 150

INTIMEE :

SAS BOUYGUES IMMOBILIER prise en la personne de ses représentants légaux en exercice audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Stéphane BONNET de la SELAS LEGA-CITE, avocat au barreau de LYON, toque : 502

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 02 Mars 2020

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 09 Septembre 2020

Date de mise à disposition : 13 Octobre 2020

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Karen STELLA, conseiller faisant fonction de président

— Véronique MASSON-BESSOU, conseiller

— Raphaële FAIVRE, vice-président placé près le premier président de la cour d’appel de Lyon, délégué par ordonnance du 31 août 2020 pour exercer les fonctions de conseiller à la 8^e Chambre Civile

assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l’audience, Karen STELLA a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Karen STELLA, faisant fonction de président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

La société Bouygues Immobilier (ci-après Bouygues) a entrepris une opération immobilière à Venissieux comprenant 69 logements collectifs en confiant à la S.A.R.L B.E.R.M le lot metallerie/serrurerie suivant marché du 28 novembre 2014 pour un montant de 264 600 euros TTC.

Le 4 mai 2016, un procès-verbal de réception des travaux fait par la société MACI, en charge de la maîtrise d’oeuvre d’exécution, a mentionné des réserves non levées à la charge de la société B.E.R.M.

Le 17 juin 2016, par lettre recommandée avec accusé de réception, la société MACI a informé la société B.E.R.M de ce qu’elle allait appliquer des pénalités de retard pour un montant de 13 650 euros HT.

Le 3 août 2016, la société MACI lui a écrit que la réserve de livraison du 4 mai 2016 portant sur les halls des parties communes n’a pas été levée la contraignant à faire appel à une entreprise tierce pour repeindre les halls aux frais de B.E.R.M. Elle l’a informée que le montant de la facture sera retenu sur le décompte général.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 4 août 2016, B.E.R.M a contesté la nécessité des reprises et subsidiairement le montant du devis de l’entreprise sollicitée par le maître d’oeuvre.

L’entreprise Rolando et Poisson a exécuté les travaux de reprise.

A la réception du décompte général définitif des travaux (DGD) le 10 janvier 2017, B.E.R.M a contesté, par l’intermédiaire de son conseil, par lettre recommandée avec accusé de réception du 31 janvier 2017, auprès de Bouygues, l’application des pénalités de retard en réclamant l’établissement

d’un DGD conforme à ses droits.

En réponse le 7 mars 2017, la société Bouygues a confirmé qu’elle maintenait son DGD.

Par acte d’huissier signifié le 19 octobre 2017, la société B.E.R.M a assigné Bouygues devant le tribunal de commerce de Lyon aux fins d’obtenir sous exécution provisoire :

— sa condamnation à lui payer la somme de 16 414,36 euros TTC

— outre 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les entiers dépens

la société B.E.R.M s’est opposée à l’exception de forclusion formulée par Bouygues. Elle a fait valoir que compte tenu de ses nombreuses contestations antérieures au DGD par lettre recommandée avec accusé de réception, Bouygues ne peut pas invoquer l’article 46-4 du cahier des clauses et charges applicables aux marchés de travaux en corps d’état séparés (CCCM) au titre de la forclusion contractuelle. Les délais qui sont inscrits dans le CCCM, non signé par elle, ne sont pas conformes à la norme NFP 03-001 en son article 19.6.2 qui prévoit un délai de 30 jours. Sur le fond, les travaux à effectuer pour lever les réserves ont été réalisés dans les délais tandis que les autres travaux n’étaient pas liés à des réserves mais à des travaux supplémentaires faisant l’objet d’un devis toujours en attente de validation par le maître d’ouvrage.

La société B.E.R.M a fait valoir que le procès-verbal de réception des travaux du 4 mai 2016 prévoyait un délai d’intervention de 30 jours pour exécuter les travaux et que ceux-ci ont été réalisés le 24 mai 2016.

Bouygues Immobilier a conclu à la forclusion de la demande de paiement et en tout état de cause au débouté des demandes outre la condamnation de la société B.E.R.M à lui payer 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en sus des entiers dépens.

Bouygues a considéré que la relation contractuelle est définie à l’article 46.4 et a été acceptée par l’ensemble des parties au marché dont le cahier des charges (CCCM) détermine les conditions de contestation du DGD. Tous les échanges antérieurs ont conduit à l’établissement du DGD le 10 janvier 2017 lequel n’a pas été contesté dans les délais. Sur le fond, la société B.E.R.M a failli dans sa mission d’exécution de levée des réserves lui occasionnant un préjudice financier et la nécessité de faire intervenir un tiers pour la remplacer. Les pénalités ont été calculées conformément à l’article 48-3 du CCCM.

Suivant jugement contradictoire et en premier ressort du 13 juin 2019, le tribunal de commerce de Lyon a :

— dit les demandes de la société B.E.R.M irrecevables

— condamné la société B.E.R.M à payer 1000 euros à la société Bouygues Immobilier au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— dit que les dépens seront supportés par la société B.E.R.M

— condamné la société B.E.R.M aux dépens.

Le tribunal de commerce a retenu que la société B.E.R.M a accepté le marché tel que proposé par Bouygues et ne peut ignorer les conditions d’exécution. Elle ne peut prétendre ne pas les avoir acceptées. Le 29 mai 2016, les travaux n’ont pas été réalisés en totalité. L’application des pénalités prévues à l’article 48-3 du CCCM est conforme. Les parties ont reconnu continuer avoir un courant d’affaires régulier sur les mêmes bases que précisé dans le CCCM. Compte tenu des nombreux

échanges entre les parties, Bouygues avait toute capacité pour invoquer l’article 46-4 sur l’application de la forclusion contractuelle car B.E.R.M n’a pas contesté dans les délais qui s’imposaient à elle.

Appel a été interjeté par déclaration électronique du 2 août 2019 par le conseil de la société B.E.R.M à l’encontre de l’entier dispositif.

Suivant le dernier état de ses conclusions notifiées par voie électronique le 28 octobre 2019, la société B.E.R.M demande à la Cour de :

— la dire et juger recevable en sa demande

— condamner Bouygues Immobilier à lui payer la somme de 16 414,36 euros TTC correspondant au solde du marché lui restant dû

— la condamner à lui payer 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— la condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel

Selon elle, le tribunal a été expéditif en motivant la forclusion contractuelle. Il est prétendu que l’article 46-4 prévoit que si l’entrepreneur refuse le DGD, il dispose de 15 jours pour présenter sa contestation par lettre recommandée. Passé ce délai, il est réputé l’avoir accepté. Bouygues soutient que le délai de 15 jours courait à compter de l’envoi du 10 janvier 2017. Or, Bouygues, directement ou par la voix de son mandataire, a décidé dès octobre 2016 d’appliquer le pénalités de retard qui apparaissent sur le document émis en octobre 2016. La proposition de DGD lui a été adressée par mail du 2 novembre 2016. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 3 novembre, Bouygues l’a informée que sur les préconisations du maître d’oeuvre, les pénalités de retard lui étaient appliquées de manière défnitive. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 novembre 2016 adressée au maître d’oeuvre et à Bouygues, elle a manifesté son refus du DGD. Le 22 novembre 2016, MACI lui a répondu qu’elle l’invitait à l’accepter.

Le 24 novembre 2016, accusant réception du courrier du 22, elle a confirmé qu’elle était toujours opposée à signer le DGD. Le 15 décembre suivant, elle lui a adressé une mise en demeure pour obtenir la totalité du paiement du marché. Le 10 janvier 2017, Bouygues a confirmé la proposition de DGD du maître d’oeuvre. En réalité, elle a contesté à plusieurs reprises ce DGD antérieurement. Ce courrier du 10 janvier 2017 qui ne fait que confirmer la position de Bouygues n’a pas fait courir un nouveau délai de 15 jours. Il n’y a pas forclusion. En tout état de cause, Bouygues a renoncé dans son courrier du 7 mars 2017 à soulever cette forclusion car elle n’a pas fait valoir la tardiveté des protestations. Elle a soutenu uniquement que les pénalités de retard devaient s’appliquer.

Elle avait donc conscience que la contestation a été soulevée en temps utile. Subsidiairement, les dispositions invoquées lui sont inopposables. Les extraits du CCCM produits n’ont pas été paraphés par la société B.E.R.M. Ce document compte 99 pages. Il appartenait à Bouygues d’attirer l’attention de son co-contractant sur les dispositions dérogatoires à la norme NVP 03-001 qui fixe à 30 jours le délai de contestation du DGD proposé par le maître de l’ouvrage. Un délai plus court dérogatoire est abusif car cela entraîne un déséquiliblre contractuel manifeste.

Sur le fond, les réserves prétendument non levées portaient sur les halls dans les parties communes. Il était mentionné « poliche à réaliser sur l’ensemble des 6 châssis suite à micro rayures reprendre collage des cornières supprimer les points de colle visibles et resuivre les joints ». Il n’était pas question de retouches de peinture. Le polichage était justifié par les micro rayures sur des châssis. Ce polichage a été exécuté. Il semble que d’autres dégâts postérieurs à la réception ont conduit Bouygues à réclamer la reprise des peintures. Or, il s’agissait d’une décision unilatérale et arbitraire excédant ses obligations. Il ne s’agissait pas de reprises mais de travaux supplémentaires. La société B.E.R.M a envisagé de les faire. Mais en période de congé, il a été fait appel à un tiers qui a émis un

devis d’un montant de 9 360 euros pour des travaux « ponçage, protection soignée des châssis, sol, mur, application d’une peinture d’accrochage au pistolet, application de deux couches de finition au pistolet ». Le 22 novembre 2016, MACI a écrit qu’il ne retiendrait aucun montant sur le DGD au titre du compte inter-entreprises contrairement à sa position du 3 août comprenant que la caution ne pourrait pas être mobilisée s’agissant de travaux ne correspondant pas à des reprises. Le pénalités de retard ne sont pas fondées. La facture de Rolando et Poisson produite n’est en réalité qu’un devis pour des travaux de peinture et le chèque de règlement date du 28 novembre 2017 soit plus de 15 mois après la fin des travaux ce qui démontre la mauvaise foi de Bouygues. Le devis de la société Berier date du 6 juillet 2017 est sans relation avec les réserves du procès-verbal. Bouygues n’a jamais sollicité la société B.E.R.M au titre de la garantie de parfait achèvement. De même, elle n’a jamais été sollicitée pour le nettoyage de tôles de garde-corps (projection d’enduit) du logement B003. Ce grief a été reproché à la société IB façade. Il n’a pas été mentionné de réserve lui étant imputable pour les appartements B2011 et B003 figurant au devis Berier. Bouygues ne pouvait pas justifier son refus de lever les réserves. Le DGD a été réalisé tardivement par Bouygues car elle n’a validé qu’après plusieurs mois des avenants de la société B.E.R.M pour des travaux supplémentaires. Ces pénalités ne peuvent pas lui être imputées en lieu et place de travaux qui ne lui incombaient pas. Bouygues tente en vain de justifier a posteriori les montants abusifs retenus. Conformément au CCAP, elle avait 30 jours pour lever les réserves soit jusqu’au 4 juin 2016. Les travaux ont été faits avant. Il n’y a pas lieu à pénalité de retard. Le DGD fait apparaître un solde positif en faveur de la société B.E.R.M de 34,36 euros auquel il convient de réintégrer la somme de 16 380 euros.

Suivant le dernier état de ses conclusions notifiées par voie électronique le 14 janvier 2020, Bouygues Immobilier demande à la Cour de :

— confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions

— dire et juger B.E.R.M forclose dans sa demande

— la débouter purement et simplement

En toute hypothèse,

— la dire et juger infondée en sa demande et la débouter purement et simplement

— la condamner à lui verser 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers frais et dépens de la présente procédure

Bouygues expose que les parties ont tenté de trouver un accord sur le décompte général définitif comme dans 90% des marchés, ce qui ressort des nombreux échanges entre les parties. N’y parvenant pas, la procédure contractuelle d’apurement des comptes définie au CCCM a été mise en 'uvre. La société B.E.R.M a notifié au maître de l’ouvrage sa proposition de DGD le 24 novembre 2016 annonçant elle-même le processus contractuel de l’article 46-4 du CCCM. Elle lui a adressé son décompte général définitif le 10 janvier 2017 avec un solde de 34,26 euros TTC.

Ce décompte n’a pas été contesté dans les délais du CCCM, ce qui induit l’acceptation tacite par la société B.E.R.M du décompte général définitif établi par le maître d’ouvrage et le maître d’oeuvre. La jurisprudence s’oppose à ce qu’une contestation puisse être formalisée préventivement et antérieurement à la réception du DGD et postérieurement au délai. Le fait qu’elle ait défendu en réponse à l’avocat de la société B.E.R.M le calcul de son décompte n’équivaut pas à renoncer à la forclusion contractuelle. Ce décompte était en tout état de cause incontestable car la société B.E.R.M a failli au stade de la levée des réserves. Les retards doivent donner lieu à des pénalités de retard, l’inaction de la société B.E.R.M ayant généré un préjudice financier. 13 600 euros TTC de travaux de reprises : les retards ont été de 156 jours pour le garde-corps de l’appartement A, 106 et 118 jours pour les travaux de peinture des halls, les développements sur des travaux supplémentaires qu’elle

aurait tardé à accepter sont contredits par ses propres pièces. Seuls 21 jours de retard lui ont été comptés.

Elle rappelle le contenu des quatre réserves listées au procès-verbal de réception des travaux le 4 mai 2016 et les demandes d’intervention pour les lever qui n’ont pas abouti. La société MACI a été contrainte de menacer la société B.E.R.M de lui appliquer les pénalités de retard à titre provisoire à compter du 27 mai 2016, l’espèce 650 euros x 21 jours soit 13 650 euros HT selon l’article 48-3 du CCCM. B.E.R.M s’est contentée d’envoyer un sous-traitant pour reprendre les châssis des portes du hall. Il a fait des retouches grossières. Le maître d’oeuvre a dû encore rappeler la société B.E.R.M à l’ordre en lui indiquant qu’il attendait un travail appliqué pour les peintures des halls d’entrées des trois cages, une peinture au pistolet et non au rouleau comme sur la porte du hall du bâtiment B. Le 29 juillet 2016, la société MACI a dû la mettre en demeure d’exécuter les travaux de peinture et certaines des réserves non levées. La société B.E.R.M a répondu avoir vu avec son peintre la possibilité de reprise en peinture liquide passée au pistolet. Mais au 10 août 2016, les reprises de peinture n’avaient toujours pas été faites. La société B.E.R.M avait même retiré le garde-corps d’une fenêtre de l’appartement A 106 ne prenant aucune disposition pour la sécurité des occupants. Il lui a été demandé d’intervenir sans délai. La société B.E.R.M a été dans l’inertie. Les travaux de peinture des châssis ont donc été faits par une entreprise tierce comme annoncé. Le garde-corps de l’appartement A 106 n’ayant toujours pas été remis en place le 7 octobre 2016, le maître d’oeuvre a informé la société B.E.R.M de l’application des pénalités de retard annoncées en juin avec 4 mois de retard. Elle a même dû confier à une société Berier des travaux de reprise du lot métallerie et serrurerie en raison des défauts affectant la prestation de la société B.E.R.M.

Le 2 mars 2020 a été ordonnée la clôture de l’instruction avec fixation des plaidoiries au 9 septembre 2020 à 9H.

A l’audience, les conseils des parties ont déposé leurs dossiers. Puis, l’affaire a été mise en délibéré au 13 octobre 2020.

MOTIFS :

A titre liminaire, le fait que Bouygues n’ait pas excipé de la forclusion dans son courrier en réponse à un avocat antérieurement à l’engagement de l’action en justice ne l’empêche pas de soulever en justice le moyen de droit tiré de cette exception d’irrecevabilité.

Sur la forclusion

L’article 1134 ancien du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 dispose que les conventions tiennent lieu de loi aux parties et doivent être exécutées de bonne foi.

C’est vainement que la société B.E.R.M prétend ne pas être liée par le CCCM dans le cadre du marché de travaux au prétexte qu’elle n’en aurait pas paraphé chaque page dans la mesure où la lecture du marché de travaux en corps d’état séparés, paraphé par elle sur chaque page, mentionne en son article 5 sur les pièces contractuelles que conformément à l’article 3 du CCCM les documents d’ordre particulier constituant les pièces contractuelles du présent marché sont notamment le cahier des clauses et charges applicables aux marchés de travaux en corps d’état séparés (CCCM) notamment les articles 46, 48 et 50.

Cet argumentaire est d’autant moins sérieux que comme l’a développé la société Bouygues, les parties n’étant pas parvenues à un accord, la procédure contractuelle d’apurement des comptes définie au CCCM a été mise en 'uvre par la société B.E.R.M elle-même qui lui a notifié sa proposition de DGD le 24 novembre 2016 annonçant elle-même le processus contractuel de l’article 46-4 du CCCM. Elle a répondu en lui adressant son décompte général définitif le 10 janvier 2017 avec un

solde de 34,26 euros TTC qu’elle n’a contesté que le 31 janvier 2017.

Or, selon l’article 46-4 du CCCM, dans l’hypothèse où l’entrepreneur aura fourni à la société sa proposition de DGD, la société fera vérifier cette proposition par le maître d’oeuvre d’exécution dans un délai de deux mois auprès sa remise par l’entrepreneur. La société notifiera ensuite à l’entrepreneur le décompte vérifié ou établi par le maître d’oeuvre d’exécution. Si l’entrepreneur refuse d’accepter le DGD arrêté par le maître d’oeuvre d’exécution et validé par la société, il lui sera accordé un délai de 15 jours pour présenter, sous pli recommandé, sa contestation. Passé ce délai et à défaut de contestation, le DGD notifié par la société est réputé accepté.

Il est constant que la société B.E.RM a reçu le 12 janvier 2017 le DGD. Elle avait donc jusqu’au 27 janvier suivant pour formaliser sa contestation car il n’est pas possible juridiquement de contester préventivement même de façon non équivoque un DGD. A défaut de l’avoir fait dans le délai contractuellement accepté, la société B.E.R.M est réputée l’avoir accepté.

Sa contestation étant tardive, l’action en justice de la société B.E.R.M est forclose et ses demandes sont irrecevables.

La Cour confirme le jugement déféré sur la forclusion sans qu’il y ait lieu de statuer au fond.

Sur les demandes accessoires

L’équité conduit la Cour à confirmer la condamnation de la société B.E.R.M sur sa condamnation à 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et y ajoute à hauteur d’appel la somme supplémentaire de 2 000 euros.

Partie succombante, la Cour condamne la société B.E.RM aux entiers dépens de première instance et d’appel. La Cour confirme le jugement de première instance sur les dépens.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne la S.A.R.L B.E.R.M à payer à la S.A.S Bouygues Immobilier la somme supplémentaire de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel,

Condamne la S.A.R.L B.E.R.M aux entiers dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT