N° RG 22/00680 – N° Portalis DBVX-V-B7G-OCOZ

Décision du Tribunal de Commerce de BOURG EN BRESSE du 12 janvier 2022

RG : 2021005036

S.A.R.L. BYZANCE

C/

LA PROCUREURE GENERALE

SELARL MJ SYNERGIE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3ème chambre A

ARRET DU 14 SEPTEMBRE 2023

APPELANTE :

S.A.R.L. BYZANCE représentée par son représentant légal, Monsieur [P] [A] [I] [Y]

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représentée par M^e Ghislaine BETTON de la SARL PIVOINE SOCIETE D’AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : 619, substituée et plaidant par M^e MALATRAY, avocat au barreau de LYON

INTIMEES :

M^me LA PROCUREURE GENERALE

[Adresse 3]

[Localité 6]

En la personne de Romain DUCROCQ, substitut général

SELARL MJ SYNERGIE ' MANDATAIRES JUDICIAIRES représentée par Maître [X] [F] en sa qualité de Liquidateur Judiciaire de la société BYZANCE. Désignée à cette fonction par Jugement du Tribunal de Commerce de BOURG EN BRESSE du 22 juillet 2020

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par M^e Emmanuelle BAUFUME de la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON, toque : 1547, postulant et ayant pour avocat plaidant M^e Jérémy ASTA-VOLA de la S.E.L.A.R.L ASTA-VOLA & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 09 Mars 2023

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 16 Mars 2023

Date de mise à disposition : 14 Septembre 2023

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Patricia GONZALEZ, présidente

— Marianne LA-MESTA, conseillère

— Raphaële FAIVRE, vice-présidente placée

assistées pendant les débats de Clémence RUILLAT, greffière

A l’audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Patricia GONZALEZ, présidente, et par Clémence RUILLAT, greffière, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

Par ordonnance du 17 mars 2020, le président du tribunal de commerce de Lyon a fait droit à la requête de la SARL Byzance (ci-après la société Byzance) tendant à la désignation d’un mandataire ad’hoc en application de l’article L.611-3 du code de commerce.

Il a été mis fin à la mission de ce mandataire par ordonnance du 24 juillet 2020.

Par déclaration du 15 juillet 2020, la société Byzance a sollicité l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire auprès du tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse, en demandant que la date de cessation des paiements soit fixée au 27 juin 2020.

Par jugement du 22 juillet 2020, le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société Byzance, fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 1er janvier 2020 et désigné la SELARL MJ Synergie en qualité de liquidateur judiciaire.

Par acte du 19 juillet 2021, la SELARL MJ Synergie, es-qualité de liquidateur judiciaire de la société Byzance, a saisi le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse d’une demande de report de la date d’état de cessation des paiements de la société Byzance au 30 septembre 2019.

Par jugement contradictoire du 12 janvier 2022, le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse a:

— à titre liminaire, déclaré irrecevable la demande reconventionnelle de la société Byzance,

— fixé la date de cessation des paiements de la société Byzance au 30 septembre 2019,

— débouté la société Byzance de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté toutes autres demandes,

— employé les dépens en frais privilégiés de la procédure collective.

La société Byzance a interjeté appel par acte du 20 janvier 2022.

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 24 février 2022, la société Byzance, représentée par M. [P] [Y], demande à la cour, sur le fondement des articles L. 631-1, L.631-8 et R. 624-1 du code de commerce, ainsi que sur celui de l’article 70 du code de procédure civile :

— de dire recevables et bien fondées ses demandes, fins et conclusions,

— d’infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

statuant à nouveau,

— de juger que sa demande reconventionnelle est recevable,

— de juger qu’elle est bien fondée à contester le passif,

— de juger qu’à la date du 30 septembre 2019, elle ne se trouvait pas en état de cessation des paiements,

— de fixer définitivement la date de cessation des paiements au 6 juillet 2020 ou, a minima, au 27 juin 2020,

en tout état de cause,

— de débouter la SELARL MJ Synergie, ès-qualité de liquidateur judiciaire, de toutes demandes, fins et conclusions contraires,

— de condamner la SELARL MJ Synergie, ès-qualité, à payer à M.[Y] la somme de 2.500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Sur la recevabilité de sa demande, la société Byzance expose :

— que si l’article L.631-8 du code de commerce ne l’autorise pas à agir à titre principal pour faire fixer la date de cessation des paiements à une date autre que celle résultant du jugement, aucune disposition légale ne lui interdit en revanche de formuler cette demande à titre incident,

— que contrairement à ce qu’a retenu le tribunal de commerce, cette demande reconventionnelle présente un lien suffisant avec la demande principale du liquidateur judiciaire puisqu’elle tend à la même fin, à savoir le report de la date de cessation des paiements,

— qu’en retenant qu’elle n’avait pas interjeté appel à l’encontre de la décision fixant la date de cessation des paiements, le tribunal a ajouté une condition de recevabilité non prévue par la loi à sa demande reconventionnelle, alors que le lien suffisant avec la demande principale est le seul critère de recevabilité posé par l’article 70 du code de procédure civile,

— qu’aucune irrecevabilité tirée d’une éventuelle prescription ne peut lui être opposée, dès lors que sa demande reconventionnelle suit le sort de la demande principale, qui a bien été initiée dans le délai d’un an suivant le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire.

Sur le fond, la société Byzance soutient pour l’essentiel :

— que le liquidateur n’ayant pas respecté les exigences posées par l’article R.624-1 du code de commerce relatives à la convocation du débiteur à un rendez-vous pour vérifier le passif, le délai de 30 jours qui lui était imparti pour faire valoir ses observations n’a jamais commencé à courir,

— qu’il lui est donc parfaitement loisible de contester le passif,

— qu’à cet égard, les créances déclarées par la société Beein Energy à hauteur de 18.521, 70 euros et par la société Golliet Christophe pour un montant de 10.593 euros au titre du solde de leurs factures n’étaient pas exigibles au 30 septembre 2019, puisque celles-ci avaient préalablement accepté la mise en place de délais de paiement,

— que la créance déclarée par la DGFP pour un montant de 68.656 euros au titre de la TVA du mois d’août 2019 a fait elle-aussi l’objet d’un moratoire le 11 décembre 2019, qui marque l’accord de la DGFP pour renoncer, rétroactivement, à l’exigibilité des sommes dues, sachant que rien ne permet de dire qu’elle n’a pas respecté ces délais de paiement,

— que les créances déclarées par la société Gontard Foraz pour la somme de 10.104, 39 euros et par la société MK Rénovation pour la somme de 16.293 euros au total, au titre de factures impayées, ne pouvaient pas être prises en considération car elles étaient toutes deux contestées,

— qu’en ce qui concerne la société Gontard Foraz, des malfaçons avaient été repérées sur les chantiers et dénoncées à plusieurs reprises à cette dernière, sans réponse de sa part,

— que s’agissant de la société MK Rénovation, l’une des deux factures litigieuses vise des travaux supplémentaires non commandés et surtout non réalisés, tandis que l’autre ne pouvait être émise, dans la mesure où le chantier n’était pas terminé et n’avait pas été receptionné sans réserve,

— que la créance de la société Groupama d’un montant de 6.208,50 euros au titre des cotisations d’assurance de l’année 2019 n’était pas exigible au 30 septembre 2019, puisque la société Groupama n’en a réclamé le paiement que le 24 décembre 2019,

— que la créance de la société Suez d’un montant de 13.943,58 euros au titre de factures de prestations réalisées en 2017 ne pouvait être retenue qu’à hauteur de 3.443,58 euros compte tenu de l’existence d’un avoir de 10.500 euros venant en déduction des sommes réclamées,

— que la créance de la société Bienzin SRO d’un montant de 58.775 euros au titre d’un prêt intragroupe consenti en avril 2019 et de loyers impayés sur la période du 1er avril au 30 septembre 2019 n’était pas non plus exigible au 30 septembre 2019, car elle bénéficiait de délais de paiement pour le remboursement du crédit de 50.000 euros et le règlement des loyers, étant rappelé que la réalisation d’un gage n’a pas pour effet de mettre fin à un accord sur des délais,

— qu’en définitive, à la date du 30 septembre 2019, son passif exigible s’élevait à la somme de 19.217,62 euros et non à celle de 144.584, 68 euros,

— qu’à la même date, elle disposait, après retraitement des soldes bancaires, d’un actif disponible de 21.949,16 euros comme justement retenu par le tribunal, ce qui lui permettait de faire face à son passif exigible de 19.217, 62 euros,

— que les allégations de la SELARL MJ Synergie, selon lesquelles elle aurait bénéficié de 'financements anormaux’ lui permettant de maintenir artificiellement son activité, ne sont étayées par aucun élément probant et surtout ne présentent pas de lien avec la demande de fixation de la date de cessation des paiements,

— que surtout, le tribunal n’a pas tenu compte du fait que le président du tribunal de commerce avait accepté qu’elle bénéficie d’une procédure de mandat ad’hoc à compter du 17 mars 2020, ce qui établit qu’elle ne se trouvait pas en état de cessation des paiements depuis plus de 45 jours à cette date, la désignation d’un mandataire ad’hoc ayant justement pour objet de prévenir les difficultés,

— qu’il ressort de la requête de fin de mission du mandataire ad’hoc rédigée le 6 juillet 2020 que l’état de cessation de paiements est caractérisé à cette date.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 23 mars 2022, fondées sur les articles L. 631-1 et suivants du code de commerce, la SELARL MJ Synergie, ès-qualité de liquidateur judiciaire de la société Byzance, demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

— à titre liminaire, déclaré irrecevable la demande reconventionnelle de la société Byzance tendant à la fixation de la date d’état de cessation des paiements au 27 juin 2020 ou 6 juillet 2020,

— reporté la date de cessation des paiements de la société Byzance au 30 septembre 2019,

— débouté la société Byzance de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— employé les dépens en frais privilégiés de la procédure collective,

à titre subsidiaire s’agissant de la demande reconventionnelle de la société Byzance en fixation de la date d’état de cessation des paiements au 27 juin 2020 ou 6 juillet 2020, si par impossible la cour devait la déclarer recevable,

— la rejeter comme étant mal fondée,

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

— rejeté sa demande tendant à voir écarter l’ensemble des pièces de la société Byzance et à tout le moins les pièces 5 à 17 et 20 à 21,

— accepté d’étudier les arguments de la société Byzance relativement aux créances définitivement admises au passif de la procédure collective,

et statuant à nouveau,

— écarter des débats l’ensemble des pièces communiquées par la société Byzance en première instance et à tout le moins les pièces 5 à 17 et 20 à 21,

— déclarer irrecevable et à tout le moins mal fondée, la société Byzance en ses contestations sur les créances définitivement admises au passif de la procédure collective,

y ajoutant,

— écarter des débats, en sus de celles communiquées en première instance, les pièces nouvellement produites en cause d’appel par la société Byzance, et à tout le moins ses pièces 26 à 29,

— rejeter toutes demandes, fins et conclusions contraires,

— déclarer irrecevable la demande en paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à tout le moins la rejeter comme étant mal-fondée,

— dire que les dépens d’appel seront employés en frais privilégiés de procédure.

Sur les pièces qu’elle demande à voir écartées des débats, la SELARL MJ Synergie, ès-qualité de liquidateur judiciaire de la société Byzance, observe :

— qu’il y a une incohérence majeure entre les documents remis par la société Byzance lors de l’ouverture de la procédure collective et ceux disponibles sur le site Infogreffe recensant les différents dépôts de documents au greffe du tribunal de commerce,

— qu’ainsi, les statuts de la société Byzance mis à jour suite à une assemblée générale extraordinaire du 5 mai 2018 lui ayant été communiqués par M.[Y], font état d’un double objet social, à savoir une activité de contractant général spécialisé dans la construction de maisons individuelles d’une part, et une activité d’exploitation d’un établissement de bar/restauration d’autre part, ce qui est d’ailleurs conforme à la réalité,

— que pourtant, le document déposé auprès du greffe du tribunal de commerce précise que les activités de restauration, débit de boisson, bar et licence IV ne sont pas exercées,

— qu’une telle divergence, qui laisse suspecter l’absence totale de force probante des éléments produits par M.[Y] à l’ouverture de la procédure collective et dans le cadre de la présente instance, doit conduire à écarter des débats l’ensemble des pièces communiquées par la société Byzance, ou à tout le moins celles qui ne constituent pas des documents officiels, en l’occurrence les pièces 5 à 17, 20 à 21, ainsi que les nouvelles pièces produites en appel et a minima les pièces 26 à 29.

Sur la recevabilité de la demande reconventionnelle de la société Byzance tendant au report de la date d’état de cessation des paiements , la SELARL MJ Synergie, es-qualités, fait valoir en substance :

— que la société Byzance, régulièrement invitée à participer à la vérification du passif par courrier du 10 décembre 2010, reçu le 11 décembre 2010, auquel étaient jointes ses propositions d’admission, de rejet ou de renvoi des créances, n’a pas souhaité répondre à cette invitation,

— qu’en tout état de cause, l’absence d’invitation du débiteur à participer à la vérification du passif n’est pas sanctionnée par la nullité de la décision d’admission,

— que l’état des créances publié au BODACC le 17 août 2021 s’avère donc définitif, faute de recours initié par M.[Y],

— qu’il s’ensuit que la société Byzance n’a plus la possibilité de contester les créances définitivement admises,

— que de surcroît, en application des articles L.631-8 et R.622-1 du code de commerce, la société Byzance est irrecevable à formuler, y compris par la voie reconventionnelle, une demande de modification de la date d’état de cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture, cette faculté appartenant uniquement à l’administrateur judiciaire, au mandataire judiciaire et au ministère public,

— qu’il lui appartenait d’interjeter appel du jugement d’ouverture de la procédure collective comme le prévoit l’article L.661-1 I du code de commerce, ce qu’elle n’a pas fait,

— qu’au demeurant, même à considérer que la société Byzance ait qualité pour solliciter le report de la date d’état de cessation des paiements, ses conclusions à cette fin n’ont été communiquées que le 13 septembre 2021, soit après l’expiration du délai d’un an suivant le jugement d’ouverture lequel prenait fin le 22 juillet 2021,

— qu’elles sont donc irrecevables comme étant prescrites, étant rappelé que l’interruption de prescription au titre de la demande initiale ne s’étend pas aux demandes incidentes.

Sur le bien-fondé de la demande reconventionnelle de la société Byzance visant au report de la date d’état de cessation des paiements, la SELARL MJ Synergie expose pour l’essentiel :

— que celle-ci n’apporte aucun élément concret de nature à justifier sa demande de report de la date d’état de cessation des paiements,

— qu’elle se fonde en effet uniquement sur l’existence d’un mandat ad’hoc, alors qu’aucun texte n’interdit à une société en état de cessation des paiements de solliciter la désignation d’un mandataire ad’hoc et que cette procédure ne constitue pas la preuve d’une absence de cessation des paiements antérieure, ce d’autant que l’ordonnance du président du tribunal de commerce du 19 mars 2020 n’est aucunement motivée sur ce point,

— qu’ainsi, la présence d’un mandataire ad’hoc n’exonère aucunement le dirigeant d’éventuelles fautes de gestion et ne le dispense pas non plus de procéder à la déclaration de cessation des paiements si la situation l’exige,

— que de même dans sa requête du 6 juillet 2020 par laquelle il sollicite qu’il soit mis fin à sa mission, le mandataire ad’hoc ne se prononce nullement sur la date d’état de cessation des paiements, se bornant à dire que la société Byzance est dans l’incapacité de financer ses charges courantes,

— que les créances portées à la connaissance du mandataire ad’hoc étaient d’ailleurs très éloignées de la réalité, celui-ci faisant état d’un passif de 437.000 euros, alors que quelques jours plus tard, la société Byzance elle-même a déclaré près de 800.000 euros de dettes, soit une augmentation de 75%, tandis que le passif définitivement admis s’élève à près de 1.130.000 euros, hors instance en cours et provisionnel, auquel il convient d’ajouter la créance de la société Bienzin SRO,

— qu’il est à cet égard apparu que la situation économique de la société Byzance était obérée depuis plus longtemps que ne le laissaient suspecter les affirmations de son représentant légal, d’où l’introduction de la présente instance aux fins de report de la date d’état de cessation des paiements au 30 septembre 2019,

— que contrairement à ce qu’elle soutient, la société Byzance n’avait aucun actif disponible au 30 septembre 2019, la seule autorisation de découvert connue d’un montant de 25.000 euros ayant été dénoncée par la banque et effectivement résiliée le 22 septembre 2019,

— que subsidiairement, il sera retenu que l’actif disponible s’élevait à la somme de 21.949, 16 euros, en ce inclus la facilité de caisse du Crédit agricole,

— qu’il ne peut être tenu compte des financement anormaux dont la société Byzance a bénéficié en 2019, via des apports en compte courant d’associés, uniquement destinés à permettre le maintien artificiel de l’activité,

— qu’au 30 septembre 2019, le passif exigible de la société Byzance était de 160.094, 21 euros, et a minima de 144.587, 68 euros, sans compter les dettes à l’égard de la maison mère, la société Bienzin Sro pour un montant échu de 58.775 euros, dont 50.000 euros au titre d’un crédit souscrit le 17 avril 2019 et devant être réglé au plus tard le 5 juin 2019 et 8.775 euros au titre de loyers dus pour la période du 1er avril 2019 au 30 septembre 2019,

— qu’en effet, ces deux dernières dettes n’étaient pas incluses dans le contrat de gage régularisé le 17 avril 2019,

— que la circonstance selon laquelle ces dettes n’ont pas été déclarées ne saurait conduire à les exclure du passif exigible au 30 septembre 2019 pour apprécier l’état de cessation des paiements à cette date,

— que les courriels dont se prévaut la société Byzance pour soutenir qu’elle bénéficie de delais de paiement concernant ces dettes à l’égard de la société Bienzin SRO ne sont pas traduits et n’émanent pas du représentant légal de la société, ce qui leur ôte toute force probante,

— que faute de fournir les factures concernées, la société Byzance ne rapporte pas la preuve du périmètre du moratoire accordé par la société Beein Energy, lequel était strictement cantonné à trois dossiers, à l’exclusion des autres chantiers,

— que les délais de paiement accordés par la DGFP au titre de la TVA du mois d’août 2019 datent du 11 décembre 2019, de sorte que la dette était liquide et exigible au 30 septembre 2019,

— qu’il existe des doutes sur la réalité du courriel du 18 septembre 2019 par lequel la société Christophe Golliet aurait accordé un délai de paiement à la société Byzance, ce qui doit conduire à ne pas tenir compte de ce prétendu moratoire,

— que les cotisations Groupama Santé relatives à la période du 1er janvier 2019 au 31 décembre 2019 étaient exigibles dès le 1er janvier 2019, la demande en paiement du 24 décembre 2019 ne concernant que le solde éventuel,

— que la société Byzance ne peut plus contester les créances définitivement admises des sociétés Gontard Foraz, MK Rénovation et Suez RV Centre Est, ce d’autant que les documents qu’elle verse à l’appui de ses allégations ne sont aucunement probants,

— qu’il est donc établi qu’au 30 septembre 2019, en l’absence d’actif disponible ou d’un montant de 21.949,16 euros, la société Byzance ne pouvait faire face à son passif exigible de 218.869, 21 euros ou, à tout le moins, de 208.2766, 21 euros et a minima de 203.362, 68 euros.

La SELARL MJ Synergie relève enfin que la demande formée par M.[P] [Y] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile est irrecevable, dès lors que la présente instance a été initiée à l’encontre de la société Byzance et non contre M.[Y] à titre personnel.

Le Ministère public, par avis du 1er décembre 2022, communiqué contradictoirement aux parties le 2 décembre 2022, observe :

— que la demande reconventionnelle de la société Byzance représentée par son gérant M. [Y] est irrecevable,

— que la date de cessation des paiements de la société Byzance au 30 septembre 2019 retenue par le jugement entrepris doit être confirmée.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 9 mars 2023, les débats étant fixés au 16 mars 2023.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité de la demande de la société Byzance tendant au report de la date de cessation des paiements

L’article L.631-8 du code de commerce dispose que le tribunal fixe la date de cessation des paiements après avoir sollicité les observations du débiteur. A défaut de détermination de cette date, la cessation des paiements est réputée être intervenue à la date du jugement d’ouverture de la procédure.

Elle peut être reportée une ou plusieurs fois, sans pouvoir être antérieure de plus de dix-huit mois à la date du jugement d’ouverture de la procédure.

Le tribunal est saisi par l’administrateur, le mandataire judiciaire ou le ministère public. Il se prononce après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur.

La demande de modification de date doit être présentée au tribunal dans le délai d’un an à compter du jugement d’ouverture de la procédure.

Il découle de ces dispositions que l’action en report de date de cessation des paiements est une action attitrée appartenant uniquement à l’administrateur, au mandataire judiciaire ou au ministère public. Le débiteur n’a en revanche pas qualité à agir, ce qui lui interdit de formuler toute demande de report de la date d’état de cessation des paiements, y compris par voie d’exception, en défense à une assignation du mandataire judiciaire tendant au report.

En l’espèce, si la société Byzance peut faire valoir, en sa qualité de débitrice, qu’il n’y a pas lieu de retenir la date d’état de cessation des paiements revendiquée par le liquidateur judiciaire dans le cadre de l’action qu’il a engagée sur le fondement de l’article L.631-8 précité, elle n’a en revanche pas la faculté de solliciter, à titre reconventionnel, que la date d’état de cessation des paiements, telle qu’arrêtée par le tribunal de commerce Bourg-en-Bresse dans le jugement de liquidation judiciaire rendu le 22 juillet 2020, soit fixée en aval, à savoir au 6 juillet 2020 ou, à tout le moins, au 27 juin 2020.

Il sera à cet égard rappelé qu’elle avait la possibilité de contester la date retenue par les premiers juges, à savoir le 1er janvier 2020, en interjetant appel de la décision de liquidation judiciaire, ce qu’elle n’a cependant pas fait.

Par ces motifs substitués, il convient dès lors de confirmer le jugement déféré, en ce qu’il a déclaré irrecevable la demande de la société Byzance tendant au report de la date de cessation des paiement.

Sur le report de la date d’état de cessation des paiements

Aux termes de l’article L. 631-1 du code de commerce, l’état de cessation des paiements se déduit du fait, pour le débiteur d’être dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible. Ce même texte précise que le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements

L’article L.631-8 du même code, déjà évoqué ci-dessus, énonce quant à lui que le tribunal fixe la date de cessation des paiements après avoir sollicité les observations du débiteur. A défaut de détermination de cette date, la cessation des paiements est réputée être intervenue à la date du jugement d’ouverture de la procédure.

Elle peut être reportée une ou plusieurs fois, sans pouvoir être antérieure de plus de dix-huit mois à la date du jugement d’ouverture de la procédure.

L’article L.641-1 IV du code de commerce rend applicable le texte de l’article L.631-8 à la liquidation judiciaire.

Il résulte de ces dispositions légales que la charge de la preuve de l’état de cessation des paiements appartient au demandeur à l’action en report de la date de cessation des paiements, y compris lorsqu’il n’est qu’intimé en cause d’appel. A contrario, il incombe au débiteur qui les invoque de justifier des l’existence de moratoires ou de réserves de crédit.

La notion de passif exigible renvoie à l’ensemble des dettes échues au jour où l’appréciation est portée, tandis que l’actif disponible est constitué des liquidités et des valeurs immédiatement réalisables.

Enfin, l’état de cessation des paiements constaté doit être durable. Ainsi, si le débiteur a une insuffisance d’actif disponible à la date A, puis remédie à cette situation provisoirement, avant de se retrouver de nouveau en situation d’état de cessation des paiements durablement à partir de la date B, la date d’état de cessation des paiements doit être fixée à la date B, sans toutefois pouvoir dépasser la date initialement retenue par le jugement d’ouverture, compte tenu de l’autorité de la chose jugée attachée à cette décision.

En l’espèce, il sera à titre liminaire observé que la SELARL MJ Synergie n’excipe d’aucun argument de droit ou de fait pertinent à l’appui de sa demande visant à ce que toutes les pièces communiquées par la société Byzance, ou à tout le moins une partie d’entre elles, soient purement et simplement écartées des débats.

La discordance dont fait état le liquidateur entre l’objet social défini par les statuts remis par la société Byzance à l’ouverture de la procédure collective et celui mentionné dans le document déposé auprès du greffe du tribunal de commerce ne saurait ainsi avoir pour effet de faire perdre tout caractère probant aux éléments dont se prévaut la société Byzance dans le cadre de la présente procédure, alors même qu’aucune des pièces de l’appelante ne porte sur l’activité de restauration et débit de boisson ne figurant pas sur le site Infogreffe.

Il doit surtout être rappelé que la preuve est libre en matière commerciale, à charge pour la juridiction saisie d’apprécier la force probante des éléments qui lui sont soumis.

Le jugement déféré doit donc être confirmé, en ce qu’il n’a pas fait droit à cette prétention de la SELARL MJ Synergie qui sera également déboutée de sa demande tendant à voir écarter les pièces nouvelles produites en appel par la société Byzance.

Sur le fond, il y a d’abord lieu de relever que le moyen de l’appelante tiré de la désignation d’un administrateur ad hoc par ordonnance du président du tribunal de commerce du 17 mars 2020 apparaît totalement inopérant et ne peut en aucun cas conduire au rejet de la demande de report formée par le liquidateur, dès lors que cette nomination se fait à l’initiative du débiteur et sur la base des seules informations fournies par ce dernier, sans aucune obligation pour le président d’opérer des vérifications complémentaires en vue de s’assurer que l’entreprise concernée ne se trouve pas d’ores et déjà en état de cessation des paiements lorsqu’il est saisi.

L’intimée observe d’ailleurs à juste titre que la présence d’un mandataire ad hoc ne dispense nullement le débiteur de procéder à la déclaration de cessation de paiement si la situation l’exige.

Il convient dès lors d’examiner l’actif disponible et le passif exigible de la société Byzance au 30 septembre 2019, puis en cas de constat d’un état de cessation des paiements à cette date, de vérifier que la société Byzance n’a pas postérieurement provisoirement remédié à cette situation avant la date du 1er janvier 2020 initialement retenue par le tribunal.

S’agissant de l’actif disponible au 30 septembre 2019, il est à noter que la société Byzance indique dans ses écritures qu’elle ne remet pas en cause les calculs opérés par les premiers juges qui ont retenu qu’après prise en compte d’une autorisation de découvert de 25.000 euros du Crédit Agricole et déduction des soldes négatifs des comptes bancaires ouverts auprès de la Société Générale, du Crédit Agricole et de la Banque Populaire (-3.050, 84 euros), le montant de l’actif disponible s’élevait à la somme de 21.949, 16 euros.

Le courriel adressé le 13 juillet 2021 par le Crédit Agricole au conseil du liquidateur judiciaire relate certes qu’aucune autorisation de découvert n’avait été accordée à la société Byzance dans le cadre de la convention relative au compte ouvert par cette dernière dans ses livres le 4 avril 2019 (pièce n°15 de l’intimée), mais il est constant que même l’absence de stipulation contractuelle expresse, rien n’interdisait à l’établissement bancaire de consentir temporairement une facilité de caisse à son client, ce qui est établi par la réponse envoyée le 18 septembre 2019 à la société Byzance par la chargée de clientèle professionnelle du Crédit agricole (pièce n°17 de l’appelante), indiquant qu’une facilité de caisse de 25.000 euros est mise en place jusqu’au 18 octobre 2019.

La cour fera donc sienne l’analyse du tribunal de commerce sur la consistance de l’actif disponible de la société Byzance au 30 septembre 2019, justement évalué à la somme de 21.949, 16 euros.

Concernant le passif exigible à la même date, la SELARL MJ Synergie communique deux tableaux (pièces n°6 et 6bis de l’intimée) accompagnés des déclarations de créance correspondantes, faisant apparaître qu’elle chiffre le passif exigible à la somme de 160.094, 21 euros (15 créances), ou à tout le moins à celle de 149.501, 21 euros, après exclusion de la créance Golliet Christophe.

La cour observera en premier lieu que 8 des 15 créances mentionnées dans le premier tableau (pièce n°6 de l’intimée) ne sont absolument pas discutées par la société Byzance, ainsi qu’il ressort du récapitulatif qu’elle a elle-même établi en page 16 de ses écritures, à savoir la créance [L] (885, 15 + 491, 80 = 1.376,95 euros), la créance [O] (1.008,50 euros), la créance Morvand (1.000 + 874, 97 = 1.874, 97 euros), la créance Pro BTP Alpro Prévoyance (3.244 + 69 + 1.956 + 1.645 = 6.914 euros), la créance Reffay Associés (1.465, 01 euros), la créance Sacem (459, 57 euros), la créance SPRE Sacem (169, 04 euros) et la créance URSSAF (2.144 + 362 = 2.506 euros), soit une somme totale de 15.774,04 euros

Il importe ensuite de souligner que le liquidateur judiciaire de la société Byzance, justifie avoir adressé le 10 décembre 2010 à M.[Y], pris en sa qualité de représentant légal de la société Byzance, la lettre recommandée imposée par l’article R.624-1 du code commerce lorsque le débiteur ne participe pas à la vérification des créances, par laquelle elle sollicite les observations dudit débiteur sur ses propositions d’admission, de rejet ou de renvoi des créances déclarées, en lui précisant qu’il dispose d’un délai de 30 jours pour les formuler.

Le courrier, auquel était joint l’état provisoire des créances, a bien été réceptionné par M.[Y], ainsi qu’en témoigne sa signature apposée le 11 décembre 2010 sur l’avis de réception versé aux débats (pièce n°10 de l’intimée).

La preuve étant rapportée par le liquidateur de l’accomplissement de la formalité exigée par l’article R.624-1 précité, il en résulte que contrairement à ce qu’elle soutient, la société Byzance n’est plus fondée à remettre en cause l’état des créances publié au BODACC le 17 août 2021, l’article L.624-1 du code de commerce prévoyant en effet qu’à défaut d’avoir formulé des observations dans le délai évoqué ci-dessus, le débiteur ne peut plus émettre de contestation ultérieure sur la proposition du mandataire judiciaire.

Il s’ensuit que pour l’appréciation du passif exigible au 30 septembre 2019, il doit être tenu compte de toutes les créances admises par le juge-commissaire en application de l’article 624-2 du code de commerce (pièce n°5 de l’intimée) et dont la société Byzance demande à ce qu’elles ne soient pas prises considération au seul motif qu’elle conteste leur existence.

Il en est ainsi des 3 créances suivantes qui ressortent à la somme globale de 40.340,97 euros :

— créance de la société Gontard Foraz d’un montant de 10.104, 39 euros (créance n°63 de la liste des créances – pièce n°5 précitée),

— créance de la société MK RENOVATION d’un montant de 16.293 euros (créance n°76 de la liste),

— créance de la société Suez d’un montant de 13.943, 58 euros (créance n° 101 sur la liste).

Les quatre dernières créances citées dans le tableau établi en pièce n°6 par le liquidateur, à savoir Beein Energy pour 18.521, 70 euros, DGFP TVA pour 68.656 euros, Golliet Christophe pour 10.593 euros et Groupama Santé pour 6.208, 50 euros, ne sont pas critiquées dans leur principe et dans leur montant par la société Byzance, celle-ci contestant uniquement leur exigibilité au 30 septembre 2019.

Elle est admise à soulever ce moyen, dans la mesure où l’état des créances, tel que publié au BODACC le 17 août 2021, ne précise pas la date de leur exigibilité, mais seulement leur caractère échu ou à échoir. Il lui incombe en revanche de rapporter la preuve des moratoires dont elle excipe.

Pour ce qui est de la créance Beein Energy d’un montant de 18.521, 70 euros au titre du solde de factures émises avant le 30 septembre 2019, il sera observé que le courriel produit par la société Byzance (pièce n°5 de l’appelante) ne suffit pas à établir que l’entreprise lui avait consenti, le 9 septembre 2019, des délais de paiement à hauteur de 4 mois sur l’ensemble des factures visées par le liquidateur dans son tableau.

D’une part, il est précisé dans l’objet du mail que seuls certains chantiers sont concernés par les délais de paiement ([N], [K], [Z]), ce qui implique que les autres en sont exclus ([W], [G], [M], [B] pour n’en citer que quelques-uns). D’autre part, la société Byzance se garde de communiquer la liste des factures visées par ce réglement échelonné que la société Beein Energy avait pourtant transmises avec son courriel.

Par ailleurs, la circonstance selon laquelle la société Byzance et la société Beein Energy ont poursuivi leurs relations contractuelles après le 9 septembre 2019, sans que cette dernière vienne solliciter le règlement des factures en souffrance, ne constitue pas une preuve de l’existence des délais de paiement portant sur l’ensemble des factures émises. Le simple fait pour le créancier de ne pas se manifester pour le recouvrement des sommes qui lui sont dues ne peut en effet être assimilé à un moratoire dont l’octroi doit être non équivoque. Il doit au demeurant être rappelé que le code de commerce ne se référe qu’au passif exigible et non au passif effectivement exigé.

La créance de la société Beein Energy d’un montant de 18.521, 70 euros sera donc incluse dans le passif exigible au 30 septembre 2019.

Il en sera de même pour les créances de la DGFP (TVA) d’un montant de 68.656 euros et de Groupama Santé à hauteur de 6.208, 50 euros.

En effet, comme l’ont justement relevé les premiers juges, le plan de règlement en 7 échéances mensuelles à compter du mois de janvier 2020 a été consenti par la DGFP le 11 décembre 2019 (pièce n°7 de l’appelante), soit bien après le 30 septembre 2019, date à laquelle la TVA due au titre du mois d’août 2019 était par conséquent exigible, aucun effet rétroactif ne pouvant être attaché à un moratoire accordé postérieurement à la date d’exigibilité de la dette.

Quant à la créance de Groupama au titre des cotisations pour l’assurance complémentaire santé des salariés, la simple lecture de la déclaration de créance opérée par cette dernière le 31 juillet 2020 fait apparaître que la somme de 6.208,50 euros correspond aux cotisations de l’année 2019, donc payables dès le 1er janvier 2019, ainsi que le confirme la mention 'date d’échéance 01/01" expressément portée dans la déclaration par Groupama.

L’appel de cotisations daté du 24 décembre 2019 dont se prévaut la société Byzance (pièce n°11 de l’appelante) ne saurait venir contredire cette analyse dès lors qu’il ne s’agit que d’une régularisation annuelle afin de tenir compte des modifications des effectifs salariés depuis le 1er janvier 2019.

Le courriel de Groupama du 20 septembre 2019 à 16h56 (pièce n°26 de l’appelante) ne permet pas non plus d’établir que la société Byzance s’était vu accorder des délais de règlement jusqu’à la fin de l’année 2019 pour s’acquitter de ces cotisations, dès lors que ce mail ne comporte aucune référence aux contrats concernés et qu’il a été adressé à M. [I] [J] qui ne fait pas partie des effectifs de la société Byzance selon le liquidateur, cette affirmation n’étant pas remis en cause par la société Byzance qui reste même étonnamment taisante sur ce point.

La cour adoptera en revanche la motivation pertinente des premiers juges qui ont retenu que les factures de la société Golliet Christophe d’un montant total de 10.593 euros relatives au chantier [K] à [Localité 7], bien qu’échues au 30 septembre 2019, ne peuvent être considérées comme exigibles à cette date en raison du mail envoyé le 18 septembre 2019 à la société Byzance par la société Golliet Christophe dans lequel celle-ci indique : 'comme entendu, nous vous accordons un délai de paiement sur vos factures ouvertes à janvier 2020 au plus tard', étant précisé que ce courriel se réfère expressément aux factures des 'travaux réalisés sur le chantier [K] à [Localité 7]' (pièce n°8 de l’appelante).

Au total, et sans même qu’il soit besoin, à ce stade, d’examiner l’exigibilité ou non, au 30 septembre 2019, de la créance de la société Bienzin Sro, il est suffisamment démontré, au regard des observations qui précèdent, qu’à cette date, l’actif disponible de 21.949, 16 euros dont disposait la société Byzance ne lui permettait pas de faire face à son passif exigible d’un montant minimal de 149.501,21 euros (40.340, 97 + 15.774,04 + 18.521, 70 + 68.656 + 6.208, 50), de sorte qu’elle se trouvait bien en état de cessation des paiements.

Au regard des dispositions légales rappelées supra, il s’avère néanmoins nécessaire de contrôler si cet état de cessation des paiements a bien perduré jusqu’au 1er janvier 2020.

A cet égard, il sera constaté que le seul élément versé aux débats par la société Byzance pour montrer qu’elle n’était pas en état de cessation des paiements postérieurement au 30 septembre 2019 est un relevé de son compte courant ouvert auprès du Crédit Agricole mentionnant un solde créditeur de 93.271, 43 euros au 30 novembre 2019 (pièce n°19 de l’appelante), ce qui n’est d’ailleurs pas contesté par le liquidateur (page 41 de ses conclusions).

Il y a en revanche lieu de relever que la société Byzance ne justifie, ni même ne soutient, qu’elle aurait bénéficié d’un actif disponible supérieur à cette somme antérieurement à cette date du 30 novembre 2019 ou postérieurement à celle-ci, étant souligné que le relevé de compte courant précité révèle qu’un mois plus tard, le 30 décembre 2019, le solde était de nouveau débiteur à hauteur de 1.246, 33 euros.

Or, cet actif disponible de 93.271, 43 euros au 30 novembre 2019 demeure inférieur au passif exigible à la même date qui était toujours de 149.501, 21 euros a minima.

Dans ces conditions, il convient de confirmer la décision entreprise, en ce qu’elle a fixé la date d’état de cessation des paiements de la société Byzance au 30 septembre 2019.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Compte tenu de la nature de l’affaire, il y a lieu d’ordonner l’emploi des dépens de première instance et d’appel en frais privilégiés de procédure, ce qui conduit à confirmer le jugement déféré sur le sort des dépens.

Il le sera également en ce qu’il débouté la société Byzance de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile. La demande formée sur ce fondement en cause d’appel par M.[P] [Y] à titre personnel ne peut qu’être déclarée irrecevable, celui-ci n’étant pas partie à la procédure.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant dans les limites de l’appel,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Déboute SELARL MJ Synergie, représentée par Me [X] [F], ès-qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Byzance, de sa demande tendant à voir écarter des débats les pièces nouvellement produites en cause d’appel par la SARL Byzance, et à tout le moins, les pièces 26 à 29,

Déclare irrecevable la demande de versement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile formée par M.[P] [Y],

Ordonne l’emploi des dépens d’appel en frais privilégiés de procédure.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE