Cour d'appel de Lyon, 1ère chambre civile a, 6 janvier 2022, n° 21/01075

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- COUR D'APPEL DE LYON
- Parties
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- Faits
- «1-sur l'indemnisation de la perte de chance de la société A de céder son fond...
- I. Sur la demande tendant à la nullité de l'ordonnance du conseiller de la mis...
- Motifs de la décision
- III. Sur l'irrecevabilité de l'appel formé par les sociétés AGK and Co, représ...
- Dispositif

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CA Lyon 2 février 2021

CA Lyon
Irrecevabilité 6 janvier 2022

Arguments

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Rejeté
Défaut de motivation et de base légale
La cour a estimé que la demande en nullité de l'ordonnance devait être déclarée irrecevable car présentée hors délai.
Accepté
Irrecevabilité de l'appel pour défaut de qualité à agir
La cour a jugé que l'irrecevabilité de l'appel de la société A pour défaut de qualité à agir ne pouvait être maintenue.
Rejeté
Indivisibilité du litige
La cour a rejeté cette demande, considérant que l'appel de la société A était recevable.

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Sur la décision

Référence :	CA Lyon, 1re ch. civ. a, 6 janv. 2022, n° 21/01075
Juridiction :	Cour d'appel de Lyon
Numéro(s) :	21/01075
Décision précédente :	Cour d'appel de Lyon, 2 février 2021, N° 20/3900
Dispositif :	Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Sur les parties

Président :	Anne WYON, président
Avocat(s) :	Thierry DUMOULINMarc BUISINEAnne-Florence RADUCAULTOlivier MAZOYERPhilippe NOUVELLET
Cabinet(s) :	JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLETCARNOT AVOCATS
Parties :	S.A.S.U. AGK6, S.A.R.L. ART FIVE c/ S.C. GK67, S.A.R.L. PMHA

Texte intégral

N° RG 21/01075

N° Portalis DBVX – V – B7F – NMZN

Décision :

ordonnance du conseiller de la mise en état de la 3ème chambre A de la cour d’appel de Lyon du 02 février 2021

RG : 20/3900

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

1ère chambre civile A

ARRET DU 06 Janvier 2022

DEMANDEURS AU DEFERE :

SASU A

[…]

M. Y B

né le […] à […]

[…]

SARL G H

[…]

représentées par l’AARPI BIRD & BIRD AARPI, avocat au barreau de LYON, toque : 1700

DEFENDEURS AU DEFERE :

M. C B

né le […] à […] […]

[…]

SARL PMHA

[…]

S.C. GK67

[…]

représentées par la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, avocat postulant, toque : 938

et pour avocat plaidant Maître Thierry DUMOULIN, avocat au barreau de LYON, toque : 261

SAS AGK AND CO

[…]

représentée par la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, avocat postulant, toque :475

et pour avocat plaidant Maître Olivier MAZOYER, avocat au barreau de LYON, toque : 963

PARTIE INTERVENANTE :

SELARL AJ UP représentée par M^e Olivier BUISINE, en sa qualité d’administrateur provisoire de la société AGK AND CO, désignée à ces fonctions par ordonnance du Président du tribunal de commerce de Lyon du 22 mars 2021 en remplacement de Maître X précédemment désigné par jugement du tribunal de Commerce de Lyon du 1er juillet 2020

[…]

représentée par la SELARL CARNOT AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : 757

* * * * * *

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 20 Octobre 2021

Date de mise à disposition : 06 Janvier 2022

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Anne WYON, président

- D E, conseiller

- Annick ISOLA, conseiller

assistés pendant les débats de Séverine POLANO, greffier

A l’audience, D E a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Anne WYON, président, et par Séverine POLANO, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

La société A exploitait une activité de vente au détail de prêt à porter à Givors, sous le nom commercial Planète Mode qu’elle avait fait enregistrer comme marque le 13 février 2007 ; elle avait pour associé unique la société AGK and Co, détenue à 50 % par les frères Y et C B, respectivement président et directeur général.

Au fil des années les relations se sont profondément dégradées entre les deux frères.

M. C B a constitué à titre personnel la société holding PMHA le 1er octobre 2017, puis a déposé en son nom personnel, le 25 janvier 2018, la marque Planète Mode dont le renouvellement n’avait pas été sollicité.

M. Y B et les sociétés A, AGK and Co, prise en la personne de son représentant légal en exercice, et G H, se prétendant victimes d’initiatives déloyales de la part de M. C B, ont fait assigner à bref délai, le 27 juin 2019, ce dernier et les sociétés PMHA et GK67 devant le tribunal de commerce de Lyon en réparation des préjudices subis.

M. Y et C B déniant chacun à l’autre la qualité ou le pouvoir d’agir ou d’intervenir en justice pour le compte de la société AGK and Co, celle-ci est intervenue volontairement à l’instance, représentée par son directeur général M. C B.

Par jugement du 1er juillet 2020, assorti du bénéfice de l’exécution provisoire, auquel il est expressément renvoyé pour l’exposé exhaustif des faits, le tribunal de commerce de Lyon a notamment':

- déclaré recevable la demande (comprendre': de la société AGK and Co représentée par son directeur général M. C B) aux fins de désignation d’un administrateur provisoire pour la société AGK and Co,

- désigné M^e X en qualité d’administrateur provisoire de la société AGK and Co, avec pour mission de gérer et d’administrer la société avec tous les pouvoirs du président et de prendre toutes les mesures qu’imposent l’urgence et la nécessité, notamment vis-à-vis de la société A, filiale détenue en totalité et présidée par AGK and Co, qui n’a plus d’activité à ce jour.

Le tribunal de commerce a retenu que l’affectio societatis des deux associés de la société AGK and
Co avait disparu et que leur mésentente avait atteint d’un péril imminent le fonctionnement de la société et de sa filiale A ; que le fonctionnement des organes sociaux de la société AGK and Co se trouvait ainsi bloqué, la gestion et la répartition des actifs de la société A dont la dissolution avait été programmée, par sa présidente AGK and Co, devant être attribuées à un administrateur provisoire avec dessaisissement total du président et du directeur général de la société AGK and Co en raison du litige les opposant.

Les sociétés A, AGK and Co, prise en la personne de son représentant légal en exercice, G H et M. Y B ont relevé appel de ce jugement le 21 juillet 2020.

Par ordonnance de référé du 5 octobre 2020, le premier président, saisi par les appelants d’une demande de suspension de l’exécution provisoire, a décidé la réouverture des débats en ordonnant la mise en cause de l’administrateur provisoire de la société AGK and Co, l’examen de l’affaire étant renvoyé à l’audience du 2 novembre 2020'; par ordonnance de référé du 16 novembre 2020, cette même juridiction, constatant l’absence de mise en cause de M^e X, en qualité d’administrateur provisoire de la société AGK and Co, a prononcé la radiation de l’affaire.

Par conclusions d’incident déposées le 24 décembre 2020, sur le fondement des articles 30, 31 et 553 du code de procédure civile et au visa de l’ordonnance du premier président du 5 octobre 2020, M. C B, la société PMHA et la société GK67 ont demandé au conseiller de la mise en état de :

- débouter les sociétés A, AGK and Co, G H et M. Y B de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

- juger irrecevable l’appel des sociétés A, AGK and Co, G H et de M. Y B,

- condamner solidairement et /ou indivisément M. Y B et les sociétés A, AGK and Co, G H à leur payer 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

Par conclusions d’incident déposées le 19 octobre 2020, les sociétés A, AGK and Co, prise en la personne de son représentant légal en exercice, G H et M. Y B ont demandé, au visa des articles 30, 31 et 553 du code de procédure civile, que le conseiller de la mise en état':

- déclare valable la déclaration d’appel effectuée le 21 juillet 2020 pour leur compte,

- condamne solidairement la société PMHA et M. C B à leur verser à chacun la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens de l’instance.

Le 15 décembre 2020, la société AGK and Co, représentée par son directeur général M. C B, a déposé des conclusions d’incident au visa des articles 30, 31 et 553 du code de procédure civile en demandant au conseiller de la mise en état’de :

- déclarer irrecevable l’appel des sociétés A, AGK and Co, (prise en la personne de son représentant légal en exercice), G H et de M. Y B,

en tous cas,

- juger irrecevable l’appel des sociétés A, AGK and Co portant sur les chefs de demandes rejetées par le tribunal de commerce relatifs à':

«1-sur l’indemnisation de la perte de chance de la société A de céder son fonds de commerce':
* condamner la société PMHA et solidairement M. C I et sa holding, la société GK67, à indemniser de leur entier préjudice la société A et son associé unique, la société AGK and CO, résultant de la perte de chance de céder le fonds de commerce appartenant à la société A,

* condamner en conséquence la société PMHA et solidairement M. C B et sa holding, la société GK67, à verser à la société A une somme égale à la valeur du fonds de commerce de la société A ( 6 555 000 euros)»,

- condamner M. Y B aux entiers dépens, outre une somme de 3 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens.

A l’audience du 5 janvier 2021, les sociétés A, AGK and Co, prise en la personne de son représentant légal en exercice, G H et M. Y B, appelants, ont sollicité le renvoi de l’incident pour mise en cause de M^e X, ès qualités d’administrateur provisoire, afin qu’il puisse faire valoir ses observations, prétention à laquelle se sont opposés M. C B, la société PMHA et la société GK67, d’une part, et la société AGK and Co, représentée par son directeur général M. C B, d’autre part.

La demande de renvoi a été rejetée, les parties étant avisées que M^e X était toutefois autorisé à déposer une note en délibéré pour le cas où il serait appelé en cause avant la date du délibéré de l’incident fixée, dans cette attente, au 2 février 2021.

Par message RPVA du 29 janvier 2021, le conseil des appelants a adressé une note en délibéré portant de nouvelles prétentions et sollicitant la réouverture des débats pour permettre à ses contradicteurs de faire valoir leurs observations.

M^e X n’a pas adressé de note en délibéré comme autorisé, celui-ci n’ayant toujours pas été appelé en cause en cours de délibéré.

Par ordonnance rendue le 2 février 2021, le conseiller de la mise en état de la 3ème chambre de la cour d’appel de Lyon a :

- écarté des débats le courrier adressé le 29 janvier 2021 par le conseil des appelants,

- déclaré irrecevable pour défaut de qualité à agir, l’appel régularisé par la SAS AGK and Co prise en la personne de son représentant légal en exercice et la SAS A,

- dit recevable l’appel de M. Y B, agissant en son nom personnel, et celui de la SARL G H,

- dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

- dit que les dépens de l’incident suivront le sort du principal.

Le juge a considéré que l’appel interjeté par les sociétés AGK and Co prise en la personne de son représentant légal en exercice et A, en l’absence de M^e X, seul habilité à les représenter en justice, est irrecevable pour défaut de qualité à agir'; que si ce défaut de qualité pouvait être régularisé conformément à l’alinéa 2 de l’article 126 du code de procédure civile, avant toute forclusion, en l’espèce dans le délai d’appel, aucune régularisation ne pouvait plus intervenir, M^e X n’ayant pas été appelé en cause dans ce délai ; que dès lors qu’il n’existe aucune impossibilité d’exécuter séparément les dispositions du jugement déféré, il n’y a pas d’indivisibilité entre les parties, de sorte que l’appel de M. Y B, pris en son nom personnel, et celui de la société G H, parties non concernées par la désignation de l’administrateur provisoire, sont recevables.
Aux termes d’une requête déposée par RPVA le 15 février 2021 et d’une nouvelle saisine de la cour du même jour, la société A a déféré l’ordonnance susvisée à la cour.

Par ordonnance du 11 mai 2021, la jonction des deux procédures a été ordonnée.

Par ordonnance du 22 mars 2021, rendue par le vice-président du tribunal de commerce de Lyon, a été nommé, en remplacement de M^e X, la Selarl AJ UP, représentée par M^e Buisine, en qualité d’administrateur provisoire de la société AGK and Co.

Par conclusions sur déféré déposées le 2 juin 2021, la société A, la société G H et Monsieur Y B ont demandé à la cour de :

- juger que la société AGK and Co n’a pas déféré l’ordonnance du 2 février 2021 à la cour et qu’elle est donc définitive à son égard, que son appel est irrecevable et qu’elle est désormais hors de la cause au fond,

- déclarer nulle l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 2 février 2021 pour défaut de motivation et de base légale,

à défaut,

- confirmer cette ordonnance en ce qu’elle a déclaré recevable l’appel de Monsieur Y B et celui de la société G H,

- infirmer l’ordonnance rendue le 2 février 2021 en ce qu’elle a déclaré irrecevable pour défaut de qualité à agir, l’appel régularisé par la société A,

statuant à nouveau,

à titre principal,

- déclarer recevable l’appel formé par la société A,

à titre subsidiaire,

- déclarer recevable l’appel formé par les sociétés A, G H et Monsieur Y B,

en tout état de cause,

- condamner Monsieur C B et les sociétés PMHA, GK67, AGK and Co (représentée par son directeur général) à verser aux sociétés A, G H et à Monsieur Y B la somme de 5 000 euros chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile et rejeter les demandes de Monsieur C B et les sociétés PMHA, GK67, AGK and Co (représentée par son directeur général) à ce titre,

- condamner Monsieur C B et les sociétés PMHA, GK67, AGK and Co (représentée par son directeur général) aux dépens du déféré.

Ils soutiennent que :

- le recours sur déféré doit être exercé dans les 15 jours de l’ordonnance rendue, sauf à ce que cette dernière soit définitive ; tel le cas en l’espèce s’agissant de la décision prise à l’égard de la société AGK and Co qui n’a pas formé de déféré,
- il n’incombait pas au conseiller de la mise en état de vérifier la qualité à agir de la société A qui n’est pas contestée mais de vérifier si le représentant qui a agi en son nom avait le pouvoir de le faire, à défaut de quoi la validité même de l’acte est remise en cause, la motivation retenue ne permettant pas aux parties de déterminer la base légale retenue,

- les intimés ne démontrent aucune cause justifiant l’irrecevabilité de son appel,

- le conseiller de la mise en état a assimilé à tort la situation des sociétés AGK and Co et A, sa filiale ; Monsieur Y B n’a pas été dessaisi de ses fonctions de directeur général de la société A, peu important que la société AGK and Co, elle-même présidente de la société A n’ait plus de représentant légal.

Elle ajoute que faute de toute prise de fonction par M^e X pour gérer et administrer la société AGK and Co, la vacance de la présidence de la société A qui doit être assimilée à une cause d’empêchement, doit conduire la cour à reconnaître la qualité à agir de la société A qui peut donc ester en justice par la voie de son directeur général en exercice, dont le mandat à durée illimitée n’a pas été révoqué par le tribunal.

Par conclusions en réponse déposées et notifiées les 20 avril, 20 mai, 9 juin et 2 septembre 2021, Monsieur C B et les sociétés PMHA et GK67 ont demandé à la cour de :

- déclarer irrecevables les sociétés A, AGK and Co et Y B en leur déféré additionnel tendant à la nullité de l’ordonnance du 2 février 2021 pour défaut de motivation en raison de l’inobservation du délai de forclusion de 15 jours et de l’article 916 du code de procédure civile,

- débouter les sociétés A, AGK and Co, G H et Monsieur Y B de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions et rejeter leur déféré,

- juger définitive l’ordonnance du 2 février 2021 à l’égard de la société AGK and Co faute par elle de l’avoir déférée dans le délai,

- juger que par application de l’article 1159 du code civil, tous les représentants statutaires des sociétés AGK and Co et A ont été dessaisis des pouvoirs transférés à la société AJ UP, administrateur provisoire, par le jugement du tribunal de commerce du 1er juillet 2020,

- débouter la société AJ UP de ses demandes principales et subsidiaires, sauf en ce qu’il est demandé la nullité de l’appel,

- faisant droit au déféré incident de M. C B, de la société PMHA et de la société GK67, juger irrecevable l’appel des sociétés A, G H et de M. Y B, en raison de l’indivisibilité du litige,

- condamner solidairement et/ou indivisément ces derniers aux dépens et au paiement d’une indemnité de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils soutiennent que :

- c’est désormais M^e Buisine de la société AJ UP qui est investi de la mission d’administration provisoire,

- le déféré additionnel tendant à la nullité de l’ordonnance du 2 février 2021, formé au delà du délai de 15 jours doit être déclaré irrecevable,

- la demande en nullité pour défaut de motivation est mal fondée en ce que le conseiller de la mise en état a expressément déclaré irrecevable l’appel des sociétés AGK and Co et A pour défaut de qualité à agir, aucune réponse explicite n’étant exigée sur tous les moyens invoqués, aucune demande en nullité de la déclaration d’appel n’ayant été présentée par les intimés qui se sont placés sur le terrain de l’irrecevabilité de l’appel,

- Monsieur Y B n’étant plus le représentant légal de la société AGK and Co depuis l’expiration de son mandat de président le 20 juin 2017, est dépourvu de la capacité de la représenter en justice ; cette dernière qui n’a plus de représentant légal ne peut donc plus non plus représenter la société A, Monsieur Y B ne pouvant non plus représenter cette dernière en sa qualité de directeur général aux termes des pouvoirs qui lui sont donnés par les statuts, seul l’administrateur provisoire, investi de la mission de gérer et administrer la société, pouvant agir en son nom.

Ils considèrent contrairement au conseiller de la mise en état, que l’appel doit être déclaré irrecevable dans sa globalité et que le jugement déféré doit produire son plein effet, le litige étant indivisible ; qu’enfin, la demande subsidiaire de la société AJ UP tendant à voir déclarer recevable l’appel formé par la société A devra être rejetée.

Par conclusions en réponse déposées et notifiées le 6 mai 2021, la société AGK and Co, représentée par son directeur général M. C B, a conclu au débouté des sociétés A et G H et de Monsieur Y B, à l’irrecevabilité de l’appel formé par les sociétés A, G H, AGK and Co et Monsieur Y B, subsidiairement à l’irrecevabilité de l’appel des sociétés A et AGK and Co portant sur les chefs de demandes rejetés par le tribunal de commerce, sollicitant la condamnation de Monsieur Y B aux dépens et au paiement d’une indemnité de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient ne pas être demanderesse au déféré, l’ordonnance du 2 février 2021 étant donc définitive s’agissant de l’appel qu’elle a formé ; elle ajoute que la société A n’était pas valablement représentée par son directeur général aux termes de la déclaration d’appel qui aurait dû émaner de M^e X.

Par conclusions en réponse déposées le 29 juillet 2021, la société AJ UP représentée par M^e Buisine en sa qualité d’administrateur provisoire de la société AGK and Co, a demandé à la cour de :

- juger recevable et fondée son intervention volontaire,

- à titre principal : réformer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a retenu l’irrecevabilité de l’appel pour défaut d’intérêt à agir de la société A et statuant à nouveau juger nul l’appel de la société A représentée par la société AGK and Co,

- à titre subsidiaire : réformer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a retenu l’irrecevabilité pour défaut d’intérêt à agir de la société A et statuant à nouveau juger recevable et valable l’appel de la société A représentée par son directeur général,

- en toutes hypothèses statuer ce que de droit sur les dépens d’instance.

L’administrateur provisoire soutient que :

- la société AGK and Co représentée par M. Y B n’a pas formé de déféré et que son appel a donc été définitivement jugé irrecevable,

- la question n’est pas celle d’un défaut de qualité à agir et d’une irrecevabilité de l’appel qui en découlerait mais celle de l’existence ou d’un défaut de pouvoir du représentant de la société A,

- au jour de la déclaration d’appel, cette société n’était plus représentée par la société AGK and Co représentée par son président M. Y B mais par la société AGK and Co représentée par son administrateur provisoire, à l’époque M^e X puis la Selarl AJ UP représentée par M^e Buisine,

- l’appel a donc été formé par une personne dépourvue du pouvoir de former appel au nom de la société AGK and Co et en cela doit être annulée la déclaration d’appel,

- à titre subsidiaire, si la cour considérait l’appel comme régularisé par la société A représentée par son directeur général M. Y B, elle retiendra la validité de cet appel puisque l’administrateur provisoire de la société AGK and Co a été doté de la qualité de représentant du 'président de la société A" (et non de la société A), ce qui ne prive pas les autres mandataires sociaux de leurs pouvoirs légaux et statutaires de représenter et engager le cas échéant cette société.

L’affaire appelée à l’audience de plaidoiries du 10 juin 2021 a été renvoyée à la demande des parties.

A l’audience du 20 octobre 2021, le renvoi de l’affaire a été sollicité par le conseil de la société AGK and Co représentée par son directeur général, Monsieur C B, lequel a déposé, au cas où le renvoi ne serait pas ordonné par la cour, des conclusions tendant à voir écartées des débats les conclusions déposées et notifiées le 19 octobre 2021 par les sociétés A, G H et Monsieur Y B ; le conseil des appelants a indiqué s’associer à la demande de renvoi ainsi présentée.

La cour a rejeté la demande de renvoi.

MOTIFS ET DECISION

Les conclusions de dernière heure déposées et notifiées par le conseil des appelants le 19 octobre 2021, soit la veille de l’audience des plaidoiries, ne permettaient manifestement pas une réponse de la part des autres parties ; elles doivent être en conséquence écartées des débats.

A titre liminaire, il sera rappelé que les « demandes » tendant à voir « constater » ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile et ne saisissent pas la cour ; il en est de même des « demandes » tendant à voir « dire et juger » lorsque celles-ci développent en réalité des moyens.

I. Sur la demande tendant à la nullité de l’ordonnance du conseiller de la mise en état :

Le déféré est un acte de procédure qui s’inscrit dans le déroulement de la procédure d’appel et n’ouvre pas une instance autonome.

La requête en déféré déposée le 15 février 2021 présente comme 'demanderesse à la requête’ la seule société A, la société G H et Monsieur Y B figurant seulement comme appelants sous la même représentation par l’avocat constitué pour eux en la personne de M^e Raducault ; la cour observe que les conclusions 'en déféré’ déposées par la société A, la société G H et Monsieur Y B le 2 juin 2021 présentent néanmoins ces trois dernières personnes comme étant les demandeurs à la requête.

La demande tendant à voir prononcée la nullité de l’ordonnance du conseiller de la mise en état pour défaut de motivation et de base légale a été présentée pour la première fois aux termes des conclusions déposées le 2 juin 2021 par la société A, la société G H et Monsieur Y B.

La société G H et Monsieur Y B qui n’ont déposé aucune requête en déféré dans le délai de 15 jours suivant l’ordonnance critiquée doivent être déclarés irrecevables en leur demande.
La société A dans sa requête du 15 février 2021, se bornait à conclure à l’infirmation de l’ordonnance rendue le 2 février 2021 et à la recevabilité de son appel.

La demande en nullité de l’ordonnance du conseiller de la mise en état s’analyse ainsi en une nouvelle requête en déféré, tendant à voir anéantir la décision du conseiller de la mise en état et elle aurait dû en cela être présentée dans le délai de 15 jours ouvert à compter de l’ordonnance rendue pour la déférer à la cour.

Présentée seulement le 2 juin 2021, elle doit également être déclarée irrecevable.

II. Sur l’irrecevabilité de la demande tendant à la nullité de l’appel :

L’instance née du déféré est la même que celle poursuivie devant le conseiller de la mise en état.

La cour d’appel ne peut donc connaître à l’occasion d’un déféré, de la demande en nullité de l’appel qui n’avait pas été soulevée devant le conseiller de la mise en état.

La demande en nullité de l’appel, présentée pour la première fois par la Selarl AJ UP représentée par M^e Buisine à l’occasion du déféré, doit donc être déclarée irrecevable.

III. Sur l’irrecevabilité de l’appel formé par les sociétés AGK and Co, représentée par son président, A, G H et Monsieur Y B :

Devant le conseiller de la mise en état était soulevée l’irrecevabilité de l’appel formé par les sociétés AGK and Co (représentée par son président), A, G H et Monsieur Y B.

L’ordonnance du conseiller de la mise en état rendue le 2 février 2021 n’est critiquée par aucune des parties en ce qu’elle a déclaré irrecevable l’appel formé par la société AGK and Co et cette disposition de l’ordonnance est donc irrévocable.

Le conseiller a très justement retenu que l’exécution provisoire attachée au jugement frappé d’appel n’avait pas été suspendue par le premier président en l’état des deux ordonnances rendues les 5 octobre et 16 novembre 2020 ; il a aussi très justement considéré que la désignation de M^e X, substitué dorénavant par la Selarl AJ UP représentée par M^e Buisine, nommé en qualité d’administrateur provisoire de la société AGK and Co avec mission de la gérer et de l’administrer restait donc d’application immédiate, nonobstant appel et malgré l’absence de versement de la provision de 2 500 euros à l’administrateur laquelle ne constituait pas une condition à l’entrée en fonction de ce dernier.

Le jugement frappé d’appel a clairement indiqué aux termes de son dispositif que seul l’administrateur peut représenter la société AGK and Co et prendre toutes les mesures qu’imposent l’urgence et la nécessité vis-à-vis de la société A sa filiale, détenue en totalité et présidée par la société AGK and Co.

Il s’ensuit que seul l’administrateur disposait du pouvoir de représenter à la fois la société AGK and Co et sa filiale A dont elle assurait la présidence, la cour ne disposant pas dans le cadre du déféré, du pouvoir d’apprécier le fond du litige et le bien ou mal fondé de la désignation par le premier juge d’un administrateur provisoire plutôt que de confier au directeur général de la société AGK and Co le soin de la représenter, gérer ou administrer.

La sanction du défaut de pouvoir du représentant d’une personne morale pour former appel ne consiste pas dans l’irrecevabilité de l’appel mais dans la nullité de l’acte pour nullité de fond ; la décision du conseiller de la mise en état ayant déclaré irrecevable l’appel formé par la société A ne peut donc être maintenue.
S’il appartient à la cour, saisie du fond de l’affaire, l’obligation de soulever d’office une nullité de fond d’ordre public affectant la validité même de l’appel, celle-ci ne peut soulever d’office cette nullité dans le cadre d’une instance sur déféré d’une ordonnance rendue par le conseiller de la mise en état dont la saisine a été limitée à la question de la recevabilité de l’appel.

Il convient dès lors de modifier l’ordonnance rendue le 2 février 2021 seulement en ce qu’elle a déclaré irrecevable l’appel formé par la société A et statuant à nouveau de ce chef, de rejeter la demande des parties tendant à voir prononcer l’irrecevabilité de l’appel formé par cette dernière.

En l’état de la recevabilité de l’appel formé par la société A, la cour n’a pas à examiner la question de l’irrecevabilité de l’appel formé par la société G H et Monsieur Y B dans le cadre d’un litige qui serait indivisible.

Il n’y a pas lieu à ce stade de la procédure, d’allouer une indemnité aux parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Ecarte des débats les conclusions de dernière heure déposées le 19 octobre 2021 par les sociétés A, G H et Monsieur Y B,

Constate que la cour est saisie sur requête en déféré déposée par la société A le 15 février 2021,

Déclare irrecevable la demande en nullité de l’ordonnance rendue le 2 février 2021 par le conseiller de la mise en état,

Déclare irrecevable la demande en nullité de l’appel formé par la société A,

Modifie l’ordonnance rendue le 2 février 2021 par le conseiller de la mise en état de la 3ème chambre de la cour d’appel de Lyon seulement en ce qu’elle a déclaré irrecevable pour défaut de qualité à agir, l’appel formé par la société A,

Maintenant pour le surplus et statuant à nouveau sur le chef modifié,

Rejette les demandes tendant à voir prononcer l’irrecevabilité de l’appel formé par la société A,

Réserve les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT