AFFAIRE PRUD’HOMALE

COLLÉGIALE

N° RG 19/07826 – N° Portalis DBVX-V-B7D-MWE2

[B]

C/

Société CELYSS

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Lyon

du 17 Octobre 2019

RG : 16/03607

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 01 FEVRIER 2023

APPELANT :

[Y] [B]

né le 09 novembre 1965 à [Localité 5]

[Adresse 1]

[Localité 3]

représenté par M^e Christine ETIEMBRE de la SELAS CABINET JURIDIQUE SAONE RHONE, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

Société CELYSS

[Adresse 4]

[Localité 2]

représentée par M^e Emmanuelle BAUFUME de la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant M^e Elodie LEGROS de la SELARL UNITE DE DROIT DES AFFAIRES, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 15 Novembre 2022

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Joëlle DOAT, Présidente

Nathalie ROCCI, Conseiller

Anne BRUNNER, Conseiller

Assistés pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 01 Février 2023, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Joëlle DOAT, Présidente, et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La société CELYSS a pour activité l’étude, la conception et la commercialisation de systèmes électroniques.

La société CELYSS fait partie du groupe AEL lequel comprend les sociétés AEL, ARVELEC et CELYSS.

Suivant contrat à durée indéterminée, la société CELYSS a engagé M. [B] en qualité de directeur commercial pour le groupe AEL à compter du 3 janvier 2011.

La relation de travail était régie par la convention collective de la métallurgie (ingénieurs et cadres).

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 29 septembre 2015, la société CELYSS notifiait à M. [B] un avertissement pour différents manquements aux missions de son contrat de travail et ce depuis 2013.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 30 octobre 2015, la société CELYSS adressait un nouvel avertissement à M. [B] pour avoir, le 24 septembre 2015, à l’occasion d’une réunion, eu une altercation verbale avec M. [E] et avoir lancé une pièce mécanique à travers la salle de réunion.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 23 novembre 2016, la société CELYSS a convoqué M. [B] le 13 décembre 2016 à un entretien préalable en vue d’une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement.

Par acte en date du 25 novembre 2016, M. [B] a saisi le conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation de son contrat de travail aux torts de l’employeur en raison du non paiement de la part variable de sa rémunération pour l’exercice 2015 sollicitant par ailleurs la condamnation de ce dernier à lui payer des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour défaut de mise en place de l’entretien de suivi du forfait jours, outre diverses demandes de rappels de salaires au titre de la rémunération variable, des heures supplémentaires et du repos compensateur.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 23 décembre 2016, la société CELYSS a notifié à M. [B] son licenciement pour cause réelle et sérieuse, en lui reprochant de ne pas exercer les missions qui lui avaient été confiées à son embauche et de ne pas exécuter son contrat de travail avec bonne foi et loyauté.

Par acte du 21 juillet 2017, M. [B] a saisi le conseil des prud’hommes de Lyon aux fins d’obtenir l’annulation des avertissements notifiés, le paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le paiement d’un rappel de part variable de la rémunération pour l’exercice 2016, ainsi qu’une somme au titre du solde de l’indemnité de licenciement et sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement rendu le 17 octobre 2019, le conseil de prud’hommes de Lyon a :

— Ordonné la jonction de l’instance enregistrée sous le n°RG 17/2288 au n°RG 16/03607

— Constaté que M. [Y] [B] a atteint les objectifs fixés par le contrat de travail

— Dit et jugé que la Société SAS CELYSS n’a pas manqué gravement à ses obligations essentielles

— Débouté M. [B] au titre de sa demande de résiliation judiciaire

— Dit et jugé que le licenciement de M. [B] pour cause réelle et sérieuse est fondé

— Fixé la moyenne des salaires mensuels de M. [B] à 8 412,92 euros bruts

— Dit et jugé que la partie variable de la rémunération des années 2015 et 2016 est due à M. [B]

— Dit et jugé que l’indemnité de préavis doit prendre en compte la rémunération variable de l’année 2016

— Débouté M. [B] au titre de ses demandes d’annulation des avertissements des 29 septembre et 30 octobre 2015,

— Débouté M. [B] de sa demande de reliquat sur les salaires variables des années 2013 et 2014,

— Constaté que la société CELYSS n’a pas exécuté loyalement le contrat de travail

— Constaté que la société CELYSS n’a pas respecté les dispositions d’ordre public en matière de forfait et que M. [B] n’a jamais bénéficié d’entretien annuel de forfait jours

— Prononcé la nullité du forfait jours de M. [B]

— Débouté M.[B] de ses demandes au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur,

en conséquence,

— Condamné la société CELYSS à verser à M. [B] les sommes de :

* 1 918,76 euros au titre du solde de l’indemnité de licenciement, incluant la part variable dans la moyenne de rémunération

* 6 000 euros au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

* 1 000 euros nets au titre de dommages-intérêts pour absence de mise en place d’entretien de suivi du forfait jours

*11 664 euros au titre de rappel de part variable de la rémunération pour l’exercice 2015, outre 1 166,40 euros de congés payés afférents

* 11 939,40 euros au titre de rappel de part variable de la rémunération pour l’exercice 2016, outre 1 193,94 euros de congés payés afférents

* 2 496 euros au titre du remboursement de l’avantage en nature retenu

* 1 700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Ordonné à la société CELYSS de remettre à M. [B] les documents de fin de contrat rectifiés conformes au présent jugement

— débouté la société CELYSS de l’ensemble de ses demandes.

La cour est saisie de l’appel interjeté le 14 novembre 2019 par M. [B].

Par conclusions notifiées le 29 juillet 2022, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, M. [B] demande à la cour de :

— Infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Lyon en date du 17 octobre 2019 en ce qu’il :

— a dit et jugé que la Société SAS CELYSS n’a pas manqué gravement à son obligation essentielle

— l’a débouté de sa demande de résiliation judiciaire

— a dit et jugé que son licenciement pour cause réelle et sérieuse est fondé

— l’a débouté de ses demandes d’annulation des avertissements des 29 septembre et 30 octobre 2015,

— l’a débouté de sa demande de reliquat sur les salaires variables des années 2013 et 2014,

— l’a débouté de ses demandes au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur,

— a limité à 1 918,76 euros le solde de l’indemnité de licenciement,

— a limité à 1 000 Euros net les dommages- intérêts pour absence de mise en place d’entretien de suivi de forfait-jours.

— Confirmer le jugement en date du 17 octobre 2019 en ce qu’il a :

— constaté qu’il a atteint les objectifs fixés par le contrat de travail

— dit et jugé que la partie variable de la rémunération des années 2015 et 2016 lui est due

— fixé la moyenne de ses salaires mensuels à 8.412,92 euros bruts

— dit et jugé que l’indemnité de préavis doit prendre en compte la rémunération variable de l’année 2016

— constaté que la Société CELYSS n’a pas exécuté loyalement le contrat de travail

— constaté que la SAS CELYSS n’a pas respecté les dispositions d’ordre public en matière de forfait et qu’il n’a jamais bénéficié d’entretien annuel de forfait jours

— prononcé la nullité de son forfait jours

— condamné la société la SAS CELYSS à lui verser les sommes de :

* 1 918,76 euros au titre du solde de l’indemnité de licenciement, incluant la part variable dans la moyenne de rémunération

* 6 000 euros au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

* 1 000 euros nets au titre de dommages et intérêts pour absence de mise en place d’entretien de suivi du forfait jours

* 11 664 euros au titre de rappel de part variable de la rémunération pour l’exercice 2015, outre 1 166,40 euros de congés payés afférents

* 11 939,40 euros au titre de rappel de part variable de la rémunération pour l’exercice 2016, outre 1 193,94 euros de congés payés afférents

* 2 496 euros au titre de remboursement de l’avantage en nature retenu

* 1 700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— ordonné à la SAS CELYSS de lui remettre les documents de fin de contrat rectifiés conformes au présent jugement

— débouté la SAS CELYSS de l’ensemble de ses demandes.

Statuant à nouveau,

— Prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société CELYSS du fait de l’ensemble des manquements à ses obligations contractuelles,

A titre subsidiaire,

— Juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

— Condamner la société CELYSS à lui payer, outre intérêts au taux légal à compter de la saisine,

' 101 000 euros nets de charges et contributions sociales, à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et à titre subsidiaire, sans cause réelle et sérieuse,

' 4 469,33 euros à titre principal au titre du solde de l’indemnité de licenciement, incluant la part variable dans la moyenne de rémunération,

' 3 145,73 euros à titre subsidiaire au titre du solde de l’indemnité de licenciement, excluant la part variable dans la moyenne de rémunération,

' 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et conditions vexatoires,

En tout état de cause,

— Prononcer l’annulation des avertissements notifiés le 29 septembre 2015 et le 30 octobre 2015,

— Condamner la Société CELYSS à lui payer, outre intérêts au taux légal à compter de la saisine :

' 10 000 euros à titre de dommages et intérêt pour exécution déloyale du contrat de travail,

' 4 660,61 euros au titre du reliquat pour la partie variable de la rémunération pour les exercices 2013 et 2014

' 466,06 euros de congés payés afférents,

' 15 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour absence de mise en place d’entretien du suivi du forfait jours,

' 138 381,03 euros brut au titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires,

' 13 838,10 euros au titre de congés payés afférents,

' 68 862,5 euros brut à titre de repos compensateur,

' 6 886,25 euros de congés payés afférents.

— Débouter la société CELYSS de ses demandes au titre de l’appel incident,

— Condamner la société CELYSS à remettre une attestation de Pôle Emploi rectifiée pour tenir compte de ces nouveaux éléments, sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision,

— Condamner la société CELYSS à lui payer la somme de 3 500 euros en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi que les entiers dépens, dont distraction faite au profit de Maître Christine Etiembre.

Par conclusions notifiées le 11 octobre 2022, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, la société CELYSS demande à la cour de :

— Confirmer le jugement du 17 octobre 2019 en ce qu’il a :

— dit et jugé qu’elle n’avait pas manqué gravement à ses obligations

— débouté M. [B] au titre de sa demande de résiliation judiciaire

— dit et jugé que le licenciement de M. [B] pour cause réelle et sérieuse est fondé

— débouté M. [B] de sa demande d’annulation des avertissements des 29/09 et 30/10/2015

— débouté M. [B] de sa demande de reliquat sur les salaires variables des années 2013 et 2014

— débouté M. [B] de ses demandes au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur

— Infirmer le jugement du 17 octobre 2019 en ce qu’il a :

— constaté que M. [B] a atteint les objectifs fixés par le contrat de travail

— dit et jugé que la partie variable de la rémunération des années 2015 et 2016 est due

— fixé la moyenne des salaires mensuels de M.[B] à 8.412,92 euros bruts

— dit et jugé que l’indemnité de préavis doit prendre en compte la rémunération variable de l’année 2016

— constaté qu’elle n’a pas exécuté loyalement le contrat de travail

— constaté qu’elle n’a pas respecté les dispositions d’ordre public en matière de forfait et que M. [B] n’a jamais bénéficié d’entretien annuel de forfait jours

— prononcé la nullité du forfait jours de M. [B]

En conséquence, infirmer le jugement en ce qu’il :

— l’a condamnée à verser à M.[B] les sommes de :

—  1 918,76 euros au titre du solde de l’indemnité de licenciement, incluant la part

variable dans la moyenne de rémunération

—  6 000 euros au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

—  1 000 euros nets au titre de dommages et intérêts pour absence de mise en place d’entretien de suivi du forfait jours

—  11 664 euros au titre de rappel de part variable de la rémunération pour l’exercice 2015, outre 1 166,40 euros de congés payés afférents

—  11 939,40 euros au titre de rappel de part variable de la rémunération pour l’exercice 2016, outre 1 193,94 euros de congés payés afférents

—  2 496 euros au titre de remboursement de l’avantage en nature retenu

—  1 700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— lui a ordonné de remettre à M.[B] les documents de fin de contrat rectifiés conformes au présent jugement

— l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes.

Statuant à nouveau sur son appel incident :

— Rejeter la demande de nullité du forfait jours

— Déclarer qu’aucun manquement ne peut être imputable à l’employeur, s’agissant du forfait jours et ses modalités de suivi, mise en 'uvre et entretien annuel

— Déclarer qu’elle a exécuté loyalement et de bonne foi le contrat de travail

— Déclarer que M. [B] a été rémunéré pendant son préavis et a bénéficié d’une indemnité de licenciement de 23 320 euros et qu’aucun reliquat n’est du

— Rejeter les demandes en paiement d’une partie variable de la rémunération de M. [B] sur les exercices 2015 et 2016

— Rejeter toutes les demandes de dommages et intérêts formulées par M. [B]

— Rejeter la demande de M. [B] relative à la carte essence au titre d’un prétendu «avantage en nature»

En toutes hypothèses

— Rejeter l’intégralité des demandes de M. [B]

— Débouter M. [B] de toutes ses prétentions

— ordonner la restitution à son profit des sommes versées au titre de l’exécution provisoire de droit et condamner M.[B] à cette fin

— Condamner M. [B] à lui verser la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamner M. [B] aux entiers dépens

L’ordonnance de clôture a été rendue le 13 octobre 2022.

M. [B] demande le rejet des conclusions notifiées par la société CELYSS la veille de l’ordonnance de clôture alors qu’il avait conclu pour sa part depuis le 29 juillet 2022.

MOTIFS

— Sur la demande de rejet des conclusions notifiées par la société CELYSS le 11 octobre 2022 :

Par conclusions de rejet notifiées le 4 novembre 2022, M. [B] demande que soient écartées des débats les conclusions notifiées par la société CELYSS le 11 octobre 2022, deux jours avant l’ordonnance de clôture.

Il apparaît que lesdites conclusions ont été notifiées en réponse à celles notifiées par M. [B] le 29 juillet 2022, soit deux mois et demi avant l’ordonnance de clôture, laquelle a pourtant été fixée depuis plus de deux années, par ordonnance du 7 juillet 2020 et ce alors même que la société CELYSS avait conclu sur le fond depuis le 7 mai 2020.

M. [B] qui ne justifie pas de circonstances pouvant expliquer la notification de ces conclusions plus de deux ans après celles de son contradicteur et qui invoque la nécessité de rendre ses écritures conforme 'aux formalismes exigés’ qu’il ne précise pas, ne peut, dans ces conditions faire grief à la société CELYSS d’avoir souhaité conclure en réponse et ce d’autant plus que les conclusions de M. [B] comportent des passages soulignés comme nouveaux, tels que la demande de rejet de l’appel incident de la société CELYSS.

Enfin, M. [B] qui ne soutient pas qu’il n’a pas été en mesure de répondre à tous les moyens soulevés par la partie adverse et donc que le principe du contradictoire n’aurait pas été respecté, n’est pas fondé en sa demande de voir écarter les conclusions notifiées par la société CELYSS le 11 octobre 2022.

I- Sur la demande de résiliation judiciaire :

M. [B] demande à la cour de constater la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur en raison :

— de l’absence de paiement de sa partie variable de rémunération au titre de l’exercice 2015 et du harcèlement dont il faisait l’objet ;

— des sanctions qui lui ont été notifiées.

M. [B] invoque l’application de l’article 4 de son contrat de travail aux termes duquel :

« Monsieur [Y] [B] bénéficiera d’une rémunération brute déterminée comme suit :

— Une partie fixe égale à CINQ MILLE CINQ CENT QUATRE VINGT TROIS (5 583) euros par mois sur 12 mois.

— Une partie variable égale à 15 % de la partie fixe de la rémunération suivant atteinte des objectifs suivants :

— Pour ARVELEC et CELYSS si CA réalisé et facturé sur l’année, suit à démarche de M. [B] avec tous clients et pour AEL tous nouveaux clients démarchés par M. [B], est au moins de 600.000eu la partie variable sera égale à 7,5% de la partie fixe et si CA réalisé atteint 800.000eu la partie variable sera égale à 15% de la partie fixe.

M. [B] mettra en place un suivi des affaires et des CA réalisés pour les 3 entités.

Cette rémunération est forfaitaire et fonction du nombre annuel de jours de travail fixée au présent contrat, déduction faite de la journée de solidarité.».

Le salarié soutient que pour l’exercice 2015, son Chiffre d’Affaires a largement dépassé 800 000 euros puisque l’ensemble des clients qu’il a amenés a généré un Chiffre d’Affaires de 1 739 525,36 euros se décomposant comme suit :

— A.T.A 644 460,53 euros

— L’EBENOID 597 793,70 euros

— VIGNAL 415 523,61 euros

—  2M31 49 104,64 euros

— M2E69 32 642,88 euros

Il souligne que :

— le chiffre d’affaires réalisé pour le compte des sociétés CELYSS et ARVELEC est de 1 609 844 euros ;

— il est l’unique commercial de la société CELYSS, de sorte que toutes les ventes se faisaient par son intermédiaire.

M. [B] soutient que la société CELYSS fait une lecture de mauvaise foi de la stipulation contractuelle en limitant sa portée à l’obtention de nouveaux clients avec une gestion exclusive de ceux-ci par le salarié, alors que le contrat de travail exige une démarche de sa part dans la gestion des clients et non une intervention commerciale exclusive du salarié auprès des dits clients.

M. [B] produit des échanges par mails destinés à établir qu’il était le contact commercial et opérationnel de la société, notamment pour la société Sécheron, présentée comme un client stratégique et institutionnel.

L’employeur soutient que M. [B] donne une interprétation volontairement tronquée des modalités de calcul de la part variable de sa rémunération. La société CELYSS soutient que :

— les modalités de calcul sont différentes suivant les structures concernées et sont relatives à un certain chiffre d’affaires particulier, réalisé au regard des démarches de M. [B] sur l’exercice ;

— la partie variable de la rémunération de M. [B] ne peut dépendre que de son activité commerciale et de ses démarches sur l’exercice et être calculée au regard de l’amélioration du chiffre d’affaires par rapport à l’année précédente ;

— les objectifs à réaliser sont calculés au regard du différentiel réalisé d’une année au regard de l’année précédente, grâce à l’activité du salarié ;

— c’est d’ailleurs pour cette raison que la clause contractuelle relative à la rémunération précise expressément que M. [B] mettra en place un suivi des affaires et des CA réalisés pour les 3 entités ;

— M. [B] produisait chaque année, par mail, un simple cumul du chiffre d’affaires (CELYSS ou ARVELEC), sans justifier de ses démarches commerciales sur les clients ;

— qu’à l’occasion de la communication de ce chiffre, le salarié faisait expressément référence au différentiel du chiffre d’affaires réalisé par la société au regard de l’année précédente ;

— en tout état de cause, il n’y a pas de manquement suffisamment grave rendant impossible la poursuite du contrat de travail.

****

Il résulte des termes du contrat de travail relatifs aux modalités de calcul de la rémunération variable du salarié que le chiffre d’affaires à prendre en considération est :

— pour les sociétés ARVELEC et CELYSS, le chiffre d’affaires réalisé et facturé sur l’année pour tous les clients démarchés par M. [B],

— pour la société AEL, le chiffre d’affaires réalisé et facturé sur l’année, pour les seuls nouveaux clients démarchés par le salarié.

Pour soutenir que les objectifs à réaliser sont calculés au regard du différentiel réalisé d’une année au regard de l’année précédente, grâce à l’activité du salarié, la société CELYSS s’appuie sur trois courriels adressés par M. [B] datés du 31 juillet 2013, du 1er août 2014 et du 20 janvier 2015 au terme desquels le salarié a communiqué le chiffre d’affaires des sociétés ARVELEC et CELYSS.

Le premier courriel intitulé 'Résultats à fin 07/13, est destiné au calcul des primes de M. [B] et comporte en annexe, le palmarès clients de la société ARVELEC. Ce premier courriel ne mentionne pas de différentiel par rapport à l’exercice précédent.

Le deuxième courriel est intitulé 'Situation Cumul Prime Commerciale 2014" et comporte pour les deux sociétés ARVELEC et CELYSS, la mention du différentiel de chiffre d’affaires entre les exercices 2014 et 2013.

Le troisième courriel intitulé 'Prime sur résultats 2015" présente un calcul du différentiel de chiffre d’affaires pour le client Sécheron entre le 31 décembre 2015 et le 31 décembre 2014.

Il en résulte que la seule communication du calcul d’un différentiel de chiffre d’affaires entre deux exercices ne permet pas de dire que ce différentiel constitue la base de calcul de la rémunération variable, et qu’en soutenant une telle interprétation de l’article 4 du contrat de travail, la société CELYSS ajoute au texte qui ne précise nullement que la base de calcul de la rémunération variable serait le delta entre le chiffre d’affaires de l’exercice objet du calcul, et celui de l’année précédente.

La société CELYSS soutient par ailleurs que le versement de la rémunération variable est soumis à l’effectivité de l’activité commerciale et des démarches du salarié sur l’exercice et que M. [B] ne justifie pas de cette activité dés lors qu’il n’a pas mis en place un suivi des affaires et des CA réalisés pour les 3 entités conformément à son obligation contractuelle telle qu’elle résulte de l’article 4 sus-visé.

Si l’employeur reproche au salarié son absence d’activité commerciale et affirme que contrairement à ce qui est soutenu par le salarié, il ne reconnaît pas l’authenticité des chiffres revendiqués par M. [B], force est de constater d’une part que la société CELYSS n’apporte aucun élément chiffré contraire dans le débat, d’autre part, que la pièce n°A6 du salarié qui est constituée du palmarès des clients pour chaque exercice du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2015 est une pièce particulièrement pertinente, communiquée par le salarié en 2013 pour le calcul de sa prime et non remise en cause dans l’exactitude de ses mentions, par la société CELYSS.

Dés lors, les chiffres produits par le salarié traduisent l’effectivité d’une action commerciale, et il convient d’ailleurs de souligner que M. [B] a bien perçu le maximum de sa rémunération variable pour les années 2013 et 2014, soit 15% de sa rémunération fixe.

L’employeur indique à ce sujet, dans la lettre de licenciement :

' (…) Les clients que vous avez ramenés pour ARVELEC, avant 2014, et plus particulièrement ABB, ne sont pas des clients pour notre marché. Par contre, force est de constater que ces clients se sont avérés rentables pour votre situation personnelle cat ils ont généré à court terme suffisamment de chiffre d’affaires pour vous permettre d’atteindre vos objectifs jusqu’en 2014 inclus. Sans ABB, votre objectif n’aurait pas été atteint en 2013 et 2014 (…)'.

Or, ce commentaire apparaît déplacé dés lors qu’il est constant d’une part, que pour ARVELEC, le calcul de la rémunération variable doit s’appuyer sur le chiffre d’affaires réalisé et facturé pour tous les clients, sans distinction entre les nouveaux clients et les anciens, d’autre part que les anciens clients génèrent nécessairement du chiffre d’affaires pour chaque exercice. Dans ces conditions, le grief fait à M. [B] de n’avoir apporté aucun nouveau client pour la société ARVELEC depuis janvier 2014 est inopérant pour justifier le défaut de rémunération variable pour l’exercice 2015.

En ce qui concerne les sociétés AEL et CELYSS, l’employeur déplore qu’aucun nouveau client n’ait été apporté par M. [B] depuis son embauche et que CELYSS n’ait qu’un seul client représentatif, la société Sécheron, lequel a été amené par M. [E] lors de la constitution de la société.

Il résulte cependant des éléments du débat que le client Sécheron a été pris en compte dans le calcul de la prime variable attribuée à M. [B] au titre de l’exercice 2014 et que la société CELYSS n’a remis en cause cette base de calcul qu’à l’occasion de la contestation, par M. [B], des deux avertissements qui lui ont été notifiés les 29 septembre et 30 octobre 2015.

Ainsi, dans un courriel du 3 juin 2016, M. [G], directeur général d’AEL Groupe indiquait à M. [B], au sujet de la prime commerciale 2015, qu’il n’était pas d’accord pour intégrer le client Sécheron dans le calcul de sa prime; que ce client est la base de l’existence de CELYSS et que le calcul de la prime de 2014 du salarié n’aurait pas dû prendre en compte le client Sécheron. Tout en affirmant, 'nous ne reviendrons pas dessus', M. [G] demandait à M. [B], afin de statuer sur sa prime 2015, 'd’apporter la preuve de ses actions commerciales sur le client Sécheron'.

Il en résulte qu’en exigeant que M. [B] justifie de ses actions commerciales pour prétendre au paiement de sa rémunération variable, l’employeur a ajouté au texte de l’article 4 du contrat de travail. En effet, le terme de phrase 'Pour ARVELEC et CELYSS si CA réalisé et facturé sur l’année, suit à démarche de M. [B] avec tous clients (…)' n’implique en aucune façon, ni que le client ait été démarché à l’origine par M. [B], ni que le calcul de la rémunération variable intègre une appréciation qualitative de la démarche commerciale.

Dés lors en exigeant que M. [B] apporte la preuve de ses actions commerciales pour bénéficier de sa prime variable, l’employeur a modifié de façon arbitraire et contraire aux dispositions contractuelles, les modalités de calcul de cette rémunération variable.

Enfin, en ce qui concerne le chiffre d’affaires avancé par M. [B] pour l’exercice 2015, soit 1 739 525,36 euros, la société CELYSS qui le rectifie pour le fixer à 1 739 463,08 euros et qui ne produit aucun chiffre contraire, n’est pas fondée à remettre en cause l’authenticité de ce chiffre.

Il en résulte que M. [B], seul commercial de la société CELYSS, justifie d’un chiffre d’affaires réalisé et facturé pour l’exercice 2015 supérieur à 800 000 euros et que l’employeur n’est pas fondé à s’opposer au paiement de la rémunération variable applicable pour cet exercice.

M. [B] sollicite à ce titre la somme de 11 664 euros se décomposant comme suit : 12 x 6 480 x1 5% .

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a condamné la société CELYSS à payer à M. [B] la somme de 11 664 euros de rappel de rémunération variable au titre de l’exercice 2015, outre la somme de 1 166,40 euros de congés payés afférents.

Sur le fondement de l’article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, il relève du pouvoir souverain des juges du fond d’apprécier si l’inexécution de certaines des dispositions résultant d’un contrat synallagmatique présentent une gravité suffisante pour en justifier la résiliation.

Le manquement suffisamment grave de l’employeur est de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

En l’espèce, le conseil de prud’hommes a considéré que le salaire de M. [B] avait été payé aux échéances régulières de paie et qu’il n’était pas démontré un préjudice sur le non versement du variable, de sorte que le salarié ne justifiait pas d’une cause suffisamment sérieuse pour prononcer la résiliation judiciaire.

Mais, outre le fait que le refus par l’employeur de payer à M. [B] sa rémunération variable pour l’exercice 2015, porte sur une somme conséquente dés lors qu’elle représente 15% de la partie fixe de cette rémunération, la modification des modalités de calcul de cette rémunération au prétexte d’une insuffisance d’activité commerciale alors même que la société CELYSS ne justifie pas au demeurant, avoir fixé à son salarié, des objectifs en termes de prospection commerciale, constitue un manquement grave de l’employeur en ce qu’il rompt la relation de confiance qui préside à l’exécution du contrat de travail.

Il s’agit par conséquent d’un manquement de nature à compromettre la poursuite de la relation contractuelle justifiant la demande de résiliation judiciaire du salarié.

Quant au harcèlement évoqué, la cour observe qu’il n’a fait l’objet d’aucun développement par le salarié.

Le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a débouté M. [B] de sa demande de résiliation judiciaire et la résiliation judiciaire du contrat de travail prendra effet le 23 décembre 2016 date à laquelle la société CELYSS a notifié à M. [B] son licenciement pour cause réelle et sérieuse.

— Sur la demande de solde sur la part variable de rémunération pour les exercices 2013 et 2014 :

M. [B] expose qu’il a perçu au titre de sa part variable de rémunération, les sommes de

7 034,58 euros en 2013 et 10 758,6 euros en 2014, alors qu’il aurait dû percevoir les sommes de 11 047,19 euros au titre de l’exercice 2013 et 11 406,6 au titre de l’exercice 2014. Il sollicite par conséquent un solde total de 4 660,61 euros au titre de ces deux exercices.

La société CELYSS fait valoir que :

— M. [B] a perçu au titre de l’exercice 2013, au titre de sa part variable de rémunération, la somme de 10 049,40 euros ( 7 034,58 + 3 014,82 ), somme qu’il retenait d’ailleurs dans sa requête initiale ;

— M. [B] n’a jamais contesté la part variable de sa rémunération avant la saisine du conseil de prud’hommes ;

— M. [B] croit pouvoir tromper la juridiction en incluant l’avantage en nature (voiture) dans son chiffrage, sans le préciser dans ses écritures et ce alors que l’avantage en nature ne saurait être pris en considération dans le calcul de la partie variable ;

— le salaire de base à prendre en considération s’élevait à 5 583 euros, excluant l’avantage en nature.

***

L’avantage en nature étant soumis à cotisation, la somme mensuelle de 360 euros qui apparaît sur les bulletins de salaire à ce titre, doit par conséquent être intégrée dans la part fixe de la rémunération mensuelle pour le calcul de la partie variable de ladite rémunération.

M. [B] a perçu en 2014 la somme de 10 049,40 euros correspondant à l’exercice 2013 et faute pour lui de produire les bulletins de salaire de l’année 2013, la cour n’est pas en mesure de contrôler la pertinence du calcul de la partie variable de la rémunération. M. [B] sera par conséquent débouté de sa demande de solde de part variable pour l’année 2013 et le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

En ce qui concerne l’exercice 2014, la part variable de rémunération de M. [B] s’élève par conséquent à la somme de 11 406,6 euros se décomposant comme suit :

6 337 x 12 ( = salaire annuel brut comprenant l’avantage en nature) x 15%.

M. [B] ayant perçu la somme de 10 758,6 euros au titre de l’exercice 2014, est fondé en sa demande de solde d’un montant de 648 euros, outre la somme de 64,8 euros de congés payés afférents.

Le jugement déféré qui a débouté M. [B] de ses demandes sera infirmé en ce sens et la demande sera rejetée pour le surplus.

— Sur la demande de rappel de part variable de la rémunération pour l’exercice 2016 :

M. [B] soutient que selon les mêmes règles de calcul que celles appliquées les années précédentes, il est éligible à la partie variable de sa rémunération à hauteur de 15% de la partie fixe dés lors qu’il a réalisé un chiffre d’affaires de 891 829,22 euros ou encore de 1 697 069,04 euros si l’on ajoute le chiffre d’affaires généré par la société CELYSS.

M. [B] sollicite en conséquence le paiement de la somme de 11 939,4 euros se décomposant comme suit : 12x 6 633 x 15%, outre la somme de 1 193,94 euros au titre des congés payés afférents.

La société CELYSS s’oppose à cette demande aux mêmes motifs que ceux développés dans les paragraphes précédents.

La société CELYSS ajoute que le chiffre d’affaires revendiqué par M. [B] a baissé drastiquement par rapport à l’année N-1 passant de 1 739 463, 08 euros de chiffre d’affaires allégué en 2015 à 891 829,22 euros de chiffre d’affaires allégué en 2016 ; qu’il n’y a eu dés lors aucune augmentation du chiffre d’affaires et aucune démarche commerciale en 2016.

La société CELYSS fait par ailleurs grief à M. [B] d’avoir inclus l’avantage en nature valorisé à 360 euros dans la partie fixe de sa rémunération, de sorte que pour l’année 2016, la base fixe de sa rémunération était de 6 273 euros et non de 6633 euros.

****

Compte tenu des développements sus-visés sur les modalités de calcul de la rémunération variable de M. [B], de ce que ce dernier justifie d’un chiffre d’affaires supérieur à 800 000 euros pour l’exercice 2016 sans que la société CELYSS ne produise aucun autre élément d’appréciation du chiffre d’affaires réalisé, M. [B] est fondé en sa demande de rappel de rémunération variable pour l’année 2016.

Le salaire brut correspondant à l’intégralité des sommes perçues par le salarié au titre de son contrat de travail, avant toute déduction de cotisations et contributions salariales, l’avantage en nature qui est soumis à cotisations, est par conséquent partie intégrante du salaire brut, de sorte que c’est à bon droit que M. [B] a intégré l’avantage en nature dans son salaire mensuel brut. C’est d’ailleurs bien la somme de 6 633 euros qui figure sur l’attestation d’employeur destinée à Pôle Emploi remise par la société CELYSS à son salarié.

Le jugement déféré sera par conséquent confirmé en ce qu’il a condamné la société CELYSS à payer à M. [B] la somme de 11 939, 4 euros à titre de rappel de rémunération variable pour l’année 2016, outre la somme de 1 193, 94 euros au titre des congés payés afférents.

— Sur la demande de solde d’indemnité conventionnelle de licenciement :

M. [B] expose que la convention collective de la Métallurgie prévoit une indemnité de licenciement égale à 1/5 de mois de salaire pour les cadres disposant d’une à sept années d’ancienneté majorée de 20% pour les cadres âgés d’au moins 50 ans et de moins de 55 ans ayant 5 ans ancienneté.

M. [B] soutient, à titre principal, que l’indemnité de licenciement ne peut pas être inférieure à 3 mois pour les salariés âgés de 50 à 55 ans, ce qui représente 27 699,33 euros en l’espèce, sur la base du salaire moyen de 9 233,11 euros incluant la part variable de la rémunération. M. [B] ayant perçu la somme de 23 230 euros, il sollicite le paiement de la différence, soit 4 469,33 euros (27 699,33 – 23 230).

A titre subsidiaire, M. [B] demande le paiement de la somme de 3 145,73 euros (26 375,73 – 23 230), sur la base d’un salaire moyen mensuel brut de 8 790,91 euros excluant la part variable de rémunération.

La société CELYSS fait valoir que :

— M. [B] fonde sa demande tantôt sur la base d’un salaire de référence de 9 233,11 euros, tantôt sur celui de 8 412,92 euros ;

— le salaire qu’elle a pris en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est le suivant :

* 6 633 : 6 273 euros salaire de base + 360 euros d’avantage en nature

* + 1 108 euros : prorata de la prime perçue en 2016, à savoir 13 295 / 12 ,soit 7 741 euros ;

— conformément à la convention collective des ingénieurs et cadre de la métallurgie, elle a réglé 3 mois de salaire à M. [B], disposition plus favorable, à savoir 23 223 (7 741 x 3) arrondi à 23 230 euros ;

— aucun solde n’est dû à M. [B].

****

Il résulte des pièces versées aux débats et notamment de l’attestation d’employeur destinée à Pôle Emploi que le salaire moyen des douze derniers mois précédant le dernier jour travaillé et payé s’élève à 8 238,16 euros ; qu’il est plus favorable que le salaire moyen des trois derniers mois (6 633 euros) ; qu’en ajoutant la somme allouée au titre de la rémunération variable pour l’année 2016, le salaire moyen brut s’élève à 9 233,11 euros, conformément à la demande formée à titre principal par M. [B].

Dés lors, M. [B] qui conformément aux dispositions de la convention collective de la métallurgie peut prétendre à une somme qui ne peut être inférieure à trois mois de salaire, est fondé à solliciter la somme de 4 469,33 euros correspondant à la différence entre la somme qu’il a effectivement reçue aux termes du solde de tout compte et celle à laquelle il peut prétendre.

Le jugement déféré qui a fait droit à la demande de M. [B] à hauteur de 1 918,76 euros

(25 238,76 – 23 320) sur la base d’un salaire mensuel moyen de 8 412,92 euros, sera par conséquent infirmé.

— Sur la demande d’annulation des deux avertissements du 29 septembre 2015 et du 30 octobre 2015 :

M. [B] conteste le premier avertissement en soutenant que :

— il exerçait ses misions conformément aux demandes de M. [G], même si ces dernières différaient de celles inscrites dans son contrat de travail ;

— dès son arrivée au sein de la société CELYSS, il lui a été indiqué de se concentrer uniquement sur les sociétés ARVELEC et CELYSS, et de laisser la Direction commerciale d’AEL à Mme [T] ;

— qu’il procédait précisément à l’analyse des composants du marchés et le suivi des marchés avec les principaux fournisseurs, ce qui lui permettait d’établir des fiches de chiffrage extrêmement précises ;

— tous les éléments étaient accessibles et connus par M. [G] qui échangeait avec lui

— son supérieur hiérarchique direct n’a jamais émis le moindre reproche.

M. [B] demande également l’annulation du second avertissement en contestant l’altercation verbale avec M. [E] supposée survenue le 24 septembre 2015 au cours d’une réunion du groupe, ainsi que le lancement d’une pièce mécanique à travers la salle de réunion.

****

Il résulte des dispositions de l’article L. 1331-1 du code du travail que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif (…). L’employeur doit fournir au juge saisi d’une contestation de la sanction, les éléments retenus pour prendre cette sanction.

En ce qui concerne le premier avertissement, la société CELYSS reproche à son salarié des manquements à ses obligations contractuelles relatifs à l’analyse des composants du marché et au suivi des marchés annuels des principaux fournisseurs avec les services achats des entités, la présentation des synthèses permettant les décisions stratégiques et au suivi des affaires et des CA réalisés pour les 3 entités. Ces manquements qui relèvent de l’insuffisance professionnelle ne sont établis par aucun élément objectif et la cour observe à ce titre que la société CELYSS ne produit aucune évaluation de son salarié sur la totalité de la relation contractuelle, ni aucune fixation de ses objectifs de sorte que la cour n’est en mesure de se prononcer, ni sur la réalité des griefs invoqués, ni sur leur caractère fautif.

L’avertissement notifié à M. [B] le 29 septembre 2015 sera par conséquent annulé et le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

En ce qui concerne l’avertissement notifié à M. [B] le 30 septembre 2015, aucun élément objectif relatif à l’altercation entre M. [E] et M. [B] n’est versé aux débats alors même que l’incident est supposé s’être déroulé au cours d’une réunion du groupe en présence, notamment de Mme [I] et de M. [X] cités par la lettre d’avertissement.

Ce second avertissement sera également annulé et le jugement déféré qui a débouté M. [B] de sa demande d’annulation sera infirmé en ce sens.

— Sur la demande d’annulation du forfait jours :

Le salarié expose qu’il n’a jamais bénéficié des garanties prévues par la convention collective, que les outils nécessaires au suivi de l’exécution du forfait jours n’ont pas été mis en place.

La société CELYSS fait valoir que :

— l’accord du 28 juillet 1998 sur l’organisation du temps de travail dans la métallurgie prévoit le forfait défini en jours et que la cour de cassation a validé le dispositif prévu dans cet accord national ;

— elle conteste le non respect des dispositions conventionnelles relatives aux modalités d’application du forfait jours et que ce grief n’a pas pour effet d’entraîner la nullité de la convention de forfait ;

— M. [E] faisait le point tous les mois avec M. [B] sur les jours travaillés qui ont bien été répertoriés sur les fiches de paie, ce qui atteste d’un suivi régulier de l’organisation du travail ; – qu’on ne saurait lui reprocher comme l’a fait le conseil de prud’hommes, l’absence de relevé d’heures compte tenu précisément de l’existence du forfait jours ;

— M. [B] a été régulièrement relancé sur ses démarches et son activité commerciale et qu’outre ces relances, des entretiens sont intervenus avec M. [E] et M. [G] afin de tenter de faire un point sur le travail de M. [B], sur sa charge de travail et sa rémunération

(exemples : 3 septembre 2015, 20 novembre 2015, 2 juin 2016 et 10 juin 2016) :

— le code du travail ne prévoit pas de formalisme impératif pour l’organisation des entretiens annuels.

****

L’article L. 3121-38 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige, dispose que la durée de travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois.

L’article L. 3121-39, dans sa rédaction issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 applicable au litige, dispose que la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, qui détermine les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions individuelles de forfait ainsi que les modalités et les caractéristiques principales des conventions de forfait susceptibles d’être conclues.

La possibilité de recourir au forfait jours est prévue par les accords nationaux de la métallurgie, sous réserve que le salarié bénéficie d’une réelle autonomie dans l’organisation de son temps de travail et que l’employeur mette en place un contrôle du nombre de jours travaillés, qu’il assure le suivi régulier de l’organisation du travail du salarié et de sa charge de travail et qu’il instaure un entretien annuel avec le salarié au cours duquel sont évoquées l’organisation et la charge de travail, l’amplitude des journées de travail la bonne répartition dans le temps entre le travail de l’intéressé et sa vie personnelle.

En l’espèce, la cour observe que la société CELYSS n’a mis en place aucun outil de contrôle de la charge de travail et que les demandes récurrentes adressées au salarié afin qu’il justifie de son activité commerciale , principalement au cours de l’année 2016, n’avaient nullement pour objet de contrôler l’organisation et la charge de travail du salarié dés lors que ces demandes étaient fondées sur le postulat d’un déficit d’activité commerciale.

Il en résulte que la convention de forfait jours résultant du contrat de travail de M. [B] lui est inopposable.

Le jugement déféré qui a prononcé la nullité de ladite convention sera en conséquence infirmé en ce sens. M. [B] est par conséquent recevable en sa demande de paiement d’heures supplémentaires.

— Sur les demandes au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur :

Le salarié sollicite le paiement de :

—  835 heures supplémentaires pour l’année 2014

—  814 heures supplémentaires pour l’année 2015

—  585 heures supplémentaires pour l’année 2016 sur la base de décomptes réalisés pour chaque année ainsi que de notes de frais. Il soutient qu’il effectuait 11 heures de travail par jour.

L’employeur s’oppose à cette demande qu’il juge exorbitante aux motifs que :

— la demande n’est pas sérieuse en ce qu’elle varie entre 10 heures et 11 heures de travail par jour

— le salarié ne produit aucun élément justificatif objectif à l’appui de sa demande

— il ne détaille pas les horaires journaliers qu’il invoque et ne fournit ni les heures de prise et de fin de service, ni celles de la pause méridienne, ni ne distingue le temps consacré aux salons ( 6 en trois ans) auxquels il a participé ;

— les notes de frais versées aux débats ne renseignent pas davantage sur les heures réalisées.

L’employeur conteste en outre le taux horaire de 43,75 euros retenu par M. [B] pour les années 2014 et 2015, intégrant l’avantage en nature.

****

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient à l’employeur de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par son salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant

En l’espèce les décomptes produits par le salarié en pièces n°C1-1, C2-1 et C3-1 répondent à cette exigence de précision et l’employeur qui se contente de remettre en cause la pertinence des décomptes ne produit aucun élément qui lui est propre.

Cependant, M. [B] ne précise pas la nature des tâches justifiant le volume d’heures supplémentaires dont il réclame le paiement, de sorte qu’il sera tenu compte de ses responsabilités telles qu’elles résultent de son contrat de travail ainsi que l’autonomie dont il disposait pour organiser son temps de travail pour fixer à 4 heures par semaine le nombre d’heures supplémentaires accomplies pour remplir ses missions de directeur commercial.

En ce qui concerne le taux horaire appliqué par le salarié, soit 43,75 euros, la société CELYSS fait grief à M. [B] :

1° d’avoir intégré l’avantage en nature dans ledit taux,

2° d’avoir appliqué le même taux sur les trois années.

Or, le salaire brut correspondant à l’intégralité des sommes perçues par le salarié au titre de son contrat de travail, avant toute déduction de cotisations et contributions salariales, l’avantage en nature qui est soumis à cotisations, est par conséquent partie intégrante du salaire brut, de sorte que c’est à bon droit que M. [B] a intégré l’avantage en nature dans le taux horaire sur la base duquel il a formulé sa demande.

En ce qui concerne le taux appliqué en 2014 et 2015, la société CELYSS qui ne produit aucun élément, n’est pas fondée à remettre en cause, l’application du taux horaire de 43,75 euros.

La société CELYSS sera en conséquence condamnée à payer à M. [B] la somme de 27 781,25 euros se décomposant comme suit :

* pour l’année 2014 : 45 semaines x 4 heures x 43,75 x 1,25

* pour l’année 2015 : 44 semaines x 4 heures x 43,75 x 1,25

* pour l’année 2016 : 38 semaines x 4 heures x 43,75 x 1,25, au titre des heures supplémentaires outre les congés payés afférents et le salarié sera débouté de sa demande pour le surplus.

Dés lors, il ne résulte pas des éléments du débat que le contingent annuel de 220 heures fixé par la convention collective nationale du commerce de la métallurgie ait été dépassé, de sorte que M. [B] sera débouté de sa demande d’indemnisation au titre de l’absence de repos compensateur.

— Sur la demande de dommages-intérêts au titre de la résiliation judiciaire :

La résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [B] qui avait une ancienneté de 6 années, dans une entreprise dont il n’est pas contesté qu’elle occupait habituellement 11 salariés au moins, peut prétendre, en application des articles L.1235-3 et L.1235-5 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, en l’absence de réintégration dans l’entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

La société CELYSS s’oppose à la demande de dommages-intérêts aux motifs que :

— M. [B] ne donne aucun justificatif sur sa situation actuelle ;

— il a pourtant créé la société MYFCO-INV dont il est le président et qui est la holding de la société Codalys spécialisée dans l’ingénierie et les études techniques en matière d’éclairage;

— M. [B] est également associé de la société Nadocelia, laquelle détient des actions dans la société CELYSS, et qu’il bénéficie des avantages qui découlent de sa position d’actionnaire, dont la perception de dividendes, ce dont il ne fait pas état ;

— M. [B] a bénéficié d’une indemnité de licenciement d’un montant de 23 320 euros ;

— M. [B] a été rémunéré d’un préavis de 6 mois qu’il n’a pas exécuté, cette situation lui laissant le temps de se consacrer à sa recherche d’emploi et à la création d’entreprise ;

— M. [B] a perçu des allocations de Pôle Emploi d’un montant mensuel de l’ordre de 4 200 euros.

Compte tenu des éléments sus-visés, la cour estime que le préjudice résultant pour M. [B] de la rupture doit être indemnisé par la somme de 55 399 euros, sur la base du salaire moyen des douze derniers mois incluant la part de rémunération variable pour l’année 2016.

Le jugement déféré qui a débouté M. [B] de sa demande d’indemnisation au titre de la résiliation judiciaire ou du licenciement sans cause réelle et sérieuse sera donc infirmé en ce sens et M. [B] sera débouté de sa demande pour le surplus.

M. [B] qui ne caractérise pas les circonstances vexatoires du licenciement, ni l’existence d’un préjudice moral résultant de la rupture du contrat de travail, sera débouté de sa demande de dommages-intérêts supplémentaires à ce titre.

— Sur la demande au titre de l’avantage en nature retenu :

Il s’agit en l’espèce du bénéfice d’une carte essence pour le paiement du carburant et des péages, pendant la durée du préavis de six mois.

M. [B] soutient que :

— il s’agit d’un avantage en nature, de sorte que le bénéfice de cette carte aurait dû être maintenu pendant la durée de son préavis ;

— il a conservé sa voiture de fonction pendant le préavis;

— qu’il utilisait la carte TOTAL en question à hauteur de 416 euros par mois en moyenne, ce qui représente la somme de 2 496 euros pendant la durée du préavis ;

— si la société CELYSS a effectivement versé 2 496 euros nets dans le cadre de condamnations exécutoires mises à sa charge, elle n’a pas hésité, dans le même temps, à déduire ce montant des sommes brutes qu’elle lui a allouées.

La société CELYSS soutient en réponse, que :

— n’ayant pas exécuté son préavis, M. [B] n’a réalisé aucun déplacement ni supporté aucun frais pour le compte de son employeur ;

— la carte essence avait été mise à sa disposition dans le cadre exclusif de son activité professionnelle pour le compte du groupe AEL ;

— la carte essence ne constituait nullement un avantage en nature ;

— la carte essence n’apparaît pas sur les fiches de paie, dés lors qu’il s’agit d’un montant variable en fonction des déplacements réels du salarié ;

— en tout état de cause, M. [B] ne justifie pas des frais qu’il aurait engagé pendant son préavis, étant précisé que selon les factures produites, les sommes mensuelles étaient de 100 à 200 euros par mois et dépassaient rarement 300 euros.

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Aux termes de l’article L.1234-4 du code du travail, «l’inexécution du préavis de licenciement n’a pas pour conséquence d’avancer la date à laquelle le contrat prend fin.»

Selon l’article L.1234-5, alinéa 2 du même code, disposition d’ordre public, « l’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise ».

En l’espèce, il apparaît que les bulletins de salaire mentionnent un avantage en nature de 360 euros par mois qui ne peut que correspondre à l’utilisation par M. [B] de son véhicule personnel à titre professionnel dés lors que l’employeur fait lui- même état d’un 'avantage en nature (véhicule)' alors qu’il n’est jamais question, dans le débat, de la mise à disposition, par l’employeur, d’un véhicule de fonction.

Et il résulte de la pièce n°A23 du salarié, soit du bulletin de paie édité en décembre 2019 par l’employeur au titre de l’exécution provisoire du jugement prud’homal qu’il a été procédé à la déduction de la somme de 2 496 euros au titre de l’avantage en nature, sans plus de précision.

Dans le silence du contrat de travail sur l’utilisation de la carte essence TOTAL remise au salarié, il apparaît que cette utilisation a donné lieu régulièrement à la transmission de factures détaillées lesquelles ne permettent pas de distinguer l’usage personnel de l’usage professionnel de ladite carte.

M. [B] ne peut par conséquent se prévaloir d’un avantage en nature que la société CELYSS aurait dû maintenir pendant la durée du préavis, concernant l’utilisation de la carte essence à des fins privées.

M. [B] n’est par conséquent pas fondé en sa demande et le jugement déféré doit être infirmé en ce qu’il a condamné la société CELYSS à payer au salarié la somme de 2 497 euros à titre de remboursement de l’avantage en nature indûment retenu pendant la période du préavis.

— Sur la demande de dommages-intérêts pour défaut d’entretien du suivi du forfait jours :

Le défaut d’entretien annuel d’évaluation de la charge de travail dans le cadre d’une convention de forfait en jours a été sanctionné ci-dessus par l’inopposabilité de la dite convention de forfait au salarié et par l’octroi d’un rappel d’heures supplémentaires.

Ce manquement de l’employeur à une obligation essentielle du contrat de travail, s’agissant du respect de la législation sur le temps de travail et d’une garantie touchant à la santé et à la sécurité des salariés, est en outre à l’origine d’un préjudice distinct.

La cour estime que le conseil de prud’hommes a fait une juste appréciation du préjudice et confirme le jugement en ce qu’il a alloué à M. [B] la somme de 1 000 euros de dommages-intérêts en réparation. M. [B] sera par conséquent débouté de sa demande pour le surplus.

— Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail :

M. [B] invoque l’exécution déloyale du contrat de travail tant au regard du défaut de paiement de sa rémunération variable qu’au regard de la 'nullité’ du forfait en jours.

D’ une part, l’absence d’entretien annuel d’évaluation de la charge de travail a déjà été indemnisée et ne saurait donner lieu à une double indemnisation au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail.

D’autre part, M. [B] qui a obtenu les rappels de rémunération variable sollicités ne justifie pas d’un préjudice qui n’aurait pas été complètement réparé par l’octroi des dits rappels, de sorte qu’il sera débouté de sa demande d’indemnisation au titre de l’exécution déloyale résultant du non paiement de sa rémunération variable.

Le jugement qui a alloué à M. [B] la somme de 6 000 euros au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail doit être infirmé.

— Sur le remboursement des indemnités de chômage :

En application de l’article L.1235-4 ancien du code du travail, il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d’indemnisation.

— Sur les demandes accessoires :

Les dépens de première instance et d’appel, suivant le principal, seront supportés par la société CELYSS, partie perdante au sens des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient la confirmation du jugement déféré sur l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et qu’il soit fait application de ces dispositions pour les frais en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement

REJETTE la demande tendant à voir déclarer irrecevables les conclusions notifiées par la société CELYSS le 11 octobre 2022

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société CELYSS à payer à M. [B] les sommes suivantes :

*11 664 euros à titre de rappel de la part variable de rémunération pour l’exercice 2015, outre

*1 166,40 euros de congés payés afférents

*11 939,4 euros à titre de rappel de rémunération variable pour l’année 2016, outre

*1 193,94 euros au titre des congés payés afférents.

*1 000 euros de dommages-intérêts pour défaut d’entretien de suivi du forfait jours

*1 700 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

CONFIRME le jugement en ce qu’il a débouté M. [B] de sa demande de rappel de rémunération variable au titre de l’exercice 2013 et de sa demande au titre du repos compensateur

INFIRME le jugement déféré pour le surplus

STATUANT à nouveau et y ajoutant

ANNULE les avertissements notifiés à M. [B] le 29 septembre 2015 et le 30 octobre 2015

PRONONCE la résiliation du contrat de travail avec effet au 23 décembre 2016

DIT que la convention de forfait en jours est inopposable à M. [B]

CONDAMNE la société CELYSS à payer à M. [B], les sommes suivantes :

*4 469,33 euros au titre du solde d’indemnité conventionnelle de licenciement

*55 399 euros de dommages-intérêts au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail

*27 781,25 euros au titre des heures supplémentaires, outre

*2 778,12 euros de congé payés afférents

*648 euros à titre de rappel sur la part variable de rémunération pour l’exercice 2014, outre,

*64,8 euros de congés payés afférents

DÉBOUTE M. [B] de sa demande au titre de l’avantage en nature pour la période du préavis

DÉBOUTE M. [B] de sa demande de dommages-intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail

Y AJOUTANT

DÉBOUTE M. [B] de sa demande de dommages-intérêts au titre du préjudice moral et des circonstances vexatoires du licenciement

ORDONNE à la société CELYSS de remettre à M. [B] un certificat de travail, une attestation destinée au Pôle Emploi et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification,

ORDONNE d’office à la société CELYSS le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. [B] dans la limite de trois mois d’indemnisation,

CONDAMNE la société CELYSS à payer à M. [B] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel,

CONDAMNE la société CELYSS aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE