XXX

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

R.G : 15/00891

SARL D

C/

SOCIETE CIVILE

XXX

COUR D’APPEL DE METZ CHAMBRE DES URGENCES

ARRÊT DU 28 FEVRIER 2017

APPELANTE :

SARL D ASSISTANCE MAITRISE D’OUVRAGE DELEGUE, prise en la personne de son représentant légal, pour ce domicilié audit siège

XXX

XXX

Représentant : M^e Gaspard GARREL, avocat au barreau de METZ

INTIMEE :

La XXX, société civile de construction et vente, prise en la personne de son représentant légal, pour ce domicilié audit siège

XXX

XXX

Représentant : M^e Laure-Anne BAI-MATHIS, avocat au barreau de METZ

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

PRÉSIDENT : Monsieur MESSIAS, Président de Chambre

ASSESSEURS : Madame FLAUSS, Conseiller Monsieur BEAUDIER, Conseiller

GREFFIER PRÉSENT AUX DÉBATS ET AU PRONONCÉ DE L’ARRÊT : Madame X

DATE DES DÉBATS : Audience publique du 15 novembre 2016 tenue, en application des articles 786 et 907 du code de procédure civile, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame FLAUSS, Président de chambre, chargé du rapport et qui a rendu compte à la Cour dans son délibéré.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe, selon les dispositions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de procédure civile, le 28 février 2017.

EXPOSÉ DU LITIGE

La XXX a notamment pour objet la construction et l’aménagement d’un immeuble collectif à usage d’habitation et de toutes annexes et dépendances et la vente des logements en l’état futur achèvement.

Elle comprend comme associés la SARL EDI, gérée par M. Y, la SARL D et la SA de droit luxembourgeois ENTREPRISE DE CONSTRUCTION CONSTANTINI. Elle est co-gérée par M. M.. Z et A.

Par actes d’huissier des 21, 23, 24 et 27 octobre 2015, la SARL D a fait assigner la XXX, la société EDI, M. Y, la SA CAISSE D’EPARGNE LORRAINE CHAMPAGNE ARDENNE et M^me B devant le juge des référés de METZ aux fins de :

— désigner d’un administrateur judiciaire pour vérifier les comptes sociaux de la XXX de 2012, 2013 et 2014, vérifier les comptes « frais de gestion » et « remboursement de TVA », vérifier l’existence d’un acte anormal de gestion, réunir une assemblée aux fins de révoquer M. M. Z et A de leurs fonctions de co-gérant et assurer la gestion de la SCCV ARMISTICE 45 ;

— obtenir la communication de pièces comptables et administratives détenues par M. M. Z, A, Y et M^me B ;

— otenir la communication de pièces financières détenues par la SA CAISSE D’EPARGNE LORRAINE CHAMPAGNE ARDENNES sous astreinte de 500 € par jour de retard pour chaque communication ;

— prononcer la nullité de l’assemblée générale ordinaire du 9 septembre 2014;

— condamner la SARL EDIA à lui verser une provision de 102 000 € à valoir sur une facture du 17 septembre 2012;

— condamner la SCCV ARMISTICE 45 à lui payer la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles.

De manière reconventionnelle, la SARL EDI, M. Y et M^me B ont sollicité, outre le paiement des frais irrépétibles, la condamnation de la SARL D au paiement d’une amende civile et d’une indemnité pour procédure abusive.

Par ordonnance de référé du 17 février 2015, la Présidente du Tribunal de grande instance de METZ a:

— Constaté que le le juge des référés n’est pas saisi en ce qui concerne M. M. Z et A ;

— déclaré irrecevables les demandes de la SARL D dirigées contre M. Y;

— dit n’y avoir lieu à référé sur l’ensemble des demandes de la SARL D;

— débouté les parties de l’ensemble de leurs prétentions;

— condamné la SARL D à verser à chacun des défendeurs la somme de 1 000 € au titre des frais irrépétibles;

— condamné la SARL D aux dépens.

Pour se prononcer ainsi, le premier juge a d’abord relevé que M. M. Z et A n’avaient pas été assignés de sorte qu’il n’était pas saisi à leur égard. Il a ensuite exposé qu’il n’existait pas de lien entre la SCCV ARMISTICE 45 et M. Y pour en déduire l’irrecevabilité des demandes dirigées contre ce dernier. Il a exposé que s’il était allégué que M. Y était gérant de fait de la SCCV, il ne lui appartenait pas de trancher cette question de fond.

Le juge des référés a ensuite constaté que l’urgence à désigner un administrateur judiciaire n’était ni alléguée ni démontrée. Il a ajouté que l’objet social de la SCCV était en cours de réalisation, que la marge définitive ne pourrait être déterminée qu’en 2014 et que la différence entre la marge 2013 et la marge prévisionnelle n’était pas pertinente à établir l’existence d’un dommage imminent. De même, il a indiqué que les écritures comptables relatives au crédit de TVA et aux frais de gestion étaient justifiées. Il a enfin exclu l’existence d’un trouble manifestement illicite né du défaut de participation de SARL D à l’assemblée générale du 9 septembre 2014, en exposant que son absence était liée à son défaut de réponse à convocation.

Il a par ailleurs rappelé que la demande d’annulation de cette assemblée relevait du juge du fond.

S’agissant des demandes de communication de documents, le premier juge a relevé que la SARL D en avait eu transmission ou qu’elle n’avait pas exercé ses droits en ce sens. Il a en outre rappelé que le secret bancaire ou le secret professionnel s’opposait à la communication à des tiers des documents comptables demandés à la banque et à M^me B, comptable.

Sur la demande de provision, le juge des référés a constaté l’existence de contestations sérieuses à raison du défaut de participation de la SARL D au projet, objet des prestations facturées, et de l’existence d’une possible double facturation.

Par déclaration du 13 mars 2015, enregistrée au greffe de la Cour d’appel de METZ sous les références DA 15/00729 – RG 15/00891, la SARL D a formé appel de l’ordonnance.

Dans ses dernières conclusions du 14 novembre 2016, la SARL D demande à la Cour de :

— INFIRMER l’ordonnance rendue le 17 février 2015, par Madame le Président du TGI de METZ ; STATUANT A NOUVEAU,

— DESIGNER la SEL C, en la personne de M^e E C en qualité d’administrateur judiciaire de la SCCV DES F avec la mission de :

* Se faire communiquer tout document utile à l’accomplissement de sa mission,

* Véri’er les comptes sociaux de la XXX au regard des bilans, comptes de résultats des années 2012 – 2013 et 2014,

* Véri’er l’existence d’éventuels actes anormaux de gestion depuis 2011 ;

* Véri’er l’existence d’éventuels abus de biens sociaux ;

* Vérifier s’il existe des transferts de fonds de la XXX envers d°autres sociétés ayant pour gérant M. Y ou détient directement ou indirectement une participation

* Réunir une assemblée aux 'ns de solliciter la révocation des co-gérants;

* Assurer la gestion de la société XXX au lieu et place du dirigeant ;

* Dresser un pré-rapport de sa mission dans un délai de 6 mois à compter de sa désignation

EN TOUT ÉTAT DE CAUSE,

— CONDAMNER la XXX à lui payer par provision la somme de 29.900€ TTC correspondant à la facture du 29 juillet 2013 ;

— CONDAMNER la XXX à lui payer solidairement la somme de 3.000€ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— LA CONDAMNER aux entiers dépens.

LA SARL D fait valoir qu’il ne lui a jamais été donné d’explications sur l’existence d’un résultat net en 2013 de 195 356 € alors qu’une marge prévisionnelle de 416 875, 55€ était annoncée. Par ailleurs, elle s’interroge sur la raison pour laquelle la somme de 254 928€ de frais de gestion n’a pas été distribuée et du faible montant du résultat net alors même qu’il existe un crédit de TVA de 170 000 €.

Elle expose en outre avoir sollicité divers documents administratifs et comptables par lettres recommandées avec accusé de réception ainsi que des explications sur la qualité de la co-gérance de M. Z, sans qu’il y soit donné suite. Elle soutient que M. Y est le gérant de fait de la SCCV et qu’il lui a interdit d’assister à l’assemblée générale du 9 septembre 2014 avec l’assistance d’un conseil. Elle affirme ne pas avoir pu consulter les comptes sociaux à l’occasion de cette assemblée générale.

Elle mentionne l’existence d’autres programmes de construction dirigés par M. Y et expose qu’il a ruiné un autre programme de construction conduit par la SCCV LES F G. Elle soutient n’avoir pu consulter les comptes de la SCCV alors même qu’un rendez-vous était prévu et qu’ à cette occasion, aucune explication ne lui a été donnée sur la situation de la société au motif que les deux co-gérants n’étaient pas réunis.

Elle affirme avoir perdu toute confiance dans la gestion de la XXX. Elle en conclut que le fonctionnement normal de la société n’est pas possible et que ses intérêts sociaux sont mis en péril à raison de la rétention de documents opérée pour prendre les décisions soumises aux assemblées générales en connaissance de cause et à raison d’actes anormaux de gestion qui seraient reflétés par l’étude des bilans et comptes de résultat.

Elle rappelle enfin que l’urgence n’est pas requise au titre des dispositions de l’article 873 du code de procédure civile.

Par ailleurs, elle sollicite le paiement d’une provision de 29 900 € à raison d’une facture impayée en date du 29 juillet 2013.

Dans ses dernières conclusions du 14 novembre 2016, la SCCV ARMISTICE 45 sollicite de la Cour de :

Avant toute défense au fond,

— CONSTATER qu’elle conteste les différentes demandes de la SARL D ;

— DIRE ET JUGER que les demandes restantes de la SARL D relèvent du fond ;

— DRE ET JUGER qu’il existe une contestation sérieuse quant aux différentes demandes de la SARL D ;

En conséquence :

XXX ;

— DÉBOUTER la SARL D de ses demandes ;

— CONDAMNER la société D à verser à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— CONDAMNER la société D aux entiers dépens ;

— CONDAMNER la société D à une amende civile de 3.000 euros et à lui verser 7 500 euros au titre de la procédure abusive.

La SCCV ARMISTICE 45 soutient que le juge des référés n’est pas compétent dès lors qu’aucun dommage imminent ou trouble manifestement illicite n’est caractérisé.

Par ailleurs, elle rappelle que la désignation d’un administrateur est une mesure exceptionnelle supposant que son fonctionnement normal soit empêchée et la menace d’un péril imminent.

Elle expose avoir réalisé son objet social, avec un bénéfice total de l’opération de plus de 250 000 € et être logiquement entrée dans une phase de dissolution-liquidation. Elle souligne que si la marge prévisionnelle n’était pas réalisée en 2013, c’est à raison des opérations alors toujours en cours.

Elle explique que le crédit de TVA dont elle a bénéficié en 2013 ne peut être comptablement intégré au résultat dès lors qu’il ne constitue pas un produit. Par ailleurs, elle souligne que les frais de gestion afférents à des prestations facturées ne constituent pas des bénéfices et ne peuvent par, par suite, être distribués.

S’agissant des communications sollicitées, la SCCV ARMISTICE 45 fait valoir que les informations dont la délivrance est prévue par la loi l’ont été. Elle rappelle en outre que les communications de pièces sont encadrées par la loi et par ses statuts. Elle affirme que la SARL D a eu accès aux pièces dont elle sollicite la communication par leur consultation sur place, accompagné d’un expert comptable.

Elle ajoute que la situation de la SCCV F G, qui fait l’objet d’une procédure collective, est sans lien avec la sienne.

Elle expose par ailleurs que la provision sollicitée s’attache au paiement d’une facture de prestations dont elle indique ne pas avoir connaissance ou ayant déjà été réglée.

Elle souligne enfin que l’attitude de la SARL D est malveillante et que ses demandes sont abusives.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de désignation d’un administrateur judiciaire

En application de l’article 809 du code de procédure civile, le juge des référés peut, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

A titre liminaire, la Cour relève que le moyen tiré de ce qu’il n’existe ni dommage imminent, ni trouble manifestement illicite s’analyse comme un moyen de fond, non comme une fin de non recevoir tiré de l’incompétence du juge des référés, ainsi que s’en prévaut l’intimée.

Par ailleurs, le juge peut procéder à la désignation judiciaire d’un administrateur provisoire de la société mais cette mesure exceptionnelle suppose rapportée la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et menaçant celle-ci d’un péril imminent.

En l’espèce, et en premier lieu, l’article L223-26 dispose que « Le rapport de gestion, l’inventaire et les comptes annuels établis par les gérants, sont soumis à l’approbation des associés réunis en assemblée, dans le délai de six mois à compter de la clôture de l’exercice sous réserve de prolongation de ce délai par décision de justice. Si l’assemblée des associés n’a pas été réunie dans ce délai, le ministère public ou toute personne intéressée peut saisir le président du tribunal compétent statuant en référé afin d’enjoindre, le cas échéant sous astreinte, aux gérants de convoquer cette assemblée ou de désigner un mandataire pour y procéder.

Les documents visés à l’alinéa précédent, le texte des résolutions proposées ainsi que le cas échéant, le rapport des commissaires aux comptes, les comptes consolidés et le rapport sur la gestion du groupe sont communiqués aux associés dans les conditions et délais déterminés par décret en Conseil d’Etat.

[…]

L’associé peut, en outre, et à toute époque, obtenir communication, dans les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, des documents sociaux déterminés par ledit décret et concernant les trois derniers exercices »

L’article R223-19 dispose en outre qu’ «En cas de convocation d’une assemblée autre que celle prévue au premier alinéa de l’article L. 223-26, le texte des résolutions proposées, le rapport des gérants ainsi que, le cas échéant, celui des commissaires aux comptes sont adressés aux associés quinze jours au moins avant la date de l’assemblée.

En outre, pendant le délai de quinze jours qui précède l’assemblée les mêmes documents sont tenus, au siège social, à la disposition des associés, qui peuvent en prendre connaissance ou copie ».

Il en résulte que la SARL D ne saurait faire grief à la XXX de ne pas lui avoir communiqué, ainsi qu’elle le sollicitait, l’ensemble des documents comptables qu’elle a demandé par sommation délivrée par huissier le 8 septembre 2014 (pièce 12 D). Par ailleurs, la convocation à l’assemblée générale de la SCCV du 9 septembre 2014 porte communication des pièces comptables visées à l’article L.223-26 et inscription à l’ordre du jour de la révocation des co-gérants.

En outre, les articles R. 223-14 et R. 223-15 du même code prévoient respectivement que « Tout associé a le droit, à toute époque, d’obtenir, au siège social, la délivrance d’une copie certifiée conforme des statuts en vigueur au jour de la demande » et que «Tout associé a le droit, à toute époque, de prendre par lui-même connaissance des documents suivants au siège social : bilans, comptes de résultats, annexes, inventaires, rapports soumis aux assemblées et procès-verbaux de ces assemblées concernant les trois derniers exercices. Sauf en ce qui concerne l’inventaire, le droit de prendre connaissance emporte celui de prendre copie. /A cette fin, il peut se faire assister d’un expert inscrit sur une des listes établies par les cours et tribunaux ».

Ainsi, seule la communication des documents visés aux articles R. 223-14 et R.223-15 du code de commerce est prévue au bénéfice des associés, de sorte que les documents extra-comptables que la SARL D avait sollicité n’avaient pas vocation à lui être transmis.

Par ailleurs, ces mêmes textes prévoient que l’associé puisse avoir accès aux documents comptables, non qu’il en ait communication à sa demande. Enfin, ces textes ne prévoient pas davantage que l’associé puisse avoir accès à la comptabilité détaillée ou aux pièces comptables.

En l’espèce, la SARL D expose que lorsqu’elle s’est rendue le 26 juin 2015 dans les locaux de la XXX, accompagnée d’un expert comptable, elle n’a pas pu consulter la comptabilité. Ainsi qu’il a été indiqué, l’accès à la comptabilité détaillée n’est toutefois pas prévu par les articles R.223-14 et R. 223-15 précités.

De plus, la SARL D ne saurait faire grief à la XXX de ne pas avoir répondu aux questions posées oralement à cette occasion, en l’absence de toute obligation en ce sens prévue par la loi. S’agissant des détournements dénoncés par la SARL D, il convient de relever que des éléments de réponses sont apportés par la XXX dans ses écritures, laquelle rappelle que le crédit de TVA n’est pas un produit pouvant être pris en compte dans le résultat net et que les frais de gestion, qui ne constituent pas des bénéfices, ne peuvent être distribués. Compte tenu de ces éléments, les lignes comptables susvisées n’apparaissent pas contenir d’irrégularités manifestes.

De plus, la Cour relève que la SARL D n’a pas fait usage de la possibilité dont elle disposait aux termes de l’article L.223-37 du code de commerce de « demander en justice la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion ».

S’agissant du péril imminent qui menacerait l’intérêt social de la XXX, la SARL D ne démontre pas une entrave à la communication des éléments comptables dont elle est en droit de disposer. Par ailleurs, cette dernière ne prétend pas que la perte de confiance qu’elle éprouve à l’égard du gérant de la XXX aurait pour effet de paralyser le fonctionnement normal de la société.

La SARL D fait valoir que la valorisation de l’opération immobilière réalisée par la XXX est très nettement inférieure aux prévisions. Elle n’établit pas cependant que ce résultat décevant résulte d’anomalies graves et manifestes de fonctionnement.

Enfin, il n’est pas contesté que la XXX a réalisé son objet social en 2014 par la livraison de l’immeuble constituant son objet. Conformément à l’article 1844-7 du code civil, la SCCV se doit d’être liquidée.

Dans ces circonstances, alors que la société est dissoute et qu’elle n’a plus d’activité, la désignation d’un mandataire judiciaire pour remplacer les co-gérants dans leurs fonctions apparaît dépourvue d’objet

En conséquence de l’ensemble de ce qui précède, la demande de désignation d’un administrateur provisoire doit être rejetée.

Sur la demande de provision

Par application du second alinéa de l’article 809 du code de procédure civile, le juge des référés peut accorder une provision au créancier dans le cas où l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

En l’espèce, la SARL D sollicite le paiement du solde d’une facture n°34 du 4 avril 2014, au titre de prestations intitulées « honoraires de gestion 38 logements sociaux pour le compte de OISE HABITAT » d’un montant de 85 000 € HT. Elle indique que le solde de cette facture correspond à une facture n° 35 du 29 juillet 2013 pour des prestations décrites « montage du permis de construire du lot 1 du permis d’aménager à nogent sur oise avenue du 8 mai 1945 38 logements sociaux, pole emploi, pole santé transfert partiel du PC à SCCV du 8 mai 1945 ».

La SARL D a par ailleurs émis une facture n°33 du 26 mars 2013 pour un montant de 45.000 € afférente à des prestations de « montage du permis de construire de 38 logements sociaux, recherche et négociation du bailleur social, mise au point du projet avec oise habitat et services techniques ». Dans ses écritures, elle expose que la prestation visée à la facture 34 correspond pour partie à celle facturée le 26 mars 2013 sous le n°33. Aucun élément ne permet toutefois de rattacher les prestations facturées par la facture 34 d’une part et celles objet des factures 33 et 35 à un même ensemble de prestations. En outre, comme le souligne la XXX, si les prestations objet de la facture 34 avaient fait l’objet d’une facturation globale avant de donner lieu à des facturations détaillées par tranches de travaux, le premier numéro de facture aurait dû être celui de la facture globale, n°34, alors qu’en l’espèce la première facture émise au titre de ces prestations est une facture n°33.

Alors que la XXX conteste l’existence des prestations objets de la facture n°34, l’octroi de la provision sollicitée par la SARL D se heurte ainsi à une contestation sérieuse, impliquant qu’il ne puisse être fait droit à sa demande.

Sur les autres demandes tranchées par l’ordonnance entreprise

Aucune prétention n’étant formée à l’encontre de l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté la demande d’annulation de l’assemblée générale du 30 septembre 2014, la Cour, saisie d’un appel total, ne peut que confirmer l’ordonnance entreprise sur ce point.

Pour les mêmes motifs, la Cour doit confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a constaté que le juge des référés n’était pas saisi des demandes formées à l’encontre de M. M. Z et A, déclaré irrecevables les demandes dirigées contre M. Y et dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes de communication adressées à la SARL EDI, la SA CAISSE D’EPARGNE LORRAINE CHAMPAGNE ARDENNE et M^me B.

Sur les demandes accessoires.

Aux termes de l’article 32-1 du code de procédure civile, « celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d’un minimum de 3 000 € sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés ».

Le droit d’agir en justice ne dégénère en abus qu’en cas de mauvaise foi manifeste ou d’erreur équipollente au dol.

En l’espèce, ne saurait caractériser la mauvaise foi de la SARL D le fait qu’elle ait formé appel en soutenant un argumentaire similaire à celui développé devant le premier juge.

Dans ces circonstances, la demande indemnitaire formée par la XXX au titre de l’abus de droit d’ester en justice doit être rejetée.

En application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Pour se déterminer, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée et peut, pour ces motifs, même d’office, dire n’y avoir lieu à ces condamnations.

Aux termes de l’article 696 du code de procédure civile, les dépens sont laissés à la charge de la partie perdante.

L’équité commande de condamner la SARL D à verser à la XXX la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile. L’appelante, qui succombe, sera déboutée de sa demande au même titre et condamnée à supporter les dépens exposés en appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par décision contradictoire rendue en dernier ressort,

Déclare l’appel recevable ;

Confirme l’ordonnance entreprise ;

Condamne la SARL D à verser à la XXX une somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles;

Condamne la SARL D aux dépens exposés en appel.

La Greffière Le Président