AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 22/00514 – N° Portalis DBVX-V-B7G-OCC3

S.A.R.L. NEM (NOUVELLE [Localité 11] MODERNE)

C/

[B]

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de LYON

du 14 Décembre 2021

RG : 19/978

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE B

ARRÊT DU 10 JANVIER 2025

APPELANTE :

Société NEM (NOUVELLE [Localité 11] MODERNE)

[Adresse 4]

[Localité 6]

représentée par M^e Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant M^e Lionel HERSCOVICI de la SCP PEROL RAYMOND KHANNA & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

[T] [N] épouse [B]

née le 03 Octobre 1965 à [Localité 13]

[Adresse 3]

[Localité 5]

représentée par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LX LYON, avocat au barreau de LYON, et ayant pour avocat plaidant M^e Corinne CANDON de l’AARPI LE 12 AVOCATS & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX

PARTIES INTERVENANTES FORCÉES :

Société ATHENA représentée par Me [E] [J] ès qualités de mandataire judiciaire de la société S.A.R.L NOUVELLE [Localité 11] MODERNE

[Adresse 1]

[Localité 7]

non représentée

AGS – C.G.E.A. ILE DE FRANCE OUEST

INTERVENANT FORCEE

[Adresse 2]

[Localité 8]

non représenté

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 24 Octobre 2024

Présidée par Régis DEVAUX, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de Mihaela BOGHIU, Greffière.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Béatrice REGNIER, Présidente

— Catherine CHANEZ, Conseillère

— Régis DEVAUX, Conseiller

ARRÊT : REPUTE CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 10 Janvier 2025 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Béatrice REGNIER, Présidente et par Mihaela BOGHIU, Greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

La société Nouvelle [Localité 11] Moderne (NEM), auparavant connue sous le nom L'[Localité 11] [15], a pour activité le soutien scolaire et fait application de la convention collective des entreprises de services à la personne (IDCC 3127). Elle a embauché Mme [T] [N] épouse [B] à compter du 27 juillet 2007, suivant contrat de travail à durée déterminée dont le terme est fixé au 30 juin 2008, en qualité de chargée de développement. Le 28 juin 2008, les parties ont convenu que la relation de travail se poursuivrait dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée. Le 1er mai 2011, Mme [B] était promue responsable d’agence.

Le 11 octobre 2018, la société NEM a notifié un avertissement à Mme [B].

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 23 novembre 2018, la société NEM a notifié à Mme [B] son licenciement pour insuffisance de résultats.

Par requête reçue au greffe le 9 avril 2019, Mme [B] a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon aux fins notamment de contester le bien-fondé de l’avertissement du 11 octobre 2018, ainsi que de son licenciement.

Par jugement du 14 décembre 2021, le juge départiteur du conseil de prud’hommes de Lyon a :

— prononcé l’annulation de l’avertissement notifié le 11 octobre 2018 ;

— dit que le licenciement de Mme [B] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— condamné la société Nouvelle [Localité 11] Moderne à verser à Mme [B] :

outre intérêts légaux à compter du 3 mai 2019 (date d’émargement par l’employeur de la lettre recommandée de convocation devant le bureau de conciliation valant mise en demeure de payer)

4 326,53 euros à titre de rappel de commissions,

874 euros à titre de solde d’indemnité compensatrice de préavis, outre 87,40 euros de congés payés afférents,

outre intérêts légaux à compter de la présente décision

2 000 euros de dommages et intérêts pour absence de formation,

30 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné la délivrance par la société Nouvelle [Localité 11] Moderne d’un bulletin de salaire conforme aux condamnations et ce sous astreinte de 10 euros par jour de retard à l’expiration d’un délai d’un mois suivant la notification de la présente décision ;

— ordonné le remboursement par l’employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à Mme [B] du jour de son licenciement au jour de la présente décision et ce dans la limita de six mois d’indemnités de chômage ;

— débouté Mme [B] du surplus de ses demandes ;

— débouté la société Nouvelle [Localité 11] Moderne de sa demande reconventionnelle présentée au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Nouvelle [Localité 11] Moderne aux dépens.

Le 13 janvier 2022, la société NEM a enregistré une déclaration d’appel à l’encontre de ce jugement, en le critiquant en toutes ses dispositions, qui étaient expressément rappelées, sauf celle déboutant Mme [B] du surplus de ses demandes.

Mme [B], arguant que, par jugement en date du 27 janvier 2023 (qu’elle ne produit pas), le tribunal de commerce de Paris a prononcé la liquidation de la société NEM et désigné la société Athena en qualité de mandataire judiciaire, a fait délivrer, par acte d’huissier du 15 février 2023, une assignation en intervention forcée à la société Athéna et à l’AGS-CGEA de Paris.

EXPOSE DES PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses conclusions notifiées par voie électronique le 29 septembre 2022, la société NEM demande à la Cour de :

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Lyon en ce qu’il l’a condamnée à verser à Mme [B] les sommes suivantes :

4 326,53 euros à titre de rappel de commissions,

874 euros à titre de solde d’indemnité compensatrice de préavis, outre 87,40 euros de congés payés afférents,

2 000 euros de dommages et intérêts pour absence de formation,

30 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau,

— constater que le licenciement de Mme [B] repose sur une cause réelle et sérieuse ;

— débouter Mme [B] des demandes suivantes :

874 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 87,40 euros de congés payés afférents,

608,40 euros de prime d’ancienneté,

3 000 euros au titre du préjudice lié à l’avertissement abusif,

10 000 euros de dommages et intérêts pour conditions vexatoires,

10 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité et exécution déloyale du contrat de travail,

32 341 euros de dommages et intérêts pour non-présentation du CSP,

4 326,53 euros à titre de rappel de salaire sur rémunération variable,

6 000 euros pour violation de l’obligation de formation,

5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Mme [B] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses conclusions notifiées par voie électronique le 6 septembre 2024, Mme [T] [B] demande pour sa part à la Cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

jugé que son licenciement était abusif,

jugé que la modification du commissionnement constitue une modification du contrat de travail qui ne pouvait être imposée au salarié et condamné la société à payer la somme de 4 326,53 euros à titre de rappel de commission,

jugé infondé l’avertissement en date du 11 octobre 2018 et l’annuler,

jugé que l’obligation de formation n’avait pas été respectée,

jugé que le préavis n’avait pas été intégralement payé et condamné la société à lui verser la somme de 874 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 87,40 euros de congés payés afférents,

ordonné la remise des documents conformes au jugement à intervenir sous astreinte de 10 euros par jour,

assortir les condamnations des intérêts légaux,

condamné la société aux dépens,

condamné la société au paiement de la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il :

a limité les dommages et intérêts pour licenciement abusif à la somme de 30 000 euros,

a limité les dommages et intérêts pour violation de l’obligation de formation à la somme de 2 000 euros,

l’a déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour non-présentation du CSP, pour conditions vexatoires, pour exécution déloyale du contrat de travail et violation de l’obligation de sécurité et pour l’avertissement nul,

Statuant à nouveau,

— condamner la société à lui verser :

3 000 euros au titre du préjudice lié à l’avertissement abusif,

46 351,32 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

10 000 euros de dommages et intérêts pour conditions vexatoires,

10 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité et exécution déloyale du contrat de travail,

32 341 euros de dommages et intérêts pour non-présentation du CSP,

6 000 euros pour violation de l’obligation de formation,

En tout état de cause,

— déclarer la décision à intervenir opposable à la société Athena, en qualité de mandataire judiciaire, et aux AGS CGEA de [Localité 16],

— fixer ses créances au passif de la procédure collective de la société NEM et garantir leur paiement par les AGS,

— assortir les condamnations des intérêts légaux au jour de la saisine du conseil,

— condamner la société au versement de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société aux dépens d’appel.

La société Athena et l’AGS-CGEA de [Localité 16], appelées en intervention forcée, n’ont pas conclu. En application de l’article 954 sixième alinéa du code procédure civile, elles sont réputées s’approprier les motifs du jugement.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour l’exposé des moyens des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

La procédure de mise en état était clôturée le 10 septembre 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

Au préalable, la Cour relève que la société NEM sollicite que Mme [B] soit déboutée de sa demande en paiement d’une prime d’ancienneté de 608,40 euros, alors que le premier juge n’a pas statué sur une telle demande et Mme [B] ne la formule pas à hauteur d’appel.

Dès lors, cette prétention de la société NEM est sans objet.

1. Sur l’exécution du contrat de travail

1.1. Sur la demande en dommages et intérêts pour avertissement abusif

Par courrier du 11 octobre 2018, la responsable des ressources humaines de la société NEM adressait un avertissement à Mme [B], car, le jour même, celle-ci avait mis fin brutalement à un entretien téléphonique avec son manager, M. [P] [L], et n’avait pas répondu quand celui-ci l’avait rappelée (pièce n° 15 de l’intimée).

La société NEM ne conclut pas à l’infirmation du chef du jugement déféré, en ce qu’il a prononcé l’annulation de l’avertissement notifié le 11 octobre 2018.

Dès lors, la Cour ne peut que confirmer cette décision d’annulation (en ce sens : Cass. Civ. 2e, 17 septembre 2020 ' pourvoi n° 18-23.696).

S’agissant de la demande de Mme [B] en dommages et intérêts, le premier juge l’a rejetée, au motif que la salariée ne rapportait pas la preuve d’un préjudice subi à la suite de cet avertissement injustifié.

Toutefois, le fait pour l’employeur d’avoir usé de son pouvoir disciplinaire, sans pouvoir le justifier, a occasionné un préjudice moral à Mme [B], lequel sera justement réparé par le versement de la somme de 300 euros.

Alors qu’il n’est pas démontré que la société NEM fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire, il n’y a pas lieu de fixer ce montant au passif de la liquidation, contrairement à ce que l’intimée demande.

Dès lors, le jugement déféré sera réformé et la société NEM sera condamnée à payer à Mme [B] 300 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’avertissement injustifié.

1.2. Sur la demande en rappel de commissionnement

Mme [B] fait valoir que, alors que les modalités de calcul de la part variable de sa rémunération (appelée commissionnement) étaient contractualisées, son employeur a cessé d’appliquer correctement ces modalités à compter de septembre 2016, si bien qu’il ne lui a alors plus versé de commissionnements.

La société NEM réplique qu’elle a dénoncé, par courrier du 19 juin 2018 et après consultation du comité d’entreprise, l’usage qui avait été mis en place, concernant le système de rémunération variable.

La Cour relève que le contrat de travail de Mme [B] prévoit qu’elle bénéficiera d’un commissionnement directement lié aux résultats de son activité commerciale et que ce commissionnement fera l’objet d’un document qui, régulièrement en indiquera les modalités (pièce n° 2 de l’intimée).

Mme [B] produit des notes, signées par un responsable hiérarchique, ayant pour objet les modalités de son commissionnement pour les années 2007, 2009, 2011, 2012 et 2014/2015 (pièce n° 14 de l’intimée).

Dans ces conditions, c’est à tort que la société NEM soutient que les modalités de calcul du commissionnement de Mme [B] résultaient d’un usage. Au demeurant, il résulte du document produit par la société NEM elle-même (pièce n° 10 de l’appelante) que l’évolution du système de variable de l’agence de [Localité 12] a été effective à compter du 1er septembre 2018, alors que la demande de Mme [B] en rappel de paiement de commissionnements porte sur la période allant de septembre 2016 à août 2018.

Le calcul du montant des commissionnements dus à Mme [B] doit donc se faire conformément aux prévisions contractuelles, c’est-à-dire au document que l’employeur avait l’obligation d’éditer.

Dans son décompte (pièce n° 23 de l’intimée), qui concerne la période allant de septembre 2016 à août 2018, Mme [B] récapitule les assiettes correspondant aux encaissements nets par type de prestation et les pourcentages (1,5 % ou 3%) prévus par la note relative aux modalités de calcul du commissionnement pour l’année 2014/2015.

La société NEM réplique, en reprenant le décompte de Mme [B] (pièce n° 24 de l’appelante), que cette dernière a confondu « objectif à réaliser » et « encaissement net réalisé », pour les mois de septembre 2016, septembre et octobre 2017. Pour les autres mois en litige, elle soutient que le montant réclamé par Mme [B] était déjà payé, comme inclus dans la prime mensuelle qui lui a été versée.

Or, en droit, au visa de l’article 1353 du code civil, il appartient à l’employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable d’un salarié et, lorsqu’il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation (en ce sens : Cass. Soc., 29 juin 2022, n° 20-19.711).

La société NEM produit les bulletins de paie de Mme [B] seulement pour les mois de janvier à décembre 2018 (pièces n° 5 de l’appelante) et le décompte du montant total des primes versées mensuellement à celle-ci sur la même période (pièces n° 11 de l’appelante).

La Cour en déduit que la société NEM ne communique pas les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable de la salariée, pour la période allant de septembre 2016 à décembre 2017, alors qu’elle contredit de manière péremptoire les éléments avancés par cette dernière.

En outre, la société NEM ne précise aucunement les modalités de calcul des diverses primes payées à Mme [B] (telles que mentionnées sur les bulletins de paie : prime variable cad, prime cad, prime variable sti), si bien qu’elle n’établit pas que le commissionnement réclamé par Mme [B] était inclus dans l’une de ces primes.

En conséquence, la demande de Mme [B] est fondée en son principe et justifiée en son chiffrage.

Dès lors, le jugement déféré sera confirmé, en ce qu’il a condamné la société NEM à verser à Mme [B] 4 326,53 euros à titre de rappel de commissions.

1.3. Sur la demande en dommages et intérêts pour violation de l’obligation de formation

En droit, il résulte de l’article L. 6321-1 du code du travail que l’employeur a l’obligation d’assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail, en veillant au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations.

En l’espèce, Mme [B] fait valoir que la société NEM ne lui a fait bénéficier que d’une journée de formation, au cours de la période d’exécution du contrat de travail.

En réponse, la société NEM justifie effectivement que Mme [B] a suivi le 26 février 2015 une unique action de formation, intitulé « découverte du logiciel Ogust », d’une durée de 8 heures (pièces n° 13 de l’appelante), alors que la relation de travail a duré du 27 juillet 2007 au 23 novembre 2018.

Ainsi, l’employeur échoue à démontrer qu’il a respecté son obligation de formation à l’égard de Mme [B].

Ce manquement de l’employeur a causé un préjudice à Mme [B], en diminuant son employabilité et sa capacité d’adaptation à son emploi, alors qu’au surplus, il a rompu le contrat de travail en lui reprochant une insuffisance de résultats. Le premier juge a fait une juste appréciation de ce préjudice, en fixant à 2 000 euros le montant de l’indemnisation due à Mme [B].

Dès lors, le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

1.4. Sur la demande en dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité et exécution déloyale du contrat de travail

En droit, il résulte de l’article L. 4121-1 du code du travail que l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, ces mesures comprenant des actions de prévention des risques professionnels, des actions d’information et de formation, la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

En l’espèce, Mme [B] fait valoir qu’elle a travaillé dans des conditions très difficiles, tenant au stress engendré par les pressions injustifiées par son employeur.

Toutefois, le seul fait qu’elle a consulté le médecin du travail le 23 octobre 2018, auprès de qui elle s’est plainte de crises d’angoisses et d’insomnies, dans le cadre de rumination des situations de travail, des pleurs spontanés et une difficulté à se concentrer (pièce n° 22 de l’intimée) ne suffit pas à caractériser un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité. Si Mme [B] allègue qu’elle placée en arrêt de travail sur la période allant du 24 octobre au 18 novembre 2018, elle ne produit pas le ou les certificats médicaux prescrivant cet arrêt, si bien qu’il n’est pas établi que son état de santé ait été alors altéré.

Mme [B] reproche encore à la société NEM d’avoir modifié son contrat de travail sous pression, concernant le calcul de la part variable de son salaire, après avoir donné des informations erronées aux élus du comité d’entreprise, lors de la réunion du 14 juin 2018, et d’avoir tardé, au moment de la rupture du contrat de travail, à lui verser l’indemnité de licenciement.

Toutefois, Mme [B] ne justifie pas d’un préjudice occasionné par la modification par l’employeur des modalités de calcul de la part variable de sa rémunération, qui serait distinct du préjudice financier qui a déjà été réparé à l’occasion de l’examen de sa demande en rappel de paiement de commissionnement.

Mme [B] ne rapporte pas la preuve du fait que l’employeur aurait donné des informations erronées aux élus du comité d’entreprise, lors de la réunion du 14 juin 2018.

Son licenciement a été notifié à Mme [B] le 23 novembre 2018. Si la société NEM admet que l’indemnité de licenciement n’a été payée qu’en février 2019, l’intimée n’établit pas pour autant avoir subi un préjudice du fait de ce retard.

En conséquence, Mme [B] échoue à établir que la société NEM a exécuté de mauvaise foi son contrat de travail.

Dès lors, le jugement déféré sera confirmé, en ce qu’il a débouté Mme [B] de sa demande en dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité et exécution déloyale du contrat de travail.

2. Sur la rupture du contrat de travail

2.1. Sur le bien-fondé du licenciement

En droit, en application de l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

La cause réelle du licenciement est celle qui présente un caractère d’objectivité. Elle doit être exacte. La cause sérieuse suppose une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite des relations contractuelles.

Aux termes de l’article L. 1232-6 alinéa 2 du code du travail, la lettre de licenciement comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur. Ces motifs doivent être suffisamment précis et matériellement vérifiables. La datation dans cette lettre des faits invoqués n’est pas nécessaire. L’employeur est en droit, en cas de contestation, d’invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier des motifs. Si un doute subsiste, il profite au salarié, conformément aux dispositions de l’article L. 1235-1 du code du travail dans sa version applicable à l’espèce.

Si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l’encontre du salarié et les conséquences que l’employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués.

En l’espèce, la lettre de licenciement adressée le 23 novembre 2018 à Mme [B] est rédigée dans les termes suivants :

« Vous avez occupé le poste de chargée de développement à compter du 23 juillet 2007 puis de responsable de l’agence de [Localité 12] depuis le 1er mai 2011. En tant que responsable de cette agence, votre mission consiste principalement à développer le chiffre d’affaires sur votre zone géographique d’intervention mais aussi à gérer le portefeuille d’enseignants affectés à nos clients et plus globalement de gérer au quotidien la bonne marche de l’agence.

Depuis l’année scolaire 2017-2018, et après plus de 2 mois et demi sur l’année scolaire 2018/2019, nous constatons une sous-performance générale de l’agence de [Localité 12] qui n’est pas cohérente (i) ni avec votre degré de séniorité sur le poste (ii), ni avec le fait que vous bénéficiez d’une collaboratrice pour vous épauler (vous êtes la seule des responsables d’agence à bénéficier de cette aide) (iii), ni avec les résultats obtenus par d’autres agences sur la même période.

Par ailleurs, vous avez été la seule agence à bénéficier, au cours de l’année 2017-2018, d’un apport frais d’affaires, suite au non renouvellement du contrat de l’agence franchisée de [Localité 12] est que nous avons fait le choix bien naturel de vous confier afin de valoriser davantage l’agence de [Localité 12].

Nous vous rappelons vos demandes récurrentes de voir l’agence franchisée disparaître pour mieux étendre votre chiffre d’affaires. Nous avons misé sur cela en ne renouvelant pas le contrat à effet du 26 juillet 2017 vous concernant : à tort.

Aussi, au titre de l’année scolaire 2017-2018, et en comparaison de l’année 2016-2017 vos résultats en « cours à domicile » ont été les suivants :

— Le volume d’affaires de l’agence de [Localité 12] a cru de +8,3% (en passant de 327K euros à 354 euros) alors qu’en 2016-2017 un volume d’affaires de 57K était réalisé par l’ex agence franchisée. Cependant, à isopérimètre et en intégrant en 2016-2017 le volume d’affaires de l’agence franchisée, il résulte des chiffres une érosion réelle de votre activité commerciale personnelle qui ' activité de l’ex-franchise intégrée ' a donc décru de -7,8% (passant de 384K euros à 354K euros) '

— Sur la même période de comparaison, le chiffre d’affaires « presté » de l’agence de [Localité 12] a également progressé de 311K euros à 368K euros, soit +18,3% mais en réalité, à iso-périmètre et en intégrant l’agence franchisée pour 2016-2017, votre résultat stagne (vous passez de 366K euros en intégrant les 55K euros imputables à l’ex agence franchisée à 384K euros).

— En termes de coupons prestés, alors qu’au titre de l’année scolaire 2016-2017, votre agence de [Localité 12] réalisait un chiffre de 5 792 coupons (et celle de l’ex franchise de [Localité 12] Est 1 105 soit un total de 6 897 coupons) le total réalisé par votre agence au titre de 2017-2018 a culminé à 6 756 soit une baisse de -2%.

Pour ne prendre qu’un exemple, sur une ville de taille comparable, sur les même périodes, l’agence de [Localité 14] ' qui n’a bénéficié d’aucun apport d’affaires externes, et bénéficie pas de l’assistance d’une collaboratrice ' a vu croître son volume d’affaires de +4% et son chiffre d’affaires presté de +39%.

Sur le produit « stages », on ne peut à nouveau que constater un important déficit commercial :

— La vente de stages s’est effondrée de -14% (79K en 2017-2018 contre 92K euros 2016-2017) alors que l’agence de [Localité 14] sur les mêmes périodes a progressé de +11%.

Nous constatons également une absence totale d’investissement de votre part dans le développement des partenariats écoles, alors même que cela constitue un axe de développement pour le Groupe [Adresse 10] depuis plus de 2 ans. Comment expliquer qu’aucune relation n’ait été nouée avec les établissements scolaires privés de votre zone géographique lyonnaise, compte tenu du nombre d’établissements scolaires privés existants '

Depuis le début de l’année scolaire 2018-2019, les choses s’aggravent, alors que vous restez de manière inquiétante, dans le déni de ces mauvais résultats : pour la période allant du 1er septembre 2018 au 14 novembre 2018 :

— Le nombre de coupons saisis par les enseignants diminue de -28% sur la même période vs 2017-2018 pour la même période : ce chiffre très inquiétant, reste inexpliqué par vos soins.

— Sur la même période, vs 2017-2018 de la même période, le chiffre d’affaires comptable mandataire décroît de -25% sur votre agence (quant il augmente de +19% à [Localité 14] pour prendre une ville comparable).

— Seul le volume d’affaires en cours à domicile à l’agence de [Localité 12] progresse de +3,4% (vs 2017-2018 pour la même période) mais cette évolution est très éloignée des résultats obtenus sur des agences comparables (le volume d’affaires de l’agence de [Localité 14] est en progression de près de 30%).

Ces résultats en berne sont à mettre en relation avec votre comportement d’obstruction systématique à toute nouvelle décision de la direction commerciale ou de la direction générale (par exemple au sujet depuis la rentrée 2018, de la mise en place de la téléphonie IP qui permet pourtant très positivement à toutes vos autres collègues de capter de nouveaux clients).

Outre ces résultats en berne, nous constatons une forte démotivation qui vous amène à critiquer, systématiquement et sans fondement, toute nouveauté comme l’évolution positive et dynamique du système de commissionnement variable, comme en témoignent les parts variables commissionnées en hausse de l’ensemble de vos collègues commerciaux en région depuis septembre 2018.

Ce nouveau système prévoit pourtant la préservation de votre rémunération à performance égale et est assorti d’un système de garantie tout à fait favorable. Votre refus de dialogue, votre dédain à apporter une réponse factuelle et claire aux questions que nous nous posons sur la situation de l’agence de [Localité 12], démontrent votre état d’esprit négatif par rapport à notre entreprise, et un laisser-aller de notre activité commerciale qui compromet le positionnement, la visibilité, l’image, la valorisation du fonds de commerce du groupe [Localité 9] Legendre sur la région de [Localité 12] par rapport à l’ensemble de la concurrence, nos clients fidèles, nos enseignants expertisés et bien sûr nos prospects.

Lors de notre entretien, vous avez d’ailleurs fait état d’une démotivation ne nous permettant en aucun cas semble-t-il (et ce en dépit de notre support) d’avoir la volonté de redresser la situation en invoquant « une perte de confiance en votre management » dont vous dites « si on peut appeler cela un management.

Par conséquent, au regard de tous ces motifs, nous vous confirmons que nous ne pouvons pas poursuivre notre collaboration, et nous vous notifions votre licenciement pour insuffisance de résultats ».

Ainsi, la société NEM a expressément justifié le licenciement de Mme [B] par une insuffisance de résultats.

' Mme [B] fait valoir que la convocation à l’entretien préalable (pièce n° 18 de l’intimée) mentionnait, en objet, qu’il s’agissait d’un entretien en vue d’un licenciement pour faute grave ou lourde, donc pour motif disciplinaire, en contradiction avec celui qui a été finalement retenu dans la lettre de licenciement.

Toutefois, il n’est pas nécessaire que la lettre de convocation à l’entretien préalable mentionne les motifs qui font envisager le licenciement (en ce sens : Cass. Soc., 19 décembre 2007, n° 06-44.592), si bien que la contradiction relevée par Mme [B] ne saurait empêcher la Cour d’examiner le bien-fondé de la cause invoquée par l’employeur pour justifier le licenciement.

Dans le détail, la société NEM reproche, dans la lettre de licenciement, à la salariée des comportements de diverses natures :

— une démotivation, qui s’est traduite par un recul des résultats obtenus par son activité commerciale de l’agence dont elle était responsable, au cours de l’année 2017/2018

— une absence totale d’investissement pour ce qui est du développement des partenariats avec les écoles

— une obstruction à toutes les décisions prises par la direction commerciale ou la direction générale.

Mme [B] fait valoir que la confusion entre l’insuffisance professionnelle et le comportement fautif visé en dernier lieu suffit pour invalider le licenciement.

Toutefois, l’employeur, à condition de respecter les règles applicables à chaque cause de licenciement, peut invoquer dans la lettre de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié, dès lors qu’ils procèdent de faits distincts (en ce sens : Cass. Soc., 17 janvier 2024, n°22-19.733), si bien que le cumul de motifs différents relevé par Mme [B] ne saurait empêcher la Cour d’examiner le bien-fondé de la cause, prise en ces divers motifs, de son licenciement.

Au dernier état de ses conclusions, la société NEM ne discute que l’insuffisance des résultats commerciaux obtenus par Mme [B]. Elle ne produit aucune pièce tendant à prouver la réalité des deuxième et troisième griefs, si bien que celle-ci n’est pas démontrée. Il convient alors d’analyser le premier grief.

' En droit, l’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective, non fautive et durable, d’un salarié à accomplir correctement la prestation de travail pour laquelle il est employé, c’est-à-dire conformément à ce qu’on est fondé à attendre d’un salarié moyen ou ordinaire, employé pour le même type d’emploi et dans la même situation.

L’insuffisance professionnelle, pour constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, doit être caractérisée par des faits objectifs et matériellement vérifiables. Si la preuve est partagée en matière de licenciement pour cause réelle et sérieuse, il incombe à l’employeur d’apporter au juge des éléments objectifs à l’appui des faits qu’il invoque comme propres, selon lui, à caractériser l’insuffisance professionnelle dont il se prévaut.

Par ailleurs, l’insuffisance de résultats ne peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement que si le fait de ne pas avoir atteint les objectifs résulte soit d’une insuffisance professionnelle, soit d’une faute du salarié.

En l’espèce, la société NEM conclut que Mme [B] n’a pas développé l’activité commerciale de l’agence dont elle était responsable, malgré l’apport d’affaires découlant du non-renouvellement d’un contrat d’une agence franchisée, puisque, au contraire, les résultats commerciaux se sont dégradés au cours de l’année scolaire 2017/2018.

Elle verse aux débats les tableaux de bord de l’agence de [Localité 12], pour les années 2016/2017, 2017/2018 et 2018/2019, ainsi que les tableaux d’activité de l’ex-franchisé, pour reprendre sa terminologie (pièces n° 6, 7, 8 et 9 de l’intimée).

La société NEM souligne que, si le volume d’affaires, le chiffre d’affaires « presté » et les coupons « prestés » de l’agence de [Localité 12] ont augmenté en 2017/2018, en comparaison avec l’année 2016/2017, ces indicateurs ont en réalité baissé, si les performances de l’agence à qui la franchise a été retirée y sont intégrées.

La société NEM compare par ailleurs le volume d’affaires des agences de [Localité 14] et de [Localité 12], ce qui est toutefois sans incidence sur l’appréciation du grief d’insuffisance de résultats imputé à Mme [B].

Toutefois, la société NEM ne mentionne pas le détail des calculs qui lui ont conduit à prendre en compte les affaires de l’agence auparavant franchisée dans le nombre d’affaires prises en charge de l’agence dont Mme [B] était responsable, si bien qu’elle n’établit pas que c’est du fait personnel de cette dernière que les indicateurs d’activité de cette agence ont connu une baisse en 2017/2018. En outre, si la société NEM a précisé qu’une autre salariée travaillait au sein de l’agence dont Mme [B] était responsable, elle ne fournit aucun indicateur de suivi d’activité individuel, si bien qu’elle ne démontre pas que les prétendus mauvais résultats de l’agence soient imputables à la seule activité personnelle de Mme [B], étant observé que le seul fait que cette dernière a été nommée responsable d’agence, au demeurant sans avoir reçu une formation adéquate, ne saurait justifier qu’elle réponde des mauvais résultats d’une activité commerciale menée conjointement avec une autre salariée.

La Cour note que l’emploi de Mme [B], bien qu’intitulé « responsable d’agence », était classé dans la catégorie des employés (selon la mention portée sur les bulletins de paie). Alors que l’employeur lui reproche de ne pas avoir respecté les objectifs qu’il avait fixés mensuellement à l’agence dont elle était responsable, il l’a licenciée au vu des résultats obtenus sur une seule année scolaire, sans jamais lui avoir donné de directives afin d’engager des actions correctrices.

Dans ces conditions, la société échoue à rapporter la preuve que le fait pour Mme [B] de ne pas avoir atteint les objectifs qui étaient assignés à son agence résulte soit d’une insuffisance professionnelle, soit d’une faute de sa part.

Dès lors, le jugement déféré sera confirmé, en ce qu’il a dit que le licenciement de Mme [B] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

2.1. Sur les demandes indemnitaires et salariales liées à la rupture du contrat de travail

' Mme [B] soutient que l’employeur l’a licenciée en réalité pour un motif économique, déguisé en motif personnel. Elle conclut que la société NEM rencontrait alors des difficultés économiques, qu’elle ne payait pas régulièrement le bailleur de ses locaux (pièce n° 7 de l’intimée), ni ses fournisseurs et les enseignants, qui lui adressaient plusieurs réclamations, ce qui toutefois n’est pas établi. Elle ajoute que son employeur encaissait les paiements des clients avant terme, ce qui engendrait des réclamations de leur part, sans toutefois en rapporter la preuve non plus. Mme [B] souligne que deux documents, datés des 13 février 2019 et 3 février 2020, établis par la société Ellisphère et concernant la situation financière de la société NEM, faisaient état d’un « risque moyen élevé », avec un score de solvabilité de 4 / 10, et du fait que la trésorerie nette était négative au 31 août 2018 et que la société ne pouvait pas faire face au passif exigible avec l’actif disponible (pièces n° 13 et 33 de l’intimée).

La société NEM réplique qu’elle a effectivement rencontré des difficultés économiques sérieuses au cours des dernières années mais que sa situation s’est améliorée. Elle ajoute qu’elle a embauché Mme [Z] à compter du 31 janvier 2019, pour pourvoir le poste occupé par Mme [B] jusqu’à son licenciement (pièce n° 17 de l’appelante) ; elle admet avoir licencié Mme [Z], par courrier du 4 décembre 2019 (pièce n° 18 de l’appelante).

En tout cas, Mme [B] ne conteste pas que son poste n’a pas été supprimé après son licenciement. Elle n’allègue pas que son poste a connu une modification ou une transformation, au sens de l’article L. 1233-3 du code du travail, avant d’être proposé à Mme [Z].

Dans ces conditions, Mme [B] ne démontre pas qu’elle a été licenciée en réalité pour motif économique.

Dès lors, le jugement déféré sera confirmé, en ce qu’il a rejeté sa demande en dommages et intérêts pour non-présentation du contrat de sécurisation professionnelle.

' Mme [B] demande un rappel d’indemnité compensatrice de préavis, en faisant valoir que l’employeur lui a versé à ce titre la somme de 6 312 euros, sur la base de deux mois de la part fixe de son salaire, sans tenir compte de la part variable qui lui était due mais qui n’était pas payée.

Le solde de tout compte n’est pas versé aux débats et aucune des parties ne détaille le calcul du montant de l’indemnité compensatrice de préavis.

La Cour retient que la durée du délai-congé était de deux mois, courant du 27 novembre 2018 au 25 janvier 2019, que Mme [B] a été dispensée d’effectuer son préavis, tout en étant régulièrement rémunérée pour un total de 5 289,26 euros (correspondant au salaire de base, dû pour 151,67 heures de travail par mois, outre le salaire dû pour 17,33 heures supplémentaires par mois, selon les mentions portées sur le bulletin de paie). Mme [B] a en outre reçu des primes « cad » et « sti » en novembre et décembre 2018 (pour un total de 1 022,74 euros), sans que l’employeur n’établisse que le commissionnement réclamé par Mme [B] soit inclus dans l’une de ces primes.

Il résulte du propre tableau établi par la salariée, précédemment vérifié par la Cour, que l’employeur lui devait au total, pour les mois de novembre 2017 à octobre 2018 (soit les douze mois précédant l’exécution du préavis), 1 843,92 euros de commissionnements. Au prorata de ce montant, la société NEM lui devait 307,32 euros de commissionnements pour les deux mois de préavis.

Dès lors, le jugement sera réformé sur ce point et la société NEM condamné à payer à Mme [B] 307,32 euros à titre de rappel sur l’indemnité compensatrice de préavis, outre 30,73 euros au titre des congés payés afférents.

' En application de l’article L. 1235-3 du code du travail, Mme [B], qui avait une ancienneté de onze années au moment de son licenciement par la société NEM, laquelle employait alors plus de dix salariés, a droit à une indemnité dont le montant est compris entre 3 et 10,5 salaires bruts mensuels (qui était, au dernier état de la relation contractuelle, de 3 844,65 euros, en additionnant salaire de base et moyenne de la part variable calculée sur 12 mois).

En tenant compte de l’ancienneté de Mme [B] et de son âge (52 ans) au moment de la rupture du contrat de travail, des circonstances de cette dernière, de sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de sa formation, la Cour dispose des éléments nécessaires pour fixer l’indemnisation du préjudice résultant pour lui de la rupture abusive de la relation de travail à la somme de 40 000 euros.

Dès lors, le jugement déféré sera réformé en ce sens.

' Mme [B] souligne que, dans le cadre de la procédure de licenciement, l’employeur lui a adressé une convocation à un entretien préalable, « en vue d’un licenciement pour faute grave ou lourde », en précisant ensuite qu’il s’agissait d’un « licenciement sans préavis, ni indemnité » (pièce n° 18 de l’intimée).

Toutefois, le seul caractère inapproprié des termes ainsi utilisés ne suffit pas à caractériser une circonstance vexatoire de la procédure de licenciement.

Dès lors, le jugement déféré sera confirmé, en ce qu’il a rejeté la demande de Mme [B] en dommages et intérêts pour licenciement dans des circonstances vexatoires.

' Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu, en application des dispositions de l’article L. 1235-4 du même code qui l’imposent et sont donc dans le débat, d’ordonner d’office à l’employeur de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié, dans la limite de six mois d’indemnités.

Dès lors, le jugement déféré sera confirmé, en ce qu’il a condamné la société NEM Industrie de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à Mme [B], dans la limite de six mois d’indemnités.

3. Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

La société NEM, partie perdante, sera condamnée aux entiers dépens d’appel, en application du principe énoncé par l’article 696 du code de procédure civile. Sa demande en application de l’article 700 du code de procédure civile sera rejetée.

Pour un motif tiré de l’équité, la société NEM sera condamnée à payer à Mme [B] 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Déclare le présent arrêt opposable à la société Athena et à l’AGS-CGEA de [Localité 16] ;

Dit que la demande de la société Nouvelle [Localité 11] Moderne tendant à ce que Mme [B] soit déboutée de sa demande en paiement d’une prime d’ancienneté de 608,40 euros est sans objet ;

Confirme le jugement rendu le14 décembre 2021 par le conseil de prud’hommes de Lyon, en ses dispositions déférées, sauf en ce qu’il a :

— débouté Mme [T] [B] de sa demande en indemnisation du préjudice causé par un avertissement abusif ;

— condamné la société Nouvelle [Localité 11] Moderne à verser à Mme [B] 874 euros à titre de solde d’indemnité compensatrice de préavis, outre 87,40 euros de congés payés afférents, et 30 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Statuant sur les dispositions infirmées et ajoutant,

Condamne la société Nouvelle [Localité 11] Moderne à payer à Mme [T] [B] :

—  300 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice occasionné par l’avertissement injustifié du 11 octobre 2018 ;

—  307,32 euros à titre de rappel sur l’indemnité compensatrice de préavis, outre 30,73 euros au titre des congés payés afférents ;

—  40 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société Nouvelle [Localité 11] Moderne aux dépens de l’instance d’appel ;

Rejette la demande de la société Nouvelle [Localité 11] Moderne en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Nouvelle [Localité 11] Moderne à payer à Mme [T] [B] 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,