Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5

ARRÊT DU 14 FÉVRIER 2019

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/21251 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B4PQO

Décision déférée à la cour : jugement du 06 novembre 2017 -tribunal de commerce de PARIS 04 – RG n° 2016010376

APPELANTE

SAS […]

Ayant son siège […]

[…]

N° SIRET : 511 860 611

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

R e p r é s e n t é e p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Ayant pour avocat plaidant M^e Benjamin VAN GAVER de la SCP AUGUST & DEBOUZY et associés, avocat au barreau de PARIS, toque : P0438

INTIMES

Monsieur Z Y

[…]

[…]

Né le […] à Epinal

Représenté par M^e Nicolas DUVAL, avocat au barreau de PARIS, toque : P0493

Ayant pour avocat plaidant M^e Etienne GUTTON, avocat au barreau de NANCY

SARL EST6

Ayant son siège social […]

[…]

N° SIRET : 824 794 564

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représenté par M^e Nicolas DUVAL, avocat au barreau de PARIS, toque : P0493

Ayant pour avocat plaidant M^e Etienne GUTTON, avocat au barreau de NANCY

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 décembre 2018, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame J K, Conseillère faisant fonction de Présidente

Madame Christine SOUDRY, Conseillère

Madame B C, Conseillère, chargée du rapport

qui en ont délibéré,

un rapport a été présenté à l’audience par Madame B C dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : Madame D E

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame J K, Conseillère faisant fonction de Présidente et par Madame H I, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE :

La société Alan Allman Associates (ci-après, la société Alan Allman) a pour activité principale la réalisation de toutes opérations commerciales et financières destinées à permettre l’organisation structurelle et l’exploitation d’un groupe de sociétés de toute activité.

La société Sinad a pour activité l’investissement et l’administration d’entreprises. Elle a diverses filiales, dont la société F G et la société Acthom devenue ACT’M X.

Par protocole de cession conclu le 13 novembre 2013, la société Alan Allman a respectivement acquis auprès de M. Z Y, alors président directeur général de la société Sinad, et de la société Est6, société holding de droit luxembourgeois présidée par ce dernier, 8 et 113 actions de la société Sinad, soit 121 actions correspondant à 80 % des parts du capital social de la société Sinad.

Les sommes versées à M. Y et à la société Est6 au titre de la cession de ces actions s’élèvent au montant total de 2.265.314 euros, soit 1.200.000 euros au titre du prix initial, 280.850 euros et

784.464 euros au titre des deux compléments de prix prévus au protocole.

Le protocole comprenait des promesses d’achat et de vente des 30 actions de la société Sinad, représentant les 20 % restants du capital social de cette société.

Le protocole contenait également, en contrepartie de la cession d’actions, un 'engagement de non-concurrence et de débauchage', prévu à l’article 8-3, et aux termes duquel M. Y s’interdisait durant trois ans, sur le territoire de la France, du Luxembourg et de la Belgique à 's’intéresser, directement ou indirectement par personne physique ou morale interposée, pour son compte ou pour le compte d’autrui, que ce soit à titre salarié, associé, mandataire, prestataire ou autrement à toute entreprise ayant une activité similaire ou concurrente à celle de (la société Sinad) et ses filiales telle que cette activité existe et se poursuit', le défaut de respect de cet engagement étant sanctionné par une indemnité d’un million d’euros.

M. Y a continué à travailler pour la société Sinad, qui l’a embauché en qualité de directeur opérationnel, sous forme de contrat à durée indéterminée conclu le 13 novembre 2013, jour de la signature du protocole.

Des différends sont nés entre les parties à l’occasion de l’exécution de ce protocole, portant à la fois sur le respect de l’obligation de non-concurrence par M. Y devenu, fin 2014, directeur général de la société Insyde Labs, placée en liquidation judiciaire le 5 juillet 2016, et sur le prix des 30 actions restantes du capital social de la société Sinad, ensuite de l’exercice de son option de vente de celles-ci par la société Est6, par lettre du 21 mai 2015.

C’est dans ces circonstances que la société Alan Allman a, par actes délivrés les 21 décembre 2015 et le 30 décembre 2015, fait assigner M. Y et la société Est6 devant le tribunal de commerce de Paris en vue, d’une part, de les voir condamner solidairement à lui régler l’indemnité prévue au titre de la violation de la clause de non-concurrence et de non-débauchage de l’article 8.3 du protocole, d’autre part, de faire constater que le prix de cession des 30 actions restantes détenues par la société Est6 dans le capital de la société Sinad est de 251.745 euros.

Par jugement rendu le 8 novembre 2017, le tribunal de commerce de Paris a :

— débouté la société Alan Allman de sa demande au titre de la violation par M. Y de sa clause de non-concurrence ;

— condamné la société Alan Allman à payer à la société Est6 la somme de 1.150.000 euros ;

— donné acte à la société Est6 de ce qu’elle remettra à la société Alan Allman l’ordre de mouvement signé des 30 actions de la société Sinad, à réception de la somme de 1.150.000 euros ;

— condamné la société Alan Allman à payer à M. Y et à la société Est6 la somme de 20.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné l’exécution provisoire du présent jugement nonobstant appel et sans garantie ;

— condamné la société Alan Allman aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 105,30 euros dont 17,33 euros de TVA.

Vu l’appel interjeté le 20 novembre 2017 par la société Alan Allman Associates à l’encontre de cette décision ;

Vu les dernières conclusions notifiées le 19 novembre 2018 par la société Alan Allman Associates, appelante, par lesquelles il est demandé à la cour de :

Vu les articles 1134, 1147, 1156 et 1382 anciens du code civil (devenus les articles 1103, 1104, 1188, 1193, 1231-1, 1240 du code civil), 699 et 700 du code de procédure civile,

— infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 6 novembre 2017 en ce qu’il :

— l’a déboutée de sa demande au titre de la violation par M. Z Y de sa clause de non-concurrence ;

— l’a condamnée à payer à la société Est6 la somme de 1.150.000 euros ;

— a donné acte à la société Est6 de ce qu’elle lui remettra l’ordre de mouvement signé des 30 actions restantes de la société Sinad, à réception de la somme de 1.150.000 euros ;

— l’a condamnée à payer à M. Y et à la société Est6 la somme de 20.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— a ordonné l’exécution provisoire nonobstant appel et sans garantie ;

— l’a condamnée aux dépens, dont ceux à recouvrer parle greffe, liquidés à la somme de 105,30 euros dont 17,33 euros de TVA.

Et, statuant à nouveau,

— dire et juger que les agissements de M. Y constituent un manquement à son obligation de non-concurrence ;

— dire et juger qu’en application du protocole signé le 13 novembre 2013 entre elle-même, M. Y et la société Est6, le prix de cession des 30 actions restantes détenues par la société Est6 dans le capital de la société Sinad est de 251.745 euros ;

— dire et juger que M. Y ayant manqué à son obligation de non-concurrence, en application du principe d’exception d’inexécution, elle a légitimement pu suspendre le paiement lié à la cession des 30 actions restantes détenues par la société Est6 dans le capital de la société Sinad ;

— débouter M. Y et la société Est6 de l’ensemble de leurs demandes, fins et prétentions ;

En conséquence,

— condamner in solidum M. Y et la société Est6 à lui payer la somme de 1.000.000 euros en application de l’article 8.3 du protocole ;

— condamner in solidum M. Y et la société Est6 à lui payer la somme de 20.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, distraits au profit du cabinet Lexavoué Paris-Versailles, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

***

Moyens

S’agissant, en premier lieu, de la violation par M. Y de son obligation de non-concurrence et de l’application de l’indemnité prévue à l’article 8.3 du protocole conclu entre les parties, la société Alan Allman soutient tout d’abord que la clause de non-concurrence est valable, dès lors qu’elle est limitée dans le temps et dans l’espace. Elle ajoute que cette clause est proportionnée aux intérêts à protéger et indispensable à la protection des siens, compte tenu du risque de détournement de sa clientèle et

de son savoir-faire spécifique dans le domaine de l’ergonomie tant industrielle qu’en matière de logiciels, et au regard des fonctions exercées par M. Y au sein de la société Sinad et de ses filiales. Elle soutient que M. Y était tenu au respect de cette clause de non-concurrence, en sa qualité tant de signataire de celle-ci que de cédant à l’acte de cession des parts sociales, dont ladite clause constituait la contre-partie.

Elle précise que M. Y avait un profil spécifique précieux pour le développement de la société Sinad et de ses filiales auquel il devait contribuer à la suite de la cession des parts, ce qui constituait une condition essentielle de cet acte, et que c’est la raison pour laquelle le protocole prévoyait une clause de non-concurrence et deux compléments de prix, sans que les parties à l’acte de cession aient jugé nécessaire d’envisager la conclusion d’un contrat à durée déterminée avec M. Y.

Elle soutient que M. Y a violé la clause de non-concurrence en devenant, à compter de fin 2014, le directeur général de la société Insyde Labs, exerçant une activité similaire à celle de la société Sinad et de ses filiales.

Elle fait valoir à ce titre que dès le 2^e semestre 2014, M. Y s’est désintéressé de son travail au sein de la société Sinad et de ses filiales au profit d’un nouveau projet de la société Insyde Labs, et que son départ du groupe Sinad a été concomitant à celui de neuf managers et 80 % des consultants ce qui, d’une part, a causé une baisse significative du chiffre d’affaires du groupe Sinad, qui est passé de 12,2 millions en 2013 à 7,9 millions en 2015, soit une baisse de 35 %, alors que les prévisions des cédants devaient atteindre 20,9 millions selon le rapport Deloitte établi à leur demande, d’autre part, a engendré d’importants frais d’investissements de sa part, de l’ordre de 1.270.000 euros, pour se reconstituer une équipe et reconstruire l’image du groupe Sinad.

Sur la similarité des activités de la société Sinad et de ses filiales, en particulier les sociétés F G et ACT’M X, d’une part, et de la société Insyde Labs, d’autre part, elle fait valoir qu’au vu de l’objet social de ces sociétés et des activités de la société Sinad et de ses filiales telles que décrites dans le protocole d’accord, l’ensemble de ces sociétés réalisent de la recherche, du développement ainsi que des prestations de service, notamment dans les nouvelles technologies. Elle ajoute que l’ensemble de ces sociétés interviennent également dans le domaine de l’ergonomie, visé dans l’objet social de la société Insyde Labs, les activités des filiales de sociétés Sinad consistant en 'l’ingénierie informatique' et 'l’organisation des systèmes industriels pour le management et les fonctions support' intégrant l’ergonomie de logiciels et l’ergonomie industrielle. Elle précise que les intimés prétendent vainement qu’en pratique, la société Insyde Labs intervient dans le domaine de l’ergonomie cognitive et n’exerce qu’une activité de vente, tandis que les filiales de la société Sinad n’exerceraient qu’une activité de prestation de services, alors que l’objet social de la société Insyde Labs mentionne l’ergonomie au sens général, et que la note qu’elle produit aux débats établit que le travail d’un ergonome intègre à la fois la conception et la phase de développement de projet, dans laquelle il a un rôle de conseil.

Elle ajoute que les intimés reconnaissent que la société Insyde Labs a pour activité de développer et commercialiser un logiciel d’ergonomie de site web, laquelle activité est similaire à la commercialisation d’un logiciel faisant nécessairement partie du concept plus large d’ingénierie informatique visé par la clause de non-concurrence, les modalités différentes de facturation de la société Sinad et de ses filiales, d’une part, et de la société Insyde Labs, d’autre part, étant sans incidence sur la similarité du produit final proposé par ces sociétés.

Elle relève encore la similarité entre les qualifications des salariés de ces différentes sociétés.

Compte tenu de la similarité des activités de ces sociétés emportant violation de la clause de non-concurrence par M. Y, elle s’estime fondée à solliciter le bénéfice de l’indemnité contractuelle forfaitaire prévue à ce titre. Elle précise qu’elle a droit à une indemnisation en sa qualité de créancière de la clause de non-concurrence, sans même avoir à justifier de son préjudice. Elle

estime que les intimés font vainement valoir le chiffre d’affaires réalisé par la société Insyde Labs à hauteur de 37.839 euros au titre de l’exercice 2015, cette activité démontrant que la liquidation soudaine de ladite société est intervenue pour les besoins de la cause, ainsi que l’existence d’une situation de concurrence existante.

S’agissant, en second lieu, de la promesse d’achat, elle conteste le prix sollicité par la société Est6 au titre des 30 actions que celle-ci détient encore dans le capital social de la société Sinad. Elle fait valoir que le prix initial de cession des titres et les deux compléments de prix ont été fixés sur des prévisions de croissance surévaluées, ce qui lui a causé un préjudice financier. Elle soutient que le prix des 30 actions doit être calculé selon les modalités de l’article 3.2 du protocole, et non pas comme un troisième complément de prix, que doit être déduit de la formule du prix un coefficient de 20% dès lors que ces actions représentent 20% des parts sociales du capital de la société Sinad, et que le prix de ces actions s’élève donc à la somme de 251.745 euros, lequel montant est similaire à celui de 252.000 euros retenu par l’expert amiable Mazars auquel elle a eu recours.

En toute hypothèse, elle s’estime fondée, en vertu du principe de l’exception d’inexécution et en application des dispositions de l’article 1184 du code civil et de l’article 8.3 du protocole, à suspendre le paiement de ce prix compte tenu de la violation par M. Y de son obligation de non-concurrence, les intimés ne démontrant pas que les engagements des parties ne seraient pas réciproques.

Vu les dernières conclusions signifiées le 27 novembre 2018 par M. Z Y et la société EST6, intimés, par lesquelles il est demandé à la cour de :

Vu les dispositions de l’article 1134 ancien du code civil,

Vu les dispositions de l’article 1192 nouveau du code civil,

Vu le protocole d’accord en date du 13 novembre 2013

— déclarer la société Alan Allman mal fondée en son appel ;

— confirmer la décision de première instance en toutes ses dispositions ;

En conséquence,

— dire et juger que M. Y n’a pas violé la clause de non-concurrence stipulée à l’article 8.3 du protocole d’accord en date du 13 novembre 2013 ;

— débouter la société Alan Allman de sa demande de condamnation solidaire de M. Y et de la société Est6 au versement de la somme de 1 million d’euros ;

Subsidiairement,

— constater que la société Alan Allman n’a subi aucun préjudice, et réduire en conséquence le montant de la clause pénale à l’euro symbolique ;

— dire que la cession par la société Est6 à la société Alan Allman des 30 actions restantes de la société Sinad doit être réalisée au prix de 1.150.000 euros ;

— condamner la société Alan Allman à verser à la société Est 6 la somme de 1.150.000 euros au titre du paiement du prix des 30 actions restantes de la société Sinad ;

— donner acte à la société Est6 de ce qu’elle a d’ores et déjà remis à la société Alan Allman l’ordre de

mouvement signé des 30 actions restantes de la société Sinad ;

— débouter la société Alan Allman de ses plus amples demandes ;

— condamner la société Alan Allman au versement de la somme de 20.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel ;

— condamner la société Alan Allman aux entiers dépens de première instance et d’appel, lesquels seront recouvrés par M^e Nicolas Duval, avocat à la cour, dans les formes de l’article 699 du code de procédure civile.

***

MOYENS

Sur la violation prétendue de la clause de non-concurrence souscrite par M. Y et la demande de versement de l’indemnité contractuelle de 1.000.000 euros, ils font valoir que la société Insyde Labs, créée en 2011 et dont M. Y est devenu le directeur général au mois d’octobre 2014, n’exerce pas une activité similaire à celle de la société Sinad ou de ses filiales, laquelle est définie dans la clause de non-concurrence comme étant une 'activité de prestation de services et d’ingénierie informatique'. Ils soutiennent que la comparaison de l’objet social de la société Insyde Labs avec l’activité prohibée est inopérante, le seul terme commun étant celui de 'prestation de services', qui revêt un large domaine, de même que les termes de 'recherches', 'développement' et 'nouvelles technologies' figurant sur l’extrait Kbis de la société Insyde Labs. Ils ajoutent que l’activité d’ingénierie informatique, visée par la clause de non-concurrence, n’est aucunement mentionnée dans l’objet social de la société Insyde Labs.

Ils relèvent que ne figure pas dans la clause de non-concurrence l’ergonomie industrielle ou de logiciels sur laquelle l’appelante fonde ses prétentions. Ils ajoutent que la société Alan Allman ne démontre pas par la note qu’elle produit aux débats, dont l’origine et le rédacteur sont méconnus, que l’activité d’ingénierie informatique engloberait nécessairement l’ergonomie, laquelle ne constitue pas en soi une activité mais une des nombreuses données prises en compte dans la conception et la réalisation de produits et services d’une entreprise dans tous domaines.

Ils soulignent que la société Sinad et ses filiales n’exercent pas leur activité dans le domaine de l’ergonomie, mais une activité de prestation de services consistant à placer des ingénieurs auprès de clients, laquelle est sans lien avec l’ergonomie cognitive que pratique la société Insyde Labs, qui a pour activité la vente de licence d’utilisation d’un logiciel d’ergonomie de site web.

Ils ajoutent que la société Insyde Labs, la société Sinad et ses filiales n’ont aucun client en commun, la société Insyde Labs étant uniquement éditeur et distributeur de ce logiciel et n’exerçant aucune activité de prestation de services informatiques, et qu’il n’existe aucune similarité entre les qualifications des salariés de ces sociétés.

Ils font également valoir que les circonstances ayant entouré le départ de M. Y de la société Sinad sont indifférentes à la caractérisation de la violation de la clause de non-concurrence, laquelle n’avait pas pour objet d’empêcher M. Y de quitter ladite société. Ils précisent que celui-ci, employé sous forme de contrat à durée indéterminée, a été licencié pour faute grave par son employeur le 27 février 2015, soit postérieurement au départ des neuf managers de la société Sinad, lequel n’est pas significatif au regard des départs plus nombreux constatés en 2013. Ils ajoutent que la société Sinad a rencontré des difficultés économiques dès l’année 2012 et ne justifie pas des investissements consécutifs au départ de M. Y dont elle se prévaut. Ils indiquent que le rapport Deloitte, qui n’a pas été établi lors de la cession d’actions mais au titre d’un projet de refinancement du groupe, contient des prévisionnels à caractère non contractuel, lesquels sont sans lien avec la

violation de la clause de non-concurrence.

Ils soutiennent qu’à supposer les activités des sociétés similaires, l’appelante doit démontrer que l’activité de la société Insyde Labs était de nature à lui causer un préjudice.

Ils sollicitent la réduction de la clause pénale comme étant manifestement excessive au sens de l’article 1152 du code civil, compte tenu du chiffre d’affaires de 37.839 euros réalisé par la société Insyde Labs au cours de l’exercice 2015, dont 15.000 euros en France, et qui s’est soldé par une perte de 144.661 euros et le placement en liquidation judiciaire de ladite société le 5 juillet 2016. Ils ajoutent qu’en tout état de cause, la clause de non-concurrence, d’une durée de trois ans, a pris fin le 13 novembre 2016.

Sur le rachat des 30 actions restantes du capital social de la société Sinad, ils considèrent que le prix doit être fixé selon les modalités prévues à l’article 3 du protocole de cession, dont les dispositions claires ne sont pas sujettes à interprétation. Ils soutiennent que l’appelante déduit à tort un prorata de 20% nullement inclus dans la formule de calcul de ce prix, et qu’au montant obtenu de 1.508.724 euros, doivent s’appliquer le plafond de 1.200.000 euros stipulé à l’article 3.2 du protocole en cas de levée d’option au cours de l’année 2015, ainsi que la réfaction à hauteur du montant des dividendes versés à la société Est6 sur l’exercice 2014, soit un prix net dû de 1.150.000 euros. Ils précisent que les parties ont expressément envisagé que le prix des 20% de capital restants puisse être supérieur à celui des 80% initialement cédés, et que ce prix constitue un tout avec le prix forfaitaire de 1.200.000 euros au titre des 121 actions initialement cédées, ainsi que les deux compléments de prix qui ont été calculés selon la même référence au 'REX normatif’ des sociétés cédées sur la période concernée et en fonction des objectifs de rentabilité qui ont été atteints.

Enfin, ils estiment l’appelante mal fondée à leur opposer l’exception d’inexécution, en l’absence de démonstration de la violation de la clause de non-concurrence, mais également compte tenu de l’exigence d’obligations réciproques proportionnées et de suspension de l’exécution d’obligations limitée durant le temps de l’inexécution par l’autre partie de ses propres obligations. Ils relèvent que l’appelante entend obtenir la suspension du paiement du prix des 30 actions à titre perpétuel, et que l’article 8.3 du protocole vise le prix de vente des 121 actions cédées le 13 novembre 2013, et non pas les 30 actions restant à céder, et n’établit donc aucune adéquation entre ce prix et la clause pénale sanctionnant la violation de la clause de non-concurrence.

***

MOTIFS

Sur la violation de la clause de non-concurrence :

Selon l’article 1134 du code civil, dans sa version applicable aux faits de l’espèce, 'Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles doivent être exécutées de bonne foi'.

Une clause de non-concurrence qui apporte une restriction aux principes de la liberté fondamentale d’exercer une activité professionnelle et de la liberté d’entreprendre est d’interprétation stricte et ne peut être étendue au delà de ses prévisions.

L’article 8-3 intitulé 'Engagements de non-concurrence et non débauchage', du protocole de cession des actions de la société Sinad conclu le 13 novembre 2013 entre M. Y et la société Est6, d’une part, et la société Alan Allman, d’autre part, dispose que ' En conséquence des présentes, et comme conditions de celle-ci, M. Z Y s’interdit pendant une durée de trois (3) ans à compter de la date des présentes sur le territoire de la France, Luxembourg et Belgique de :

- S’intéresser, directement ou indirectement par personne physique ou morale imposée, pour son compte ou pour le compte d’autrui, que ce soit à titre salarié, associé, mandataire, prestataire, ou autrement à toute entreprise ayant une activité similaire ou concurrente à celle de (Sinad et) ses filiales telle que cette activité existe et se poursuit (…).

La société étant une holding, les parties conviennent expressément de définir l’activité servant de référence aux engagements ci-dessus comme étant l’activité des filiales à savoir une activité de prestation de services et d’ingénierie informatique.

Le cédant, débiteur des obligations de non-concurrence et de non débauchage susvisées, reconnaît que la contrepartie des obligations, mises à sa charge en vertu des dispositions qui précèdent, est comprise dans les paiements prévus aux présentes et reconnaît l’adéquation entre cette contrepartie et ces paiements.

En cas de non-respect de cet engagement de non-concurrence et/ou de non débauchage, l’acquéreur demandera un dédommagement, à titre de préjudice subi, à M. Z Y qui s’élèvera forfaitairement et globalement à une somme de un million d’euros (1.000.000 euros)'.

Il s’ensuit que M. Y était tenu, du 13 novembre 2013 au 13 novembre 2016, de ne pas s’intéresser, directement ou indirectement, à une entreprise ayant une activité notamment similaire à l’activité de prestation de services et d’ingénierie informatique exercée par la société Sinad et ses filiales.

Cette clause est limitée dans l’espace et le temps et ne fait pas interdiction à M. Y de prendre des fonctions de président similaires aux siennes au sein de la société Sinad, ni d’exercer dans son domaine de compétence, mais d’intégrer une société ayant une activité similaire à celle de la société Sinad ou de ses filiales. Cette clause est en outre indispensable à la protection des intérêts légitimes de la société Alan Allman, cessionnaire des actions, dès lors qu’il n’est pas discuté par les parties que M. Y avait un rôle essentiel au développement de la société Sinad dont les actions étaient cédées. Cette clause, qui est licite, est donc applicable aux parties.

Les parties ayant expressément défini l’activité visée par la clause de non-concurrence, l’appréciation de la violation de ladite clause doit se faire en comparaison de l’activité de la société Insyde Labs, telle que figurant dans son extrait Kbis ou telle qu’effectivement exercée, avec celle explicitement visée dans ladite clause, soit l’activité de 'prestation de services et d’ingénierie informatique', et non pas avec l’activité définie dans les extraits Kbis de la société Sinad et de ses filiales, les sociétés ACT’M X et F G, ni celle explicitée en préambule du protocole, au titre de la présentation des parties à l’acte.

L’extrait Kbis de la société Insyde Labs, créée le 27 octobre 2011, mentionne que celle-ci a pour activité, la 'recherche, développement et commercialisation, prestations de services, formation dans le domaine de l’ergonomie et des nouvelles technologies'.

Ainsi que le soulignent avec pertinence les intimés, il ressort de la comparaison entre l’objet social de la société Insyde Labs et l’activité prohibée de 'prestation de services et d’ingénierie informatique', que les seuls termes communs de 'prestation(s) de services', lesquels revêtent un champ trop large pour caractériser à eux seuls la violation de la clause de non-concurrence.

L’appelante fait valoir que le domaine de 'l’ingénierie informatique', visé par la clause de non-concurrence et qui intègre l’ergonomie de logiciels, englobe l’activité dans le 'domaine de l’ergonomie et des nouvelles technologies' mentionnée dans l’extrait Kbis de la société Insyde Labs.

Cependant, elle fonde ses prétentions sur une note intitulée 'Ergonomie : de la conception au développement d’un projet', qui est produite sous forme de feuilles libres, dont la première porte en entête la mention ' F Group', à l’exclusion de toute autre référence sur le rédacteur de cette note, et qui est décrite dans le bordereau de communication de pièces de la société Alan Allman ' Article intitulé 'Ergonomie : de la conception au développement d’un projet',' sans davantage de précision sur la provenance de cette note. Les intimés relèvent avec pertinence qu’il n’est justifié ni de l’origine de cette note, ni de l’identité de son rédacteur.

Cette note ne revêt donc pas de caractère probant et est par conséquent inopérante pour justifier des allégations de l’appelante selon lesquelles le domaine de l’ingénierie informatique recoupe nécessairement l’activité portant sur le'domaine de l’ergonomie et des nouvelles technologies' figurant dans l’extrait K-bis de la société Insyde Labs.

En revanche, la société Insyde Labs précise avoir été créée en 2011 pour développer et commercialiser un logiciel d’ergonomie de sites web, dénommé Evalyser, logiciel dont elle est l’éditeur et qu’elle distribue en vendant des sous-licences d’utilisation et qui a pour fonction d’observer le comportement des utilisateurs d’un site web, puis de délivrer une analyse proposant des orientations pour améliorer ou faciliter cette utilisation, laquelle analyse est ensuite mise en oeuvre par le client ou son prestataire informatique, mais pas par la société Insyde Labs.

Dès lors que la société Insyde Labs exerce effectivement une activité de conception, d’édition et de commercialisation d’un logiciel informatique d’ergonomie de sites web, son activité est similaire à celle d’ingénierie informatique, visée par la clause de non-concurrence, et qui a trait à la conception, au développement et à la fabrication de systèmes ou logiciels informatiques.

Les circonstances, d’une part, que la société Insyde Labs n’exercerait aucune activité de prestations de services informatiques, ni dans le domaine de l’ergonomie industrielle, d’autre part, qu’il n’existerait aucune identité entre les clients de ladite société, de la société Sinad et de ses filiales, ni aucune similarité entre les qualifications des salariés des différentes sociétés, bien que la socité Insyde Labs reconnaît que son salarié a participé à la conception du logiciel Evalyser, ne sont pas de nature à exclure la violation de la clause de non-concurrence, laquelle vise l’interdiction d’exercice d’activités concurrentes, mais également similaires.

En prenant, en octobre 2014, les fonctions de directeur général de la société Insyde Labs exerçant une activité similaire, M. Y a donc violé la clause de non-concurrence figurant au protocole et applicable du 13 novembre 2013 au 13 novembre 2016.

Les parties ont prévu, à titre de dédommagement de la violation de la clause de non-concurrence, le paiement par M. Y d’une somme forfaitaire et globale d’un million d’euros, évaluant ainsi le montant des dommages et intérêts dus en sanction de l’obligation contractuelle de non-concurrence.

Dès lors que les parties ont évalué le montant des dommages et intérêts dus en cas de violation de la clause de non-concurrence en insérant une clause pénale dans le protocole, l’appelante n’a pas à établir ni même à quantifier le préjudice subi du fait de ladite violation.

Selon l’article 1152 du code civil, dans sa version applicable aux faits de l’espèce, 'Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre.

Néanmoins, un juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite'.

Le forfait de dommages et intérêts prévu par les parties peut être révisé en application de l’article 1152 du code civil s’il apparaît manifestement excessif au regard du préjudice réellement éprouvé par le créancier de l’obligation de non-concurrence, sans toutefois pouvoir être réduit au montant dudit préjudice, le montant d’une clause pénale n’étant pas nécessairement égal à celui de la réparation

résultant de l’inexécution d’une clause contractuelle.

Si les intimés justifient que la société Insyde Labs a réalisé un chiffre d’affaires de 37.898 euros sur l’exercice 2015, il ne produisent aux débats aucune pièce relative au chiffre d’affaires réalisé en novembre et décembre 2014, ni en 2016, alors que la clause de non-concurrence était applicable jusqu’au 13 novembre 2016. En outre, les parties ont volontairement décidé d’une clause pénale d’un montant élevé à des fins dissuasives.

Il n’est donc pas justifié du caractère manifestement excessif de la clause pénale, justifiant la réduction de celle-ci.

Le jugement entrepris sera par conséquent infirmé en ce qu’il a débouté la société Alan Allman de sa demande au titre de la violation de la clause de non-concurrence, la cour, statuant de nouveau, condamnant M. Y à lui payer une indemnité d’un million d’euros à ce titre.

Il n’y a pas lieu de condamner in solidum la société Est6 au paiement de cette somme, alors que la clause de non-concurrence, à laquelle est seul tenu M. Y mentionne expressément que celui-ci s’acquittera de l’indemnité due en cas de violation, et qu’il n’est ni allégué, ni démontré que la société Est6 a participé au préjudice de la société Alan Allman au titre de la violation de cette clause.

Sur le prix de cession de trente actions :

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 21 mai 2015, la société Est6 a levé son option de vente des 30 actions restantes du capital social de la société Sinad, en sollicitant le versement d’une somme de 1.150.000 euros à ce titre, prix que conteste la société Alan Allman qui l’évalue à 251.745 euros.

Le prix de cession des trente actions restantes est défini par l’article 3.2 du protocole qui énonce que 'Le cédant pourra exercer son option de vente, sur les 30 actions, du 1^er janvier 2015 au 31 décembre 2015 au prix correspondant à la formule suivante :

3,5 fois le REX nominatif 2014 moins le montant de la dette nette au 31 décembre 2014 (…).

Il est précisé que la dette nette correspond, au plan consolidé de Sinad et de l’ensemble de ses filiales, au montant des dettes financières et des dettes d’exploitation diminué du total des actifs circulants.

En cas d’exercice de l’option d’achat ou de vente, le paiement interviendra dans un délai de 6 mois à compter de la levée de l’option.

Le prix total de ce rachat complémentaire ne pourra excéder la somme de 1.200.000 euros si l’option de vente ou d’achat est levée au cours de l’année 2015.

Ce montant maximum de 1.200.000 euros sera augmenté, à la fin de chaque année, de 1.000.000 euros si l’option de vente ou d’achat n’est pas levée au cours de ladite année.

Les parties conviennent que tous les dividendes perçus effectivement payés, depuis la cession, viendront en diminution du prix final (…)'.

Il résulte de ces dispositions claires, qu’il n’y a pas lieu d’interpréter en application des dispositions de l’article 1156 du code civil dans sa version applicable aux faits de l’espèce, que le prix de cession des 30 actions restantes, correspondant à 20% du capital de la société Sinad, est déterminé, en cas de levée d’option en 2015, selon la formule 3,5 fois le REX nominatif 2014 moins le montant de la dette nette au 31 décembre 2014, avec application d’un plafond de 1.200.000 euros et déduction faite des

dividendes perçus effectivement payés.

Les premiers juges ont donc jugé avec pertinence que la société Alan Allman était mal fondée à minorer le prix d’achat des titres en appliquant un prorata de 20%, non prévu dans les modalités de calcul du prix, peu important les allégations de ladite société selon lesquelles, d’une part, les 30 actions cédées représentent 20% du capital social de la société Sinad, d’autre part, le REX nominatif de référence n’est pas le même s’agissant de la détermination des deux compléments de prix et du prix des 30 actions, enfin, le pourcentage de 20% a été appliqué aux dividendes qui ont été soustraits dans le calcul du prix final, ces éléments étant indifférents à la détermination du prix dont les modalités sont clairement fixées à l’article 3.2 du protocole. En outre, les intimés relèvent avec pertinence que selon l’article 3.2 du protocole, l’acquéreur bénéficiait d’une option d’achat des 30 actions dont le prix était déterminé selon les mêmes modalités que celles fixées en cas d’exercice de l’option de vente, et sans que soit mentionné l’application d’un prorata de 20%, et qu’il n’a nullement été appliqué un prorata de 80% au titre des 80 actions précédemment cédées.

Il est également indifférent que les dispositions incitatives consenties à M. Y et la société Est6 dans le protocole se révèlent in fine défavorables à la société Alan Allman avec un prix des 30 actions proportionnellement plus élevé que le prix initial de 1.200.000 euros payé au titre de la cession des premiers titres, les parties ayant expressément prévu que le prix de ces 20% d’actions pourrait atteindre le plafond de 1.200.000 euros en cas de levée d’option jusqu’au 31 décembre 2015 et même de 4.200.000 euros en cas de levée d’option jusqu’au 31 décembre 2018, soit un montant égal voire bien supérieur à celui de 1.200.000 euros correspond au prix initial des 120 actions payées.

L’appelante invoque tout aussi vainement que les prévisions de croissance pour la société Sinad et ses filiales se seraient révélées plus élevées que le chiffre d’affaires effectivement réalisé par lesdites sociétés, de sorte que la valeur de celles-ci a diminué, et que M. Y aurait prétendument contribué à cette situation en se désintéressant rapidement de son travail au sein de la société Sinad, dès lors que le prix de cession des 30 actions restantes est calculé selon la seule évolution du REX nominatif des sociétés cédées, et aurait donc pu être nul si l’activité de la société Sinad et de ses filiales avait été nulle.

Les parties s’accordent désormais sur la valeur du REX nominatif 2014 x 3,5, d’un montant de 1.711.207 euros, sur la valeur de la dette au 31 décembre 2014, qui correspond à la valeur nette et non pas aux usages financiers, et sur le montant des dividendes versés par la société Sinad en 2014, à hauteur de 50.000 euros.

Le prix des 30 actions restantes s’élève donc à la somme de 1.150.000 euros, application faite du plafond de 1.200.000 euros, et déduction faite des dividendes perçus effectivement payés.

La société Alan Allman n’est pas fondée à s’opposer au paiement de cette somme sur le fondement du principe de l’exception d’inexécution, tiré des dispositions de l’article 1184 du code civil dans sa version applicable aux faits de l’espèce, en l’absence d’obligations réciproques entre les parties, la société Est6, créancière du prix de cession des actions litigieuses, n’étant pas débitrice de l’obligation de non-concurrence, au respect de laquelle était seul tenu M. Y.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a condamné la société Alan Allman à payer à la société Est6 une somme de 1.150.000 euros au titre de la cession des 30 actions restantes de la société Sinad.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

Les parties étant chacune partiellement bien fondées en leurs demandes, il convient de faire masse des dépens exposés en première instance et en cause d’appel et les répartir par moitié entre les

parties. L’équité commande de laisser à chacune des parties les frais exposés et non compris dans les dépens, en première instance et en cause d’appel, en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort,

INFIRME le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 6 novembre 2017, sauf en ce qu’il a condamné la société Alan Allman Associates à payer à la société Est6 la somme de 1.150.000 euros au titre de la cession des 30 actions restantes de la socité Sinad,

Statuant de nouveau,

CONDAMNE M. Z Y à payer à la société Alan Allman Associates la somme de 1.000.000 euros au titre de la violation de la clause de non-concurrence,

DEBOUTE la société Alan Allman de sa demande de condamnation in solidum de la société Est6 et M. Z Y au paiement de cette somme,

DEBOUTE les parties de leurs demandes fondées sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

FAIT masse des dépens exposés en première instance et en cause d’appel et les répartit par moitié entre les parties.

La Greffière La Conseillère faisant fonction de Présidente

H I J K