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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2° chambre

ARRET DU 14 JUIN 2016

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/09515

Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 MAI 2014

TRIBUNAL DE COMMERCE DE BEZIERS

N° RG 201400325

APPELANTE :

Société KHEPHREN LA REDORTE INVEST société de droit luxembourgeois pris en la personne de son représentant domicilié en cette qualité au siège social sis

XXX

L 2449 LUXEMBOURG

représentée par M^e Yann GARRIGUE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Fanny LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

INTIMEE :

SARL HPA HOLDING représentée en la personne de son gérant domicilié ès qualités audit siège social

XXX

XXX

représentée par M^e Bernard BORIES de la SCP MAGNA BORIES CAUSSE CHABBERT, avocat au barreau de BEZIERS, avocat postulant et plaidant

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 21 Avril 2016

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 MAI 2016, en audience publique, Madame Brigitte OLIVE, président, ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :

Madame Brigitte OLIVE, Conseiller désigné par ordonnance pour assurer la Présidence

Monsieur Bruno BERTRAND, conseiller

Madame Florence FERRANET, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie SABATON

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Madame Brigitte OLIVE, Conseiller désigné par ordonnance pour assurer la Présidence, et par Madame Sylvie SABATON, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS et PROCEDURE ' MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES

La SARL Garrigae Group est une société spécialisée dans le développement de programmes immobiliers qui sont ensuite exploités sous la forme de résidences de tourisme 4 étoiles. Elle est dirigée par M. Z X.

La société civile immobilière de construction vente Château de la Redorte (SCI Château de la Redorte), immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Béziers le 21 septembre 2007, a pour objet social l’acquisition d’un ou plusieurs biens au lieudit « la Redorte », la rénovation de bâtiments et la construction d’un ensemble immobilier à usage d’habitation en la forme de résidence de tourisme, la vente des lots construits avant ou après leur achèvement, la gestion, la location et l’entretien des immeubles jusqu’à la cession de la dernière fraction.

La société Garrigae Group et M. Z X, détenaient respectivement 99 % et 1 % du capital social fixé à 1 000 euros, au sein de la SCI Château de la Redorte, dont le gérant était la société Garrigae Investissement(dirigée par M. X).

XXX de la Redorte ayant besoin de financer le projet de construction du complexe immobilier de type « Resort » vigneron avec Spa au lieudit « La Redorte » a été mise en relation avec la société anonyme de droit luxembourgeois Khephren La Redorte Invest (la société Khephren), qui gère un fonds d’investissement.

Le 2 décembre 2011, la société Khephren et la société Garrigae Group devenue HPA Holding désignée « associé actif », en présence de la SCI Château de la Redorte et de la société Garrigae Investissement, ont conclu une « convention d’associés » au terme de laquelle il a été convenu que la société Khephren prendra une participation de 26 % dans la SCI et que cette prise de participation interviendra par la cession à son profit de 26 % des parts sociales et par un apport en compte courant d’associés de 600 000 euros.

Cette convention précise :

— en son article 1.C que la durée de l’investissement de la société Kephren est de 24 mois ;

— en son article 2-1 in fine que les associés actifs s’engagent d’ores et déjà à racheter à terme ou à faire racheter à terme par toutes personnes physiques ou morales qu’ils désigneraient, sa participation à la société Khephren, moyennant une plus-value telle qu’établie à l’article 2.3 ;

— en son article 2.3 intitulé « Sortie et Rendement" que les parties conviennent de scinder le temps de la participation de la société Khephren en trois périodes :

1/ à l’issue des douze premiers mois, assortis d’un rendement de 25 % par année, les associés actifs pourront exercer une option d’achat à l’égard de la société Khephren,

2/ une seconde période de 12 mois, assortie d’un rendement de 20 % par l’année, à l’issue de laquelle la société Khephren pourra exercer son option de vente à l’égard des associés actifs ;

3/ une troisième période assortie d’un rendement de 40 % par année.

Le même jour, la société Garrigae Group et M. X « ont cédé à la société Khephren 260 parts sociales de la SCI Château de la Redorte, sous la condition suspensive de l’apport par le cessionnaire au crédit d’un compte ouvert dans les livres de la société, d’une somme de 600 000 euros».

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 15 novembre 2013, la société Khephren a informé la société HPA Holding, anciennement dénommée Garrigae Group, de son intention d’exercer l’option de vente, le délai de 24 mois expirant le 2 décembre 2013.

La société Khephren a été autorisée, suivant ordonnance du 9 décembre 2013, à faire pratiquer des saisies conservatoires sur les parts sociales détenues par la société HPA Holding dans diverses sociétés (11) pour garantir le paiement d’une créance évaluée à 870 700 euros.

Par acte d’huissier du 7 janvier 2014, la société Khephren a fait assigner la société HPA Holding devant le tribunal de commerce de Béziers afin qu’elle soit notamment condamnée sous astreinte de 500 euros par jour de retard à régulariser les actes de cession de parts sociales et de la condamner à lui payer la somme de 910 000 euros, due en janvier 2014, sauf à parfaire de la somme mensuelle complémentaire de 20 000 euros.

Par jugement contradictoire du 12 mai 2014, le tribunal a notamment :

Vu les articles 2.1 et 2.3 de la convention d’associés en date du 2 décembre 2011 :

— dit que la société HPA Holding a, jusqu’à la liquidation de la SCI, pour racheter les parts de la société Khephren, majorées des rendements contractuels ;

— débouté les parties des autres chefs de demandes ;

— dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Khephren aux dépens de l’instance ;

— rejeté toutes autres demandes plus amples ou contraires.

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La société Khephren La Redorte Invest a interjeté appel de ce jugement le 19 décembre 2014, en vue de son infirmation, demandant à la cour, dans des conclusions transmises au greffe le 9 juillet 2015, de constater que sa participation était prévue pour une durée maximale de 24 mois et que ce délai est expiré, de condamner la société HPA Holding à lui payer la somme de 1 270 000 euros au titre des sommes dues en juillet 2015, en exécution de la convention du 2 décembre 2011, sauf à parfaire de la somme mensuelle complémentaire de 20 000 euros, de la condamner, sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de l’arrêt, à régulariser les actes de cession de parts sociales en sa faveur, tenant l’obligation de racheter la participation prise au sein de la SCI, de débouter la société HPA Holding de ses prétentions et de la condamner à lui payer la somme de 5 000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient essentiellement que :

— elle gère un fonds d’investissement réglementé à Luxembourg qui est contrôlé par la commission de surveillance du secteur financier et elle doit agir dans le cadre strict d’un Prospectus légal ;

— elle ne peut investir que sous forme de capital dans une société de projet ;

— son prospectus légal prévoyant une obligation de remboursement périodique de ses propres actionnaires, elle ne peut investir que pour une durée déterminée et ses prises de participation peuvent être de 26 à 49 % dans le capital de la société de projet ;

— la contrepartie de cette proportion réduite est la garantie que donne l’associé actif de racheter sa participation au plus tard au terme convenu et à un prix déterminé en fonction du moment du rachat ; le rachat et le prix sont indépendants de l’état d’avancement et du succès du projet immobilier sur lequel, en sa qualité d’investisseur passif, elle n’a aucun contrôle ;

— la convention du 2 décembre 2011 a appliqué ce mode de fonctionnement que M. X, gérant de la société HPA Holding, connaissait pour avoir contracté une convention du même type en juin 2011 pour un projet immobilier en Suisse ;

— l’article 1C fixe une durée déterminée et le remboursement de sa participation n’est pas subordonné à la liquidation de la SCI, comme cela a été retenu à tort par le premier juge, qui a ajouté une condition non prévue au contrat ;

— si l’on admettait une telle condition, cela permettrait à la société HPA Holding, associé majoritaire de la SCI, de ne jamais rembourser sa dette, en s’abstenant de liquider la société ;

— l’article 1.g précise que « sa participation, quelle qu’en soit la forme, sera rachetée à terme par l’un ou l’autre des associés actifs et la société de promotion vente sera in fine liquidée » ;

— la société HPA Holding, seul associé actif désigné par la convention du 2 décembre 2011, s’est engagée à rembourser la somme de 600 000 euros ainsi que les rendements ;

— le prix et le moment du rachat sont articulés autour de deux options, l’une d’achat et l’autre de vente, qui sont indissociables, l’une étant la contrepartie de l’autre ;

— la demande de requalification de la convention litigieuse ne repose sur aucun fondement juridique et sera rejetée dans la mesure où celle-ci est claire ;

— la société HPA Holding s’est seule engagée à rembourser la participation ; cette obligation n’incombe pas à la SCI ;

— l’article 12 des statuts de la SCI selon lequel aucun associé ne peut se retirer avant le remboursement intégral des emprunts, est sans portée sur l’exécution de la convention d’associés du 2 décembre 2011, étant précisé que le bilan de l’exercice 2014 mentionne une dette d’emprunt de 178 euros ;

— les dispositions de l’article 1326 du code civil ne sont pas applicables à un contrat synallagmatique qu’elle a exécuté en versant les fonds et que la société HPA Holding n’a pas exécuté en ne remboursant pas ceux-ci ;

— la troisième période fixant un rendement de 40 % est prévue ab initio pour couvrir les éventuels retards ;

— elle a exercé son option de vente à l’issue du délai de 24 mois ;

— la convention est valable et le moyen tiré d’une contrariété à l’ordre public monétaire français n’est pas fondé ni en droit ni en fait ; les taux de rendement ont été débattus et librement déterminés entre les parties ;

— sa créance correspond au capital investi de 600 000 euros outre le rendement de la première année égal à 150 000 euros, le rendement de la deuxième année égal à 120 000 euros et au-delà 20 000 euros par mois ou 240 000 euros par an ;

— la société HPA Holding devra régulariser les actes de cession des parts sociales, en vertu des articles 1134 et 1582 du code civil.

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Dans des conclusions transmises au greffe de la cour le 12 avril 2016, la société HPA Holding demande à la cour de :

« -dire, vu la qualification juridique de l’acte du 2 décembre 2011, qu’il ne s’agit que d’un apport en compte courant effectué par la société Khephren au bénéfice de la SCI Château de la Redorte,

— dire que seule la SCI peut être débitrice de cette somme,

Vu l’absence d’intérêt légitime à en demander le remboursement, dire que la demande est injustifiée en droit et que la créance n’est pas fondée en son principe à l’encontre de la société HPA Holding,

A titre subsidiaire,

— Vu l’article 12 des statuts de la SCI Château de la Redorte qui prévoit qu’un associé ne peut se retirer qu’autant que la société a remboursé l’intégralité de ses encours,

— dire que la convention du 2 décembre 2011 se heurte à cette règle impérative et rejeter la demande comme injustifiée,

— à titre infiniment subsidiaire,

— dire que la convention n’est pas opposable à la société HPA Holding,

— débouter la société Khephren de l’intégralité de ses demandes qui sont, de surcroît, sollicitées à des taux usuraires,

A titre plus subsidiaire,

— dire que la convention est nulle,

— en tout état de cause, condamner la société Khephren à lui verser la somme de 5 000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ».

Elle fait valoir en substance que :

— la convention doit être requalifiée dans la mesure où il n’y a pas eu de prise de participation en ce que l’achat des parts sociales s’est fait à la valeur nominale (cf. acte de cession) et non sur la base d’une valeur représentant un pourcentage de la valeur du foncier ;

— il y a eu en fait un apport en compte courant d’associés dont le régime n’est pas celui d’une prise de participation et dont le remboursement ne peut intervenir que de bonne foi ;

— seule la SCI Château de la Redorte qui a reçu les fonds est débitrice du compte courant d’associés de la société Khephren ; la société HPA Holding n’a pas l’obligation de racheter les parts sociales et de payer le prix de la convention ;

— la demande de la société Khephren n’est pas empreinte de bonne foi puisqu’elle sait que la SCI ne dégagera des bénéfices qu’à la fin des opérations de ventes des derniers lots ; le rapport de gestion de l’assemblée générale du 27 juin 2013 fait état d’une ouverture de la résidence de tourisme en juillet 2013 et de la réalisation des dernières ventes en 2013/2014 ;

— il existe une contradiction entre les statuts de la SCI et la convention d’associés en ce que l’article 12 des statuts « interdit le retrait d’un associé avant le remboursement intégral des emprunts contractés par la SCI pour la réalisation de son objet social » ;

— la société Khephren est associé dans la SCI et a prêté à celle-ci la somme de 600 000 euros sous forme d’un apport en compte courant ; la SCI n’ayant pas remboursé tous ses emprunts, la convention d’associés se heurte à la loi des statuts ;

— la cession forcée des parts sociales détenues par la société Khephren et le remboursement des sommes réclamées n’est pas possible tant que toutes les dettes de la SCI ne sont pas remboursées ;

— à titre subsidiaire, la convention qui ne comporte pas la mention exigée par l’article 1326 du code civil ne lui est pas opposable ;

— dans la mesure où la clause de sortie prévoit une 3^e période au-delà de 24 mois, il ne peut être soutenu que la convention avait une durée de deux ans ;

— la convention a un caractère léonin puisqu’elle ne prévoit aucune contribution aux bénéfices et aux pertes conformément à l’article 1832 du code civil, ce qui porte atteinte à l’équilibre social ; la clause de prise de participation est donc nulle ;

— la nullité de la convention est également encourue, en application de l’article 6 du code civil, compte tenu de la fraude à l’ordre public monétaire français ; le but de l’opération étant de permettre à une société luxembourgeoise de faire un placement et de récupérer des capitaux à des taux frauduleux, à l’insu des autorités françaises ;

— les dirigeants de la société Khephren ne voulant pas payer des impôts en France ont opté pour une demande de remboursement sans attendre la fin des opérations de vente du programme immobilier.

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C’est en cet état que la procédure a été clôturée par ordonnance du 21 avril 2016.

MOTIFS DE LA DECISION

La société HPA Holding a produit, le 12 avril 2016, un acte de cession des parts sociales de la SCI Château de la Redorte et une convention dite « Swap », en date du 7 octobre 2015 ainsi qu’un extrait kbis du 12 avril 2016.

Ces pièces révèlent que :

— la société Kheprhren a cédé les 260 parts sociales détenues au sein de la SCI Château de la Redorte (26 %) à la société anonyme de droit luxembourgeois Mayens Invest, représentée par les mêmes administrateurs, MM. Descheneaux et Y, par acte sous seing privé du 6 octobre 2015 ;

— la société anonyme Mayens Invest (cédant) a cédé à la société HPA Holding (cessionnaire) les 260 parts sociales précédemment acquises auprès de la société Khephren, par acte sous seing privé du 7 octobre 2015 ainsi que le compte courant d’associés d’un montant de 596 692,13 euros ; les prix de cession des parts sociales et de la créance ont été payés par la remise au cédant, à titre de dation en paiement, de 30 000 actions détenues dans la société anonyme de droit suisse « Les Mayens d’Hemerence » (la société LMH), dirigée par M. X,

— préalablement à cet acte de cession et le même jour, la société Mayens Invest et la société HPA Holding ont convenu une cession mutuelle de leurs participations détenues par la première dans la SCI Château de la Redorte et par la seconde dans la société LMH, en précisant notamment que « les deux parties mettent fin à la convention d’associés signée le 2 décembre 2011 entre la société Khephren Redorte, pour laquelle la société Mayens Invest se porte fort, et la société HPA Holding ».

Ces actes intervenus postérieurement à la déclaration d’appel et aux dernières conclusions transmises par la société Khephren modifient les données du litige dans la mesure où celle-ci a cédé les parts sociales détenues dans la SCI Château de la Redorte à la société Mayens Invest, ainsi que son compte courant d’associé, moyennant le transfert par la société HPA Holding de 30 000 actions détenues dans la société de droit suisse LMH. De plus et surtout la société Mayens Invest, « porte-fort » de la société Khephren, et la société HPA Holding ont mis fin à la convention d’associés du 2 décembre 2011, qui constituait l’objet du litige.

Il convient d’ordonner la réouverture des débats afin que les parties fournissent toutes explications utiles sur la portée de ces actes et sur leurs conséquences au niveau du sort de la présente instance.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et avant dire droit :

Ordonne la réouverture des débats et enjoint aux parties de conclure sur la portée des pièces n° 9, 10, 11 communiquées par la société HPA Holding le 12 avril 2016 et sur leurs conséquences au niveau du sort de la présente instance ;

Dit que l’ordonnance de clôture sera rendue le 25 août 2016 ;

Renvoie l’affaire à l’audience de plaidoiries du jeudi 15 septembre 2016 à 13h45 ;

Réserve tous autres droits et moyens des parties ainsi que les dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

B.O